[摘 要]眾所周知，刑法典第八章對貪污賄賂罪作出了規(guī)定，其中，對第383條 “對多次貪污未經(jīng)處理的”應(yīng)該如何理解，在實踐中可謂五花八門。一般認為，這里的“處理”包含了刑事處理，但是，對于其是否包含了“行政處理”或“黨紀處理”卻各執(zhí)一詞。司法實踐中，檢察機關(guān)往往會以“行為人借機逃避處罰”為由而否認刑法第383條中的“處理”包含行政黨紀處分。然而，如果說作為保障民法與行政法建構(gòu)的法秩序有效性“二次法”的刑法，應(yīng)該堅持在“一元法秩序”的語境下堅持體系解釋，那么第383條之“處理”應(yīng)該包含經(jīng)過行政黨紀處理。

[關(guān)鍵詞]刑法；未經(jīng)處理

一、生活意義上的“處理”

處理，在字典中有兩種釋義：其一為，處置，辦理；其二為，指定刑，處罰。如《北史·車路頭傳》：“性無害，每評獄處理，常獻寬恕之議?！币约叭藗儠r常所謂的“寬大處理”，就是指第二種意義上的處理。所以，“處理”一次在文意上就有一種處罰的含義。

就日常生活中人們對“處理”的理解而言，一般是指被行政處理或黨紀處理；而往往只有說到“進去了”才是刑法中的刑事處罰。由于“對刑法的解釋不能超出國民的預(yù)期”，所以，至少從字面意義上講，刑法第383條中的處理是應(yīng)該包含行政和黨紀處理的。

當然，從字面意義上來詮釋“處理”的真實含義是膚淺的，下面，筆者將從刑事和行政兩個方面來解釋刑法第383條中的“處理”。

二、刑法學(xué)意義上的“處理”

根據(jù)《刑法》第382條規(guī)定，國家工作人員或者受國家機關(guān)、國有公司、企事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員利用職務(wù)上便利非法占有公共財物的是貪污犯罪；根據(jù)《刑法》第383條規(guī)定，對不同貪污數(shù)額和犯罪情節(jié)的人應(yīng)給予不同的處罰。問題在于，國家工作人員在由于貪污而被刑事處罰后，其再次貪污的，其上一次的“刑事處罰”是否屬于刑法第383條的“未經(jīng)處理”？

據(jù)《遼源日報》報道：遼源市公交公司辦公室主任張某，2006年擔任公交公司辦公室主任一職時，因為貪污公交公司公款，被司法機關(guān)依法進行了處理。但2010年張某“出來”后又官復(fù)原職繼續(xù)擔任辦公室主任一職。2011年，由于涉嫌與他人共同貪污公共財產(chǎn)，其被遼源市檢察機關(guān)起訴。[1]

那么，檢察機關(guān)在起訴張某時應(yīng)該如何認識其因為前一次貪污行為所受的刑事處罰呢？

如果張某第一次貪污數(shù)額是5萬元，其第二次貪污數(shù)額是在5萬元以上10萬元以下的話，如果刑法第383條之“處理”包含了“刑事處理”，那么，對于其定罪量刑是在七年以上十年以下有期徒刑；反之，不包含“刑事處理”的，則是在十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑中定罪量刑。眾所周知，刑事處罰是“對犯罪人利益的痛苦性剝奪”，所以，對于某人的某一次犯罪已經(jīng)進行了刑事處罰后，其再次犯罪的，不能把先前的行為納入到這次犯罪行為中進行“重復(fù)性評價”。因此，張某的第一次貪污行為已經(jīng)被司法機關(guān)依法追究了，故不能屬于刑法第383條的“未經(jīng)處理”。

三、行政法意義上的“處理”

如前所述，“處理”一詞有著刑法上和行政法上兩種意義的理解?！豆珓?wù)員法》第53條7款“公務(wù)員不得有貪污、行賄、受賄，利用職務(wù)之便為自己或他人謀取私利的行為”；《行政公務(wù)員處分條例》第23條“有貪污、索賄、受賄、行賄、介紹賄賂、挪用公款、利用職務(wù)之便為自己或他人牟取利益、巨額財產(chǎn)來源不明等違反廉政紀律行為的，給予記過或者記大過處分；情節(jié)嚴重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的給予開除處分?！?《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第9條規(guī)定：“黨的紀律是黨的各級組織和全體黨員必須遵守的行為規(guī)則。黨組織和黨員違反黨章和其他黨內(nèi)法規(guī)，違反國家法律、法規(guī)，違反黨和國家政策、社會主義道德，危害黨、國家和人民利益的行為，依照規(guī)定應(yīng)當給予黨紀處分的，都必須受到追究?！痹摲ǖ?0條規(guī)定了警告、嚴重警告、撤銷黨內(nèi)職務(wù)、留黨察看、開除黨籍五種處罰方式。

據(jù)筆者調(diào)查，在司法實踐中，對于行政或者黨紀處分，檢察院認為是“未經(jīng)處理”的，行為人的犯罪數(shù)額要累計計算。但是，如此處理存在諸多疑問。

其一，這會導(dǎo)致不同部門法所保護的法秩序形成不必要的沖突。

民法與行政法是一次法，刑法是二次法；只有當民法與行政法無法維護法秩序時，刑法才以最嚴厲的手段予以干預(yù)。具體到本文，對于行政機關(guān)或者黨的紀律處分，均可以把其歸入到行政法對于國家工作人員貪污受賄的處置，倘若認為刑法第383條中的“處理”不包含這種處分，則意味著行政機關(guān)和相當于行政機關(guān)的黨的紀律處分便沒有了意義，甚至有被架空的危險。對此，從刑法第383條的條文也可以看出，該條第4款規(guī)定：“個人貪污數(shù)額不滿五千元，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管單位酌情給予行政處分”。顯然，刑法并未認為刑事處罰可以包含行政處罰，相反，只有當行政處罰無法起到應(yīng)有作用時，刑法才“出面”調(diào)整。[2]

其二，司法機關(guān)不承認刑法第383條中的“處理”包含行政處理的理由，大體是因為行為人會以次來逃避刑事處罰，但這也是無法立足的。因為逃避刑事處罰并非曲解法律的正當理由。

綜上所述，在整體法秩序的語境下，如何對刑法進行體系解釋是當前法律人的重要任務(wù)。具體到《刑法》第383條對于貪污罪的處罰規(guī)定，筆者認為，應(yīng)該結(jié)合行政法的原理，承認其“處理”包含行政機關(guān)和黨紀處分，以實現(xiàn)刑法的正義和公平。

[參考文獻]

[1]李雨.貪污受賄后竟然官復(fù)原職[N].遼源日報，2011-8.

[2]張明楷.刑法學(xué)（第四版）第450頁[M]，法律出版社.

[作者簡介]范志恒，四川攀枝花人，現(xiàn)為西南財經(jīng)大學(xué)法律碩士（法學(xué)）專業(yè)研究生。