[摘 要]副題中所提到的書是以自然法理論的一種模式為主題并對(duì)歐洲中世紀(jì)至近代初期的法思想史進(jìn)行研究的著作。文章在細(xì)致刻畫出該模式的理論性格和事件機(jī)能的同時(shí)，提出該著作中所未提及到的一個(gè)問題。①而作為該著作主題的自然法論與通常所說的近代自然法論是有所不同的。

[關(guān)鍵詞]布萊恩·蒂爾尼；許可性自然法；立憲主義

近代自然法論認(rèn)為，在自然法與自然權(quán)相對(duì)立時(shí)自然權(quán)優(yōu)先于自然法。這種理論將相對(duì)于集體的個(gè)人優(yōu)越予以正當(dāng)化。德國(guó)法學(xué)家祁克也認(rèn)為“與社會(huì)相關(guān)的自然法理論的不可動(dòng)搖的第一原理就是相對(duì)于團(tuán)體的個(gè)人地位的優(yōu)越”。②

蒂爾尼教授的觀點(diǎn)與個(gè)人主義的權(quán)利論相對(duì)，可以稱之為共同體主義的權(quán)利論。這種權(quán)利論可以理解為是從根本上將權(quán)利論的歷史全部予以界定。對(duì)此也有認(rèn)為共同體主義的權(quán)利論雖已存在，但歷史上至今業(yè)已發(fā)生向個(gè)人主義的權(quán)利論的范式轉(zhuǎn)換。③而且，暫且不提這樣的歷史觀問題，要怎樣理解共同體主義的權(quán)利論的性格也是個(gè)問題。本文的目的之一就是要闡明這點(diǎn)。不過本書④解決了融入權(quán)利論的自然法論的傳統(tǒng)起始何時(shí)和怎樣傳承的問題。不過該傳統(tǒng)本身在成立之時(shí)應(yīng)該也是個(gè)新事物。于是在此背后存在了欲脫離自然法論且不知道權(quán)利的世界。本書就該世界未曾有絲毫提及。但是權(quán)利論作為糾紛解決的新方法而出現(xiàn)的時(shí)候，和以往的方法之間未產(chǎn)生原理性的對(duì)立嗎？這一問題對(duì)非西歐地域來說并未成為過去，即便是在權(quán)利概念已經(jīng)普及很久的西歐，亞當(dāng)·斯密也是從將本國(guó)法文化歷史性地相對(duì)化的視角著眼這一問題。

一、自然權(quán)概念的歷史性展開

蒂爾尼教授專攻中世紀(jì)歐洲的教會(huì)法學(xué)，并著有《公會(huì)議派理論的基礎(chǔ)》、《教皇的無繆性之起源》等著作。而所提到的這兩本著作均以在教會(huì)法解釋的傳統(tǒng)中找尋立憲思想起源為己任，這與本書存在共通之處。

書作者所關(guān)心的問題之一就是尋找立憲主義是何時(shí)于怎樣的關(guān)系中產(chǎn)生的。根據(jù)作者的觀點(diǎn)就是立憲主義是在擁有教皇這樣特殊身份的基督教的世界中形成的。而公會(huì)議派理論的觀點(diǎn)就是為了解決教會(huì)的大分裂需要將公會(huì)議的決定權(quán)置于教皇之上，教會(huì)的統(tǒng)治機(jī)構(gòu)相對(duì)抑制教皇行使的權(quán)力。這也是一種立憲主義性質(zhì)的理論。該理論產(chǎn)生于教會(huì)法的解釋，并立足于以下兩個(gè)基礎(chǔ)。一個(gè)是以團(tuán)體權(quán)威并非僅集中于首長(zhǎng)同時(shí)也存在于全體成員當(dāng)中的原則為基礎(chǔ)，這是在十三世紀(jì)的前半葉所確立的，對(duì)于團(tuán)體全體的福祉來講，重要的問題就是若無組成人員的同意就不能作出決定。支撐公會(huì)議派理論的另一個(gè)思想基礎(chǔ)就是就信仰問題，即使教皇是最高的裁判官也并非是無繆的老師。教皇也會(huì)犯錯(cuò)，那么由之后的教皇予以修正也是很有必要的。

個(gè)人擁有自然權(quán)的思想也是從教會(huì)法解釋中產(chǎn)生的，與教會(huì)的統(tǒng)治機(jī)構(gòu)論一同成為立憲思想的一部分。但是，自然權(quán)思想并非從其產(chǎn)生伊始就在立憲主義的框架中所展開。當(dāng)初其也是孕育在個(gè)人與該個(gè)人所屬的小的共同體之間的。因此確立的權(quán)力概念不久適用于基督教這樣大的共同體，并推動(dòng)了公會(huì)議派的運(yùn)動(dòng)。公會(huì)議派運(yùn)動(dòng)以后的自然權(quán)概念，適用范圍有所擴(kuò)大，由基督教世界轉(zhuǎn)用到了圣界以外，但無論怎樣，自然權(quán)概念都超越歷史的前后關(guān)系的差異而發(fā)揮著自身的功能，在這種意義上它是一種普遍的存在。

二、許可性自然法的概念構(gòu)造——法與權(quán)利的聯(lián)動(dòng)

那么，本書所呈示的自然法論的模式是怎樣一種樣態(tài)呢？在自然法與自然權(quán)的關(guān)系中體現(xiàn)出了該模式的特色。這種模式并不是單純地地將客觀性規(guī)范的自然法、個(gè)人能力的自然權(quán)、主觀意義上的自然法三者的調(diào)和，而是作為相互聯(lián)動(dòng)的整體去把握的。

“許可性自然法”清楚地顯示了這樣的法與權(quán)利的聯(lián)動(dòng)關(guān)系。除了據(jù)命令和禁止指定規(guī)制特定的行動(dòng)以外，還存在將作為和不作為的判斷委托個(gè)人去裁量的自然法。在后者這一意義上的自然法之下，自然權(quán)可為個(gè)人所許可。蒂爾尼教授在他的其他文稿中概覽了許可性自然法的思想史之后，作出了這樣的敘述：“許可性自然法能夠確定人類自由的領(lǐng)域。在該領(lǐng)域，理性是可以應(yīng)狀況選擇行為的，而成為選擇項(xiàng)的行為其本身就是合乎道德有效的行為，即便為人類法所禁止也是可以成為選擇項(xiàng)的。但是，許可性自然法不可能許可違反命令和禁止的自然法的行動(dòng)權(quán)利。”私有財(cái)產(chǎn)權(quán)就是這樣成立的自然權(quán)的一個(gè)例子。在人類社會(huì)的起源中即使認(rèn)為財(cái)產(chǎn)的共有是自然法，那也并不是絕對(duì)性的命令，而是許可性的，是有可能根據(jù)人的裁量而變更的。就連自身防衛(wèi)的自然權(quán)也是可能由個(gè)人的裁量而有不予行使的意思決定。

蒂爾尼指出，早在十二世紀(jì)，許可性自然法這一概念就已為教會(huì)法學(xué)者所使用，特別舉出了魯菲努斯的著作，并認(rèn)為在該著作中要注意以下三點(diǎn)：首先，ius應(yīng)被理解為意味個(gè)人主觀能力的權(quán)力；其次，作為自然法的類型被分為命令、禁止、證示三種；最后，“證示”的自然法是允許人裁量的自然法。關(guān)于自然權(quán)自然法的關(guān)系，蒂爾尼做了如下評(píng)述：“相當(dāng)于魯菲努斯所說的證示的第三自然性的ius也曾被理解為自然法（乃至自然權(quán)）的恒久的特性。這層意義上的自然性的ius與其說是一概規(guī)制行為的法體系，倒不如說是確定允許權(quán)利的合法使用的范圍更為貼切?！?/p>

自然法就怎樣的行為來確定允許范圍這一問題，在具體的歷史前后關(guān)系當(dāng)中應(yīng)被解答（財(cái)產(chǎn)的私有、良心的自由）。但是，要是從理論觀點(diǎn)來看，即便所有行為都成為問題，自然法和自然權(quán)相互聯(lián)動(dòng)的相關(guān)概念還是重要的。蒂爾尼就此認(rèn)為“自然法和自然權(quán)不存在一方由另一方派生的關(guān)系。二者都是從人類的人格性的共同基礎(chǔ)性的看法中產(chǎn)生的，是相互關(guān)聯(lián)的理論?！边@樣的許可性自然法的理論和所謂的近代自然法理論是有所不同的?；舨妓咕褪堑湫偷慕匀环ɡ碚撜摺５贍柲嵴J(rèn)為霍布斯的理論有兩點(diǎn)偏離了先行的許可性自然法的理論。第一是霍布斯主要把ius的定義限定主觀性上；第二是將道德上正確的觀念從自我的定義中排除。其結(jié)果是自然法和自然權(quán)不僅是概念的不同也成了對(duì)立的事物，自然法則被認(rèn)為在自然狀態(tài)——眾人能夠無限制的主張自然權(quán)的狀態(tài)——中沉默了。而且，自然權(quán)成為了讓自然法沉默那樣的極端個(gè)人主義性的反道德的權(quán)利，并歸結(jié)為是萬人對(duì)萬人之戰(zhàn)。

三、許可性自然法的實(shí)踐性功能——個(gè)人與共同體的連帶

在以上作為聯(lián)動(dòng)自然法和自然權(quán)的相關(guān)概念把握的自然法論的基礎(chǔ)下，個(gè)人和共同體被理解為連帶的事物。個(gè)人的權(quán)利主張并非否定所屬的共同體，反而倒可以激活共同體。特別強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)的是提及格爾森的第九章。格爾森在說明相對(duì)教皇的公會(huì)議的優(yōu)越地位時(shí)，于此，和認(rèn)為教會(huì)首領(lǐng)的權(quán)威也不過是由教會(huì)全體派生出來的團(tuán)體理論同時(shí)，存在了表里如一的權(quán)利理論。教會(huì)是由各種各樣職務(wù)等級(jí)的圣職者和信徒所構(gòu)成的團(tuán)體。在對(duì)抗教皇權(quán)力的過程中，必須確認(rèn)構(gòu)成公會(huì)議的每個(gè)圣職者的權(quán)利。一方面，在對(duì)抗以規(guī)則填補(bǔ)平民生活的圣職者集團(tuán)的過程中，每個(gè)信者的權(quán)利，即必須確認(rèn)“世俗化后即使身處陷入法律萬能主義的教會(huì)也要努力救濟(jì)自我靈魂的自由存在。無論如何，“個(gè)人構(gòu)成的團(tuán)體結(jié)社能夠行使合法的權(quán)威是因?yàn)閭€(gè)人擁有權(quán)利”。

蒂爾尼教授所展示的自然法論是基于“全體論或是個(gè)人主義這樣的對(duì)抗圖式并不是加深對(duì)西歐權(quán)利論歷史的理解而歪曲偏離”這樣的認(rèn)識(shí)。這樣的自然法論不僅是中世紀(jì)個(gè)人與共同體的關(guān)系，即使是在理解近現(xiàn)代個(gè)人與共同體的關(guān)系上也同樣有效。例如，在十七世紀(jì)信仰自由被作為權(quán)利得以確立。蒂爾尼將這一過程描述為中世紀(jì)的三大遺產(chǎn)（圣俗二元論、良心的義務(wù)、自然權(quán)思想）通過宗教改革改觀的過程。因此信仰自由作為自然權(quán)于古典中探索容許的自然法。自然權(quán)同基督教世界的道德規(guī)范相聯(lián)動(dòng)，開辟保障信仰自由的世界。

若超越本書所涉及的范圍著眼于現(xiàn)代，許可性自然法的理論可被認(rèn)為是可以說明將無明文規(guī)定的隱私權(quán)融入憲法的美國(guó)聯(lián)邦最高法院的實(shí)務(wù)。隱私權(quán)是“獨(dú)處的權(quán)利”是來自政治共同體的自由。將隱私權(quán)作為憲法上的權(quán)利予以確認(rèn)也可以說是將欲脫離共同體的個(gè)人融入共同體，同時(shí)是共同體活化的努力。德沃金教授在批判隱私權(quán)不保護(hù)同性戀行為判例的論稿中這樣認(rèn)為：“同政治共同體一體化后的自由主義者，……自己生活在不正的共同體的時(shí)候，無關(guān)于聯(lián)系該不正矯正的程度而有損自己生活的成功，也就是說比起原本可以期待的生活卻只能過惡劣的生活?！迸c此可見，使個(gè)人的自然權(quán)（隱私權(quán)）和自然法（作為共同體的道德規(guī)范而被容許的憲法）聯(lián)動(dòng)后，尋求個(gè)人和共同體的連帶的態(tài)度。

綜上，許可性自然法論是使各種有規(guī)模的共同體和個(gè)人連帶，然后將歷史動(dòng)態(tài)化的并具有立憲主義性質(zhì)的因素。對(duì)此，將政治意義上的正義置于自然法乃至自然權(quán)的上位，由此，存有主張保持共同體的一體性的思想史解釋的觀點(diǎn)（人道主義）。許可性自然法論是吸收共同體一體化功能的理論，和人道主義間的實(shí)質(zhì)性差別看起來很小。但是若是從立憲主義或法的支配的觀點(diǎn)來看，兩者的差別還是很大的。許可性自然法的傳統(tǒng)在經(jīng)歷了啟蒙主義時(shí)代后流傳至現(xiàn)代，但為更好地理解它，有必要把目光也投向于理論史研究中未能覆蓋涉及的問題。

[注釋]

①就該書的整體介紹參照Ch. J. Reid， Jr. (1998) “The Medieval Origins of the Western Natural Rights Tradition: The Achievement of Brian Tierney”， 83 Cornell Law Review， 第437頁-463頁。

②O. Gierke (2001) Natural Law and the Theory of Society， trans. E. Barker， 第96頁。

③R. H. Helmholz(2003) “Natural Human Rights: the Perspective of the Ius Commune”， 52 Catholic University Law Review，第301頁-325頁；S. Van Duffel(2004) “ Natural Rights and Individual Sovereignty”，12 The Journal of Political Philosophy， 第151頁-155頁。

④這里的本書是指的副題中所提到的著作，以下若無特別說明，文章中所說的本書與此同義。

[作者簡(jiǎn)介]王閩南，鄭州大學(xué)法學(xué)院。