[摘 要]隨著中國法治建設(shè)進(jìn)程的推進(jìn)，普法教育的不斷深入，法治開始逐步普及農(nóng)村，作為鄉(xiāng)土社會(huì)中主要的規(guī)范——鄉(xiāng)規(guī)民約受到了前所未有的沖擊。如何在法治與自治、鄉(xiāng)規(guī)民約與國家法律之間達(dá)到一種雙贏，而非你進(jìn)我退，你死我傷的的局面，是我們今天法治研究面臨的又一重大難題。浙江作為一個(gè)法治非常發(fā)達(dá)的省，基本每個(gè)村都有自己富有特色的鄉(xiāng)規(guī)民約，在博弈的前提下，在法治的基礎(chǔ)上，鄉(xiāng)規(guī)民約與國家法律的互動(dòng)對(duì)今天新農(nóng)村的建設(shè)就非常重要了。

[關(guān)鍵詞]鄉(xiāng)規(guī)民約；國家法律；法治；自治

20世紀(jì)90年代以來民間法引起了法學(xué)家極大的關(guān)注，鄉(xiāng)規(guī)民約則是民間法最重要的組成部分和表現(xiàn)形式之一。在社會(huì)科學(xué)研究的其他領(lǐng)域雖沒有直接以民間法為主要研究對(duì)象，卻涉及到非正式社會(huì)制度的形態(tài)和作用，也有一些成果。但是，從法治與自治的視角，對(duì)鄉(xiāng)規(guī)民約進(jìn)行實(shí)證分析的卻廖若星辰。特別是今天在建設(shè)社會(huì)主義新農(nóng)村大潮中，新農(nóng)村的法治建設(shè)也提上日程，而鄉(xiāng)規(guī)民約與國家法律的沖突就在所難免了。如何將二者的沖突控制在最低限度內(nèi)？達(dá)到雙贏的局面是新農(nóng)村法治建設(shè)的一個(gè)突破口。本文借助前人研究的成果，從法治與自治的視角出發(fā)對(duì)國家法律與鄉(xiāng)規(guī)民約的關(guān)系進(jìn)行解析，希望能為中國法治在農(nóng)村的推進(jìn)提供有益的建議。

一、引言

案例一：浙江某村村民代表會(huì)議以鄉(xiāng)規(guī)民約集體反對(duì)兩位外來的但已與本村男子離婚的女子繼續(xù)擁有村民戶口和領(lǐng)取土地補(bǔ)償金。村民代表的理由是保護(hù)村莊公共財(cái)產(chǎn)免受“外人”的貪圖，此決定受到村民的普遍支持。此案涉及的權(quán)利義務(wù)糾紛并不復(fù)雜，法院已就此作出了明確判決，但村民代表會(huì)議以鄉(xiāng)規(guī)民約“否決”法院判決。

案例二：浙江某村在村民委員會(huì)換屆選舉開始后，召開了村換屆選舉委員會(huì)和評(píng)議會(huì)成員聯(lián)席會(huì)，共同研究制定候選人選舉辦法。經(jīng)過認(rèn)真討論，會(huì)議以鄉(xiāng)規(guī)民約的形式確定了參選候選人應(yīng)具備的7條補(bǔ)充條件，如未受過黨紀(jì)、政紀(jì)處分，無違法犯罪記錄，不能拉幫結(jié)派干預(yù)村上正常工作，模范遵守村規(guī)民約等。會(huì)后，評(píng)議會(huì)成員又分頭向村民做宣傳，使村民心里都有一桿秤。最終，該村的選舉得以順利完成。

上述兩則案例從正反兩個(gè)方面反映了農(nóng)村在利用鄉(xiāng)規(guī)民約進(jìn)行自治。在案例一中，村民代表會(huì)議以鄉(xiāng)規(guī)民約“否決”法院的判決，沒有在法治的基礎(chǔ)上的進(jìn)行自治，而是完全按自己的方式進(jìn)行解決，這樣做是否恰當(dāng)？一般來說，存在的并不一定就都是合理的，而合理的并不一定都是合法的。在案例二中，村民委員會(huì)在依據(jù)法律賦予他們的權(quán)利的情形下，利用鄉(xiāng)規(guī)民約進(jìn)行自治，并達(dá)到了很好地效果。基于以上的兩則案例，我們需要解決的問題是：國家法律是解決民間糾紛的惟一依據(jù)和方式嗎？民間的鄉(xiāng)規(guī)民約在解決民間糾紛中應(yīng)當(dāng)扮演何種角色？下面本文就由這兩者案例所引發(fā)的思考來進(jìn)行探討。

二、相關(guān)概念的界定

與上述這些問題緊密相關(guān)的是目前法律理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)注比較多的幾個(gè)概念：國家法、民間法、鄉(xiāng)規(guī)民約。本人先從國家法與民間法劃分的視角，對(duì)鄉(xiāng)規(guī)民約進(jìn)行分析，從而進(jìn)一步論證鄉(xiāng)規(guī)民約在國家法與民間法中的定位。

（一）國家法與民間法的劃分

在此，正式的規(guī)則指的是國家制定頒布的正式法律制度，也就是所謂的國家法。國家法顧名思義就是國家專門機(jī)關(guān)制定并由國家保障實(shí)施的行為規(guī)則，它是全國人民利益的整體表達(dá)，體現(xiàn)的是一種國家權(quán)力。也就是說，國家法律超越了各個(gè)階層、各個(gè)地方的差別，不可能把各個(gè)階層、各個(gè)地方的利益充分地完整地表達(dá)出來。而非正式的規(guī)則是指民間實(shí)際遵循的非正式規(guī)范，俗稱民間法。民間法是相對(duì)于國家正式法律制度相對(duì)而言的，是內(nèi)生于一定區(qū)域人們的日常交往行為和現(xiàn)實(shí)生活世界、自發(fā)調(diào)整人們行為的包括地方性知識(shí)、風(fēng)俗、民情、習(xí)慣、道德等內(nèi)在的所有非官方的行為規(guī)范的總和。

（二）鄉(xiāng)規(guī)民約的界定

鄉(xiāng)規(guī)民約是民間法的最重要的組成部分和表現(xiàn)形式之一。立足于當(dāng)代中國法治實(shí)踐的法學(xué)研究，如果不對(duì)鄉(xiāng)規(guī)民約的存在形態(tài)、作用形式及其與國家法的關(guān)系給予充分的關(guān)注、闡釋和評(píng)估，就很難對(duì)當(dāng)下的社會(huì)生活和法治建設(shè)做出較準(zhǔn)確的描述，很難對(duì)當(dāng)代中國法治實(shí)踐中存在的問題提出深刻的論斷，也難以對(duì)中國法治實(shí)踐提供可資采信的建議。我國《村民委員會(huì)組織法》第20條第1款的規(guī)定：“村民會(huì)議可以制定和修改村民自治章程、村規(guī)民約，并報(bào)鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府備案。村民自治章程、村規(guī)民約以及村民會(huì)議或者村民代表討論決定的事項(xiàng)不得與憲法、法律、法規(guī)和國家的政策相抵觸，不得有侵犯村民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利的內(nèi)容?！备鶕?jù)法律的規(guī)定和政策的引導(dǎo)，在堅(jiān)持合法、民主、可行等原則的前提下，我國農(nóng)村地區(qū)普遍以民主法制建設(shè)的要求制定當(dāng)代鄉(xiāng)規(guī)民約。鄉(xiāng)規(guī)民約不但是村級(jí)民主管理的基本制度，也是農(nóng)村實(shí)行村民自治的重要途徑和手段。

一般來說，鄉(xiāng)規(guī)民約是村民在長(zhǎng)期的共同生活中形成的，是適應(yīng)于農(nóng)村生活生產(chǎn)實(shí)際需要、在村莊地域范圍內(nèi)調(diào)整人與人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的非國家強(qiáng)制性的行為規(guī)范。其是村民自治的產(chǎn)物，是產(chǎn)生于民間的自我約束的行為規(guī)范，在某些方面與國家法律的規(guī)定存在沖突。

三、鄉(xiāng)規(guī)民約與國家法的博弈

從鄉(xiāng)規(guī)民約與國家法的關(guān)系方面來講，兩者在功能上的互補(bǔ)性、在適用上的沖突性以及在目的上的同一性決定了二者可以在相互博弈的過程中存在。鄉(xiāng)規(guī)民約在相當(dāng)大的程度上彌補(bǔ)了國家法律的不足，同時(shí)鄉(xiāng)規(guī)民約又可以向國家法進(jìn)行滲透，上升到法律的高度，并且會(huì)對(duì)國家法的執(zhí)行產(chǎn)生影響，這可謂鄉(xiāng)規(guī)民約與國家法律相互支持的一面。但另一方面，鄉(xiāng)規(guī)民約與國家法律又會(huì)存在沖突，那么如何達(dá)到一個(gè)雙贏的局面？

（一）鄉(xiāng)規(guī)民約與國家法的沖突

鄉(xiāng)規(guī)民約與國家法律相沖突的三種主要情形：首先鄉(xiāng)規(guī)民約規(guī)避國家法，即國家法律所保障的權(quán)利，在鄉(xiāng)規(guī)民約中被剝奪。這是指國家法已經(jīng)對(duì)某一社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域進(jìn)行了具體調(diào)整，但鄉(xiāng)規(guī)民約對(duì)這一領(lǐng)域之內(nèi)所發(fā)生的問題的解決還是避開了國家法的相關(guān)規(guī)定，不適用國家法。其次鄉(xiāng)規(guī)民約排斥國家法的適用。每當(dāng)出現(xiàn)一定的糾紛之后，家庭和一定的組織往往派員出面進(jìn)行“和平談判”，以求和平解決。這與長(zhǎng)期以來的“厭訟”觀念，以及農(nóng)村的村民認(rèn)為這樣做符合一定的“人情”有極大的關(guān)系。再次個(gè)別情況下，鄉(xiāng)規(guī)民約還有利用國家法的情況發(fā)生。這是指當(dāng)某一小小的糾紛發(fā)生之后，一方當(dāng)事人不斷地提起“訴訟”、“申訴”和“上訪”，對(duì)方當(dāng)事人被擾得不得安寧，最后只好“出錢免災(zāi)”，有人稱此為“告肥狀”。

總的來說，國家法律和鄉(xiāng)規(guī)民約追求的法律價(jià)值不同是導(dǎo)致沖突的根本根源。作為國家法律來說，它注重和追求的是法理秩序，而鄉(xiāng)規(guī)民約注重的是道德和人倫的禮法秩序。國家法律代表的是一套國家裝置，而鄉(xiāng)規(guī)民約體現(xiàn)的是一套社會(huì)裝置。所以說國家法律與鄉(xiāng)規(guī)民約的沖突是理想與現(xiàn)實(shí)的沖突，是現(xiàn)代與傳統(tǒng)的沖突，是觀念與實(shí)踐的沖突，要達(dá)到二者的完全融合，或者說鄉(xiāng)規(guī)民約向國家法律的轉(zhuǎn)換，還需要一定時(shí)間和磨合的過程。

（二）鄉(xiāng)規(guī)民約與國家法的融合

雖然國家法律與鄉(xiāng)規(guī)民約在短時(shí)期內(nèi)的沖突還是無法消除，但筆者認(rèn)為我們應(yīng)在堅(jiān)持國家法律價(jià)值的前提下相互滲透，建立互動(dòng)理性的模式，具體表現(xiàn)為：其一，鄉(xiāng)規(guī)民約對(duì)國家法的滲透。即農(nóng)村制定的規(guī)范或其運(yùn)作方式被國家法律所吸納或認(rèn)可。其二，國家法律對(duì)鄉(xiāng)規(guī)民約的滲透，走通融之路。鄉(xiāng)規(guī)民約需要國家法的支持以顯示權(quán)威性，而國家法難以或疏于達(dá)到的地方，又需要鄉(xiāng)規(guī)民約助其規(guī)范秩序，維護(hù)穩(wěn)定。其三，國家法律要給鄉(xiāng)規(guī)民約一定的生存空間，讓其在生存空間中走出一條自己的解放之路。

針對(duì)前面提到的具體問題，即國家法律是解決民間糾紛的惟一依據(jù)和方式嗎？民間的鄉(xiāng)規(guī)民約在解決民間糾紛中應(yīng)當(dāng)扮演何種角色？筆者想這樣來解決：就具體糾紛來說，要根據(jù)糾紛性質(zhì)由當(dāng)事人選擇適當(dāng)?shù)闹黧w、合適的依據(jù)和有效的路徑來解決民間糾紛。

1.對(duì)于觸及國家利益和社會(huì)公共秩序的民間糾紛，原則上以適用國家法為主，以運(yùn)用民間法為補(bǔ)充，將其納入到國家法的運(yùn)行機(jī)制中，通過適用國家法進(jìn)行。

2.對(duì)于其他的民間糾紛，原則上以適用民間法為主，以國家法為輔助，由當(dāng)事人根據(jù)“私法自治”的精神，按照實(shí)際情況的需要選擇適當(dāng)?shù)姆绞胶吐窂絹斫鉀Q。

（三）鄉(xiāng)規(guī)民約監(jiān)督機(jī)制的建構(gòu)

浙江作為一個(gè)法治非常發(fā)達(dá)的省，基本每個(gè)村都有自己富有特色的鄉(xiāng)規(guī)民約，故筆者想通過對(duì)這些鄉(xiāng)規(guī)民約文本的實(shí)證分析，經(jīng)歸納分析的方法來作一些有實(shí)質(zhì)意義的探討。

為此，我們組成了“阡陌”小分隊(duì)，在2011.7.5——2011.7.25開展了調(diào)研活動(dòng)。本次調(diào)研的范圍主要集中在浙江省的寧波市，杭州市，臺(tái)州市和紹興市這四個(gè)地區(qū)。在此期間，我們通過實(shí)地考察與網(wǎng)絡(luò)問卷相結(jié)合的方式，對(duì)鄉(xiāng)規(guī)民約的有關(guān)情況進(jìn)行了調(diào)查統(tǒng)計(jì)，并收集了浙江省部分地區(qū)的鄉(xiāng)規(guī)民約，如紹興市齊賢鎮(zhèn)羊山村，慈溪市長(zhǎng)河鎮(zhèn)云海村，以及上虞市曹娥街道獅子村的，并對(duì)其中的內(nèi)容作了簡(jiǎn)單的了解。

從調(diào)查結(jié)果中可發(fā)現(xiàn)寧波市，臺(tái)州市，杭州市，紹興市這四個(gè)地區(qū)的鄉(xiāng)規(guī)民約監(jiān)督機(jī)制所占的比例都非常小，最高也只有30%。但是在當(dāng)前的社會(huì)條件下，不受任何監(jiān)督的“全權(quán)”是有百害而無一利的。在決策前實(shí)施監(jiān)督，就可以防止決策的錯(cuò)誤，在決策實(shí)施過程中實(shí)行監(jiān)督，可以提前排除問題和杜絕潛在隱患，以防止在實(shí)施過程中出現(xiàn)偏離目標(biāo)的現(xiàn)象。

基于此，鄉(xiāng)規(guī)民約也應(yīng)建立相關(guān)的監(jiān)督機(jī)制。那么該如何進(jìn)行呢？

首先，應(yīng)加強(qiáng)農(nóng)村黨組織對(duì)鄉(xiāng)規(guī)民約執(zhí)行的必要指導(dǎo)和監(jiān)督。通過黨支部成員和黨員的帶頭遵守先進(jìn)模范作用，克服出現(xiàn)的不公正、不公平現(xiàn)象，保證村規(guī)民約良好的執(zhí)行環(huán)境，確保村規(guī)民約發(fā)揮應(yīng)有的作用。

其次，要發(fā)揮村民的監(jiān)督作用。農(nóng)村村民是鄉(xiāng)規(guī)民約的制定者，他們?cè)趫?zhí)行鄉(xiāng)規(guī)民約時(shí)最能發(fā)現(xiàn)其存在的違法問題，能及時(shí)向村委會(huì)或有關(guān)部門反映，便于及時(shí)對(duì)其作出糾正。

再次，人民法院可以通過司法審查進(jìn)行監(jiān)督。根據(jù)《村民委員會(huì)組織法》第20條規(guī)定，鄉(xiāng)規(guī)民約是否合法的問題應(yīng)在法院審查的范圍之內(nèi)。在目前的法律框架內(nèi)，人民法院審理民事案件的過程中，如鄉(xiāng)規(guī)民約與法律、法規(guī)相抵觸，人民法院可以對(duì)違法的鄉(xiāng)規(guī)民約不予適用并作出否定性判決。

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[作者簡(jiǎn)介]應(yīng)星宇，女，寧波大學(xué)科學(xué)技術(shù)學(xué)院2009法學(xué)專業(yè)學(xué)生；丁煒煒，女，寧波大學(xué)科學(xué)技術(shù)學(xué)院法律系主任，碩士研究生，研究方向：憲法學(xué)、行政法學(xué)。

[基金項(xiàng)目]本文系寧波大學(xué)科學(xué)技術(shù)學(xué)院2011年SRIP項(xiàng)目的成果。