[摘 要]我國(guó)2005年《公司法》首次規(guī)定了股東派生訴訟制度，給中小股東維護(hù)自身合法權(quán)益及我國(guó)公司健康運(yùn)行提供了重要保障，但我國(guó)的派生訴訟主體不甚明確，制度成本過(guò)大，中小股東行使該訴權(quán)困難，無(wú)訴訟激勵(lì)機(jī)制，配套措施不健全，可能出現(xiàn)爛訴等問(wèn)題，使得該制度在運(yùn)行當(dāng)中并沒(méi)有完全發(fā)揮其應(yīng)有的效果。文章從派生訴訟的由來(lái)，性質(zhì)及其價(jià)值著手，試圖通過(guò)對(duì)訴訟主體加以明確，降低起訴的門檻，簡(jiǎn)化訴訟程序，增加股東派生訴訟的鼓勵(lì)機(jī)制等手段，來(lái)改善我國(guó)股東派生訴訟的運(yùn)行效果。

[關(guān)鍵詞]股東；派生訴訟；訴訟費(fèi)用；訴訟主體；爛訴

一、股東派生訴訟的基本理論

（一）股東派生訴訟的由來(lái)及其性質(zhì)

股東派生訴訟最早在19世紀(jì)發(fā)展起來(lái)，它可以追溯到19世紀(jì)中期英國(guó)的Foss vs Harbottle 案件及在該案的基礎(chǔ)上建立起來(lái)的著名的“Harbottle規(guī)則”。[1]

它包含了兩個(gè)重要的原則：一是適當(dāng)原告原則；二是多數(shù)規(guī)則原則。前者是指，如果發(fā)生了侵害公司利益的行為，針對(duì)該行為提起訴訟的適當(dāng)原告是公司，個(gè)人股東或者少數(shù)股東不能起訴。后者是指，在決定是否對(duì)該行為起訴時(shí)，需要召集股東會(huì)議并由股東會(huì)決定，而在股東會(huì)議上當(dāng)然遵循的多數(shù)決規(guī)則。

很顯然，這實(shí)際上是一種大股東規(guī)則，少數(shù)股東利益被嚴(yán)重忽視。由于該規(guī)則過(guò)于嚴(yán)格和機(jī)械，因而，在隨后的一些判例中，該規(guī)則在的適用逐漸出現(xiàn)一些例外。主要包括：多數(shù)股東對(duì)少數(shù)股東的欺詐；公司行為違法或者越權(quán)；股東會(huì)議不合程式；基于公平考慮等。上述例外毫無(wú)疑問(wèn)是對(duì)Harbottle規(guī)則突破，股東派生訴訟亦隨之得以發(fā)展并最終獲得確立。美國(guó)在繼受英國(guó)法律時(shí)，超越了Harbottle規(guī)則路徑，直接承認(rèn)股東可以代表公司為公司利益而提起訴訟，它體現(xiàn)了一種“衡平規(guī)則”?，F(xiàn)在，美國(guó)已經(jīng)通過(guò)成文法確認(rèn)了這一制度。

（二）股東派生訴訟的價(jià)值分析

1.對(duì)公司董事監(jiān)事高級(jí)管理人員或者控制股東的事前抑制

公司的董事監(jiān)事及高級(jí)管理人員是公司日常經(jīng)營(yíng)管理的實(shí)際控制者。他們能否“謹(jǐn)慎”地為公司謀求最大的利益及對(duì)公司忠誠(chéng)，在很大程度上不能完全依賴于他們的自覺(jué)性。因此公司法為上述人員設(shè)置了受信義務(wù)，即公司的董事監(jiān)事高級(jí)管理人員必須為公司謀求利益并且忠誠(chéng)于公司，否則就要承擔(dān)法律責(zé)任。派生訴訟制度就像一個(gè)警鐘，時(shí)刻提醒著他們可能面臨的被訴風(fēng)險(xiǎn)。無(wú)疑，這是對(duì)作為公司管理者的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員或者控股股東一種潛在威懾，在一定程度上可以防御或者嚇阻公司內(nèi)部人員的錯(cuò)誤行為。

2.派生訴訟對(duì)于保護(hù)公司和少數(shù)股東的利益起到了很大作用

作為一個(gè)普通的民事主體，公司在自己的合法權(quán)益受到侵犯時(shí)，也可以采取訴訟的方式請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。但在有些情況下，公司的侵權(quán)行為人，往往與公司內(nèi)部管理人員有著密切的利害關(guān)系。在董事會(huì)控制下的公司通常放棄通過(guò)此種方式獲得救濟(jì)的機(jī)會(huì)，致使公司的權(quán)利得不到保護(hù)，間接的損害了公司股東的利益，法律為董事監(jiān)事及高級(jí)管理人員設(shè)置的受信義務(wù)也如同虛設(shè)。小股東由于勢(shì)單力薄，難以對(duì)決策產(chǎn)生影響，無(wú)法維護(hù)其權(quán)益。[2]無(wú)疑，派生訴訟的存在很好地解決了這一問(wèn)題，最起碼給公司及股東權(quán)利的保護(hù)提供了一條很好的途徑。

3.派生訴訟有利于維護(hù)債權(quán)人的利益

董事監(jiān)事及高級(jí)管理人員違反受信義務(wù)無(wú)疑會(huì)給公司造成某種損失，這也給債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)增加了負(fù)擔(dān)。派生訴訟的提起，不僅可以讓上述人員盡早糾正自己的違法行為，減少公司可能造成的損失。而且派生訴訟的利益直接歸屬于公司，而不是歸于提起訟訴的股東，故公司在派生訴訟中所獲得的賠償可以用于償還債權(quán)人的債權(quán)。所以，在某種程度上，派生訴訟也是對(duì)公司債權(quán)人的一種間接的救濟(jì)措施。

二、我國(guó)股東派生訴訟的立法不足

我國(guó)在2005年公司法頒布后，首次引進(jìn)了股東派生訴訟制度，其中在第一百五十二條本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。這也是我國(guó)公司法對(duì)派生訴訟的唯一規(guī)定。

（一）訴訟主體不明確

對(duì)于派生訴訟的原告，一般都是認(rèn)為是公司的股東，但也有人認(rèn)為公司股東是以自己名義提起的訴訟，實(shí)際是為了公司的利益，公司也可以作為原告，對(duì)于起訴后股東持股比例的變化是否影響其訴訟資格也不清楚。在司法實(shí)踐中，也有把公司作為第三人對(duì)待的情形。對(duì)于派生訴訟的被告，我國(guó)公司法只是規(guī)定了董事和高級(jí)管理人員及控股股東作為被告，而對(duì)監(jiān)事沒(méi)有做出規(guī)定?！八恕钡姆秶幻鞔_，很容易使人誤認(rèn)為泛指對(duì)公司利益造成損害的所有人。

（二）司法訴訟成本過(guò)高

股東派生訴訟往往會(huì)牽扯到公司的重大利益，特別對(duì)于上市股份公司來(lái)說(shuō)，派生訴訟的提起可能會(huì)給其股票價(jià)格造成重大負(fù)面影響，股票在短時(shí)間內(nèi)跌價(jià)的可能性很大。由于牽扯面較廣及公司高層的人為阻礙，可能會(huì)使訴訟曠日持久。必然也會(huì)使公司整天被訴訟纏身，這對(duì)于公司的運(yùn)行效率和業(yè)務(wù)的開展本來(lái)就是一種負(fù)擔(dān)，因此公司也會(huì)丟掉很多的商業(yè)機(jī)會(huì)，總體上給公司經(jīng)營(yíng)帶來(lái)過(guò)多不必要的成本。

（三）中小股東起訴的高門檻

有限公司的任何股東都可以提起派生訴訟，但我國(guó)對(duì)于股份公司從時(shí)間和持股比例上對(duì)股東提起訴訟的資格做了限制。并且在很多時(shí)候，也只能在起訴前30天先向監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事提出起訴要求，只有在監(jiān)事拒絕起訴或者不起訴的情況下才能提起派生訴訟。特別是對(duì)于很多中小股東來(lái)說(shuō)，由于其持股比例較小，在天然上又存在分散性，致使他們要么無(wú)起訴資格，要么等著搭便車，或者做個(gè)“懶惰的理性人”。

（四）無(wú)激勵(lì)機(jī)制

股東同樣是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之下的經(jīng)濟(jì)人，期望其完全為了公司利益而提起代位訴訟，顯然只能是一種美好的理想，至少不能作為股東代位訴訟的常態(tài)。[3]我國(guó)公司法規(guī)定，提起派生訴訟的股東要繳納訴訟費(fèi)用，只有勝訴才能讓公司承擔(dān)該費(fèi)用，但獲得的利益卻是歸于公司，派生訴訟的股東得到的只是因公司利益受保護(hù)而增加的間接利益。也許該股東可能因此而成為公司的英雄，但卻得不到認(rèn)為的精神或者物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)。而提起派生訴訟的股東在此之前無(wú)疑要承擔(dān)巨大的派生風(fēng)險(xiǎn)，還要承擔(dān)因訴訟而引起的公司管理層對(duì)其可能產(chǎn)生的“厭惡”。即便勝訴，日后也可能被公司的管理層排斥。

（五）存在濫訴的風(fēng)險(xiǎn)

若對(duì)少數(shù)股東給予過(guò)分的保護(hù)，則可能束縛管理層的手腳，搞不好反而會(huì)窒息公司的發(fā)展，公司就可能喪失作為公司的優(yōu)勢(shì)。[4]我國(guó)公司法僅僅對(duì)原告的資格從持股比例和持股時(shí)間上做了簡(jiǎn)單規(guī)定，而沒(méi)有其他的約束機(jī)制，特別是原告的訴訟行為與“公司最大利益的關(guān)系”，公司法沒(méi)有對(duì)此進(jìn)行細(xì)化，及原告的處分權(quán)也沒(méi)有詳細(xì)的規(guī)定，無(wú)疑給股東隨意處置訴權(quán)如隨意起訴和解撤訴等開了綠燈，有可能損害公司和其他的股東的合法權(quán)益。

三、對(duì)我國(guó)股東派生訴訟的完善建議

（一）明確訴訟主體

公司立法應(yīng)該通過(guò)以新的司法解釋的形式明確指出公司可作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的訴訟地位。對(duì)于公司的原告資格變化問(wèn)題，應(yīng)該遵循一種恒定原則，即股東一旦具備起訴的資格且法院應(yīng)訴的，該股東持股比例的變化不影響其訴訟資格（但不能為零），訴訟可以繼續(xù)進(jìn)行。派生訴訟的原告也不應(yīng)僅僅局限于公司的董事及高級(jí)管理人員，也應(yīng)該明確把公司的監(jiān)事作為被告之一，因?yàn)槌霈F(xiàn)派生訴訟，本身就與監(jiān)事不作為有很大的關(guān)系。因?yàn)榕缮V訟制度設(shè)置的初衷就是為了防止公司董事監(jiān)事及高級(jí)管理人員對(duì)公司利益的侵犯，所以，法律應(yīng)該對(duì)“他人”做出限制性解釋，即“他人”只包括公司的董事監(jiān)事高級(jí)管理人員及控股股東。

（二）簡(jiǎn)化訴訟程序，提高相應(yīng)配套保障措施

我國(guó)公司法對(duì)于派生訴訟規(guī)定了前置程序，相對(duì)僵化的前置時(shí)間，可能會(huì)使股東挽救公司利益失去最寶貴的時(shí)間，因此法律應(yīng)該對(duì)此作出較為寬松的規(guī)定。對(duì)于“緊急情況”，法律也沒(méi)有一個(gè)可操控的標(biāo)準(zhǔn)。最高法院可以根據(jù)公司法判例，每年公布一些典型的案例，抽象出一定的標(biāo)準(zhǔn)，供審判參考。在法院內(nèi)部建立專門的企業(yè)法庭或引入仲裁制度，使得派生訴訟能夠快速高效解決。建立公司董事監(jiān)事及高級(jí)管理人員責(zé)任保險(xiǎn)制度，最大限度地保障判決能順利執(zhí)行。此外，證券市場(chǎng)及證券管理機(jī)構(gòu)也應(yīng)該建立已經(jīng)的預(yù)警機(jī)制。[5]

（三）降低訴訟門檻

我國(guó)公司法也對(duì)公司派生訴訟規(guī)定了嚴(yán)格的股東持股比例和持股時(shí)間，對(duì)于很多股東特別是中小股東來(lái)說(shuō)，根本不具備提起派生訴訟的的條件，“把一批小股東排除在原告之外，從而違背了設(shè)立派生訴訟制度的初衷”[6]使得派生訴訟制度起不到本來(lái)應(yīng)有的效果。為此，我們應(yīng)該對(duì)股東持股比例和持股時(shí)間做出較為寬松的規(guī)定，即在股東達(dá)不到固定的持股比例和持股時(shí)間時(shí)，只要為其訴訟提供擔(dān)保，法院也應(yīng)當(dāng)受理。對(duì)于可能出現(xiàn)的較高的訴訟費(fèi)用，法律可以規(guī)定派生訴訟為“非財(cái)產(chǎn)訴訟”，派生訴訟案件收取固定訴訟費(fèi)。

（四）防范可能出現(xiàn)的濫訴

應(yīng)當(dāng)根據(jù)持續(xù)持股原則，要求原告在起訴時(shí)和訴訟期間具有股東身份，前述的例外情況也應(yīng)同時(shí)作出規(guī)定。最重要的是規(guī)定“凈手原則”，即嚴(yán)格規(guī)定原告必須能夠公正、充分地代表公司和其他股東的利益。在實(shí)踐中，賦予法院依職權(quán)審查原告股東的“代表性”，準(zhǔn)許適格的原告提起派生訴訟。對(duì)于已經(jīng)開始受理的派生訴訟，原告也不能隨意的撤訴或與被告和解，須經(jīng)法院允許，最大程度地降低原告與被告通謀、出現(xiàn)惡訴而危害公司和其他股東的合法權(quán)益。對(duì)于撤訴或和解請(qǐng)求審查期間，應(yīng)將撤訴與和解通知和公告，原告股東在撤訴前以及與被告達(dá)成和解之前，其他適格股東有提出異議的權(quán)利，如果其他股東對(duì)原告撤訴或者和解有合理懷疑的，則撤訴或者和解不能得到法院支持。

（五）明確股東派生訴訟的鼓勵(lì)機(jī)制

建立訴訟費(fèi)用補(bǔ)償制度，根據(jù)規(guī)定， 原告勝訴時(shí)， 其所預(yù)繳的案件受理費(fèi)及其他法定訴訟費(fèi)用可由被告承擔(dān)， 而其所支付的律師費(fèi)及其他合理費(fèi)用，是無(wú)權(quán)要求被告補(bǔ)償?shù)?。故公司法?yīng)規(guī)定原告股東除有權(quán)依法從敗訴的被告那里獲得預(yù)繳的訴訟費(fèi)用補(bǔ)償外，還有權(quán)請(qǐng)求公司補(bǔ)償原告股東支付的律師費(fèi)及其他必要費(fèi)用；如果勝訴的，則可根據(jù)標(biāo)的額，得到額外的補(bǔ)償。如果所獲得的賠償不足以賠付公司所受損失時(shí)，提起派生訴訟的股東依然有權(quán)利，就該賠償額在以上費(fèi)用范圍內(nèi)優(yōu)先受償。最后，還要限制原告股東敗訴時(shí)的賠償責(zé)任制度。股東提起派生訴訟的初衷是為了保護(hù)公司的利益，且本質(zhì)上沒(méi)有完全為自己私利而濫訴，故公司法設(shè)置派生訴訟時(shí)不應(yīng)該為股東設(shè)置過(guò)多的負(fù)擔(dān)，特別是對(duì)于可能出現(xiàn)的敗訴。

[參考文獻(xiàn)]

[1]施天濤.公司法論[M].北京：法律出版社，2006.

[2]趙輝.論股東派生訴訟的價(jià)值取向[J].企業(yè)活力——改革探索，2007(7).

[3]劉金華.股東代位訴訟制度研究[M].北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2008.

[4]樊云慧.英國(guó)少數(shù)股東權(quán)訴訟救濟(jì)制度[M].北京:中國(guó)法制出版社，2005.

[5]顧功耘.公司法律評(píng)論[M].上海：上海人民出版社，2008.

[6]陳永峰.對(duì)我國(guó)股東派生訴訟制度若干問(wèn)題的探討[J].河南財(cái)政稅務(wù)高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào).

[作者簡(jiǎn)介]李軍偉，男，河南鹿邑人，廣東商學(xué)院2010級(jí)民商法。