[摘 要]原因自由行為在刑法理論界一直爭議較大，從刑法目的的視角，對刑法理論上的原因自由行為著手的認(rèn)定、因果關(guān)系等方面作思考和論證，有利于從迷惘中走出，得出應(yīng)支持以往的通說將原因設(shè)定行為界定為原因自由行為實(shí)行行為的結(jié)論。

[關(guān)鍵詞]責(zé)任能力；實(shí)行行為；刑法目的

一、原因自由行為理論概說

原因自由行為，有的也稱原因中的自由行為，是指有責(zé)任能力的行為人在一時喪失責(zé)任能力的狀態(tài)下實(shí)施了符合構(gòu)成要件的行為，但是否陷入這種無責(zé)任能力狀態(tài)，行為人原本可以自由決定；如果是故意或者過失使自己處于無責(zé)任能力狀態(tài)，則行為人應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。簡單地說，原因自由行為，是指故意或過失使自己處于無責(zé)任能力的狀態(tài)，在無責(zé)任能力的狀態(tài)下，實(shí)施了符合構(gòu)成要件的行為。關(guān)于原因自由行為是否承擔(dān)刑事責(zé)任，刑法理論上存在否定說與肯定說。否定說認(rèn)為在原因自由行為中，行為人實(shí)施行為即已陷入無責(zé)任能力狀態(tài)，無意思自由，也無法辨認(rèn)是非。因此，與精神障礙者無異，欠缺責(zé)任要素。肯定說認(rèn)為在原因自由行為中，行為人雖然在實(shí)施客觀構(gòu)成要件時無意思決定自由或無完全自由，但其原有的精神狀態(tài)，即在招致無責(zé)任能力的原因設(shè)定階段，本來與正常人沒有差異。因此，與因疾病而導(dǎo)致精神障礙的情況下不可同日而語，應(yīng)認(rèn)定具有責(zé)任能力。刑法理論通說肯定其可罰性，德國、法國、意大利、瑞士、日本等大陸法系國家的刑法理論都承認(rèn)原因自由行為的理論。

從責(zé)任注意的觀點(diǎn)來說，責(zé)任能力必須存在于行為之時，行為人只對在有責(zé)任能力的狀態(tài)下所實(shí)施的行為及其結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，不能追究在無責(zé)任能力狀態(tài)下所實(shí)施的行為責(zé)任，即“行為與責(zé)任同時存在的原則”（或簡稱為“同時存在原則”）。正是在貫徹這一原則時，對原因自由行為產(chǎn)生了疑惑，由于行為人在實(shí)施構(gòu)成要件所要求的定型行為時，沒有責(zé)任能力，怎能追究行為人的責(zé)任呢？以前雖有人否認(rèn)其可罰性，但現(xiàn)在的學(xué)說與判例都一致肯定其可罰性。因此，在遵循“行為與責(zé)任同時存在原則”和要為其可罰性找到理論依據(jù)上，理論界展開了激烈爭論，形成了不同的學(xué)說觀點(diǎn)。但是各種學(xué)說都有其缺陷或者缺乏令人信服的論證，回顧司法實(shí)踐中對爭議的不盡完美和未成定論的刑法理論的選擇采納，理論上的無奈又迫使立法者或司法者把問題拿回到現(xiàn)實(shí)生活中，以人們的樸素法感情去審視思考，即以法的真善美、公平正義標(biāo)準(zhǔn)和人們對法應(yīng)然作用的期待去衡量，在社會大眾的普通觀念中尋找根基，從而在各種理論間作出最切合社會實(shí)際的抉擇，原因自由行為可罰性經(jīng)過肯定否定爭論，而最終其可罰性成為各國的理論通說及在實(shí)踐中立法與判例的肯定也說明了這一點(diǎn)。因此，在我們面對刑法理論上不可開交的爭議，理論上的兩難，被學(xué)說弄得焦頭爛額時，不妨從刑法目的的角度對某一問題作一全新的審視思索。

二、原因自由行為的發(fā)生發(fā)展機(jī)理及結(jié)構(gòu)

原因自由行為中的原因設(shè)定行為是在行為人的主觀支配下進(jìn)行的，這沒有違背“行為與責(zé)任同時存在原則”，這一點(diǎn)沒有爭議，難以說明解釋的是行為人在陷入無行為能力或限制行為能力狀態(tài)下所實(shí)施的危害行為如何貫徹該原則。要解決原因自由行為的這個矛盾，查明原因自由行為的病理原因，理清其造成危害后果的客觀因果發(fā)展脈絡(luò)是前提，這是醫(yī)學(xué)研究的任務(wù)，但在此我們可以作出假設(shè):如果原因自由行為引起危害后果的客觀因果關(guān)系是必然的，那么行為人的主觀方面就可以由直接故意、間接故意及過失構(gòu)成，如果其客觀因果關(guān)系是或然的，行為人的主觀方面就只能由間接故意、過失構(gòu)成，而不可能是直接故意。原因自由行為的主觀方面的內(nèi)容是原因設(shè)立行為（是抽象的危害結(jié)果），間接地也包含其最終必然與或然造成的危害結(jié)果（是具體的危害結(jié)果）。

古希臘有句諺語：從手中拋出的石頭成了魔鬼的石頭，為了分析原因自由行為兩種故意下的因果發(fā)展過程，我們可以作下類比：例一，甲用一塊石頭砸向只能容一人又深又狹的枯井中的乙，例二，丙在第二十層的高樓上隨手向窗外拋下一石頭，而樓下就是人來人往的人行道。在例一中甲明顯構(gòu)成直接故意的故意殺人罪，在例二中丙則可能構(gòu)成間接故意的故意殺人罪或故意傷害罪，沒有人會質(zhì)疑甲舉起石頭向井中乙砸去的行為是故意殺人的實(shí)行行為。在這里我們看不出直接故意的原因自由行為與甲的故意殺人行為的因果發(fā)展過程有何不同，也看不出間接故意的原因自由行為與丙的故意傷害或殺人的因果發(fā)展過程有何區(qū)別。前者的原因設(shè)定行為好比把石頭拋出的行為，前者行為人陷入無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)造成危害結(jié)果的行為好比后者中甲丙已脫手不能控制的石頭加速下落運(yùn)動，所不同的是前者的原因設(shè)定行為是個行為過程，而后者只是一個行為舉動。前者是以行為人自身的身體舉動造成危害結(jié)果，而后者是物體的自然重力造成了危害結(jié)果，由于前者行為人因先前故意原因設(shè)定行為而使自己陷入無責(zé)任能力狀態(tài)，進(jìn)而造成危害結(jié)果。無責(zé)任能力狀態(tài)下的行為人無異于行為人的犯罪工具，如果后來陷入限制責(zé)任能力狀態(tài)未造成行為人事前預(yù)料的危害后果，該情形實(shí)質(zhì)為一種未遂的原因。如果陷入未預(yù)料的限制責(zé)任能力狀態(tài)并造成同樣的危害結(jié)果，該情形為因果關(guān)系的錯誤，行為人當(dāng)然應(yīng)負(fù)既遂的責(zé)任；如果陷入限制責(zé)任能力的狀態(tài)并造成危害結(jié)果是由行為人先前間接故意的原因設(shè)定行為所引起的，行為人仍對造成的危害結(jié)果要負(fù)間接故意的責(zé)任，因?yàn)樾袨槿讼惹皩淼奈：Y(jié)果及因果關(guān)系都是一種概括的可能性預(yù)見。正像我們不能否認(rèn)用石頭砸死人的犯罪的責(zé)難性一樣，從普通人的法感情上講我們也無法否認(rèn)原因自由行為的犯罪責(zé)難性。

既然我們不能否認(rèn)原因自由行為的犯罪責(zé)難性，那么又如何界定原因自由行為的實(shí)行行為，使其符合構(gòu)成要件的定型性，并且解決“行為與責(zé)任同在原則”在此貫徹的矛盾呢？正如前面提到的刑法的罪行規(guī)范的目的在于禁止人們在可防可控的條件下對法益所造成的危害。刑法不可能將每種犯罪的具體樣態(tài)一一列舉式地規(guī)定下來，“越細(xì)密的刑法漏洞越多，而漏洞越多越不利于刑法的穩(wěn)定”，這是成文法固有的缺點(diǎn)，如果不是這種從目的意義上來理解刑法的罪行規(guī)范，我們就無法依照《刑法》第二百三十二條對故意殺人罪的規(guī)定去處罰現(xiàn)實(shí)中形形色色的故意殺人行為。因此，刑法的罪行規(guī)范對犯罪的規(guī)定不是對現(xiàn)實(shí)具體犯罪行為樣態(tài)的規(guī)定，而是一種概括的和抽象的規(guī)定，其關(guān)于犯罪構(gòu)成要件的實(shí)行行為的定型性也是抽象的，既然如此我們就無法直接依據(jù)罪行規(guī)范直接判斷出具體犯罪的實(shí)行行為，而要正確判斷具體犯罪的實(shí)行行為就必須借助實(shí)行行為的刑法理論?！拔覈谭ɡ碚摶旧险驹跇?gòu)成要件論的立場，對實(shí)行行為與著手的認(rèn)定都采取了形式的客觀說?！比纭八^犯罪的實(shí)行行為，指刑法分則中具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為。”“所謂已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，是指行為人已經(jīng)開始實(shí)施刑法分則規(guī)范里具體犯罪構(gòu)成要件中的犯罪行為。如故意殺人罪中的殺害行為，搶劫罪中侵犯人身的行為和劫取財物的行為等?！?“盡管形式的客觀說比主觀說具有合理性，但形式的客觀說沒有從實(shí)質(zhì)上回答什么叫實(shí)行行為，也沒有回答什么叫著手和如何認(rèn)定著手。離開犯罪的本質(zhì)的觀點(diǎn)討論實(shí)行行為，必然使實(shí)行行為成為沒有邊際、沒有定型的抽象觀念?！奔匆蚤_始實(shí)施具有實(shí)現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實(shí)危險性的行為時，或者當(dāng)行為發(fā)生了作為未遂犯的結(jié)果的危險性時，即侵害法益的危險性達(dá)到了具體程度（一定程度）時，才是實(shí)行的著手。如果按實(shí)質(zhì)客觀說當(dāng)然會得出陷入無責(zé)任能力狀態(tài)下行為人直接造成危害結(jié)果的“行為”為實(shí)行行為，問題是這種缺乏主觀責(zé)難性的“行為”還是標(biāo)準(zhǔn)意義上刑法中的危害行為嗎？其只是自然行為論者所謂的純自然意義的行為，如不將其與行為人先前的原因設(shè)定行為聯(lián)系起來，我們就無法說明行為人的主觀責(zé)難性，將會陷入客觀責(zé)任論。正如前述：刑事立法處罰規(guī)制的是行為人在可防可控條件下危害社會、迫不得已適用刑罰的行為，而原因自由行為中只有原因設(shè)立行為具有這種主客觀統(tǒng)一性。因?yàn)殚g接故意、過失犯罪都為結(jié)果犯，不存在未遂形態(tài)，故無討論其著手和實(shí)行行為的必要，只有原因設(shè)定行為與危害結(jié)果是必然因果關(guān)系的原因自由行為才有界定實(shí)行行為的問題，在必然因果關(guān)系的條件下，如果沒有意外原因，原因設(shè)定行為的完成就會順理成章地造成危害結(jié)果，在這里原因設(shè)定行為本身就已具有危害法益的現(xiàn)實(shí)危險性，符合實(shí)行行為實(shí)質(zhì)客觀說的標(biāo)準(zhǔn)。再者，既然立法者為了更好地保護(hù)某些重要法益、處罰具有嚴(yán)重社會危害性的行為，而將某些犯罪例外地規(guī)定為危險犯、舉動犯或行為犯，那么我們又有什么理由違背“行為與責(zé)任同在原則”將處于無責(zé)任能力狀態(tài)的“行為”界定為著手呢？依我看，倒是反對以往通說的人混淆了預(yù)備行為與實(shí)行行為間的實(shí)質(zhì)區(qū)別，通常認(rèn)為預(yù)備行為只具有危害法益的潛在危險性，如不通過行為人后續(xù)的實(shí)行行為，這種潛在危險性無論如何也不會具有造成危害結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險。由于處于無責(zé)能力狀態(tài)下的“行為”是原因設(shè)定行為的必然結(jié)果，不需其他危害行為就會走上危害法益的必然因果發(fā)展道路，因此原因設(shè)定行為已有危害法益的現(xiàn)實(shí)危險性。它之前的準(zhǔn)備行為才是預(yù)備行為（如想通過病理性醉酒殺人的犯罪中為喝酒買酒、拿酒杯的行為），它之后的“行為”只是原因設(shè)定行為的間接結(jié)果，最終危害法益的結(jié)果是結(jié)果的結(jié)果，原因設(shè)定行為是危害結(jié)果的原因的原因。由上分析，原因設(shè)定行為已具有實(shí)行行為的實(shí)質(zhì)特征，而形式客觀說的標(biāo)準(zhǔn)模糊，并不存在定型的實(shí)行行為，鑒于原因自由行為的特殊實(shí)施方式和因果關(guān)系，為了實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)法益懲罰犯罪的目的和堅(jiān)持“行為與責(zé)任同在原則”的普遍性，我們有維護(hù)以往通說、將原因設(shè)定行為界定為原因自由行為的實(shí)行行為的必要。

綜上，從對刑法實(shí)現(xiàn)公平正義、保護(hù)社會、懲罰犯罪目的的視角來看，原因自由行為并沒有我們想像的那么復(fù)雜，“行為與責(zé)任同在原則”對它的適用也不是矛盾重重，在刑事責(zé)任能力人故意或過失地利用了導(dǎo)致刑法禁止的危害結(jié)果的客觀因果關(guān)系上，原因自由自由行為與其他犯罪并無不同，這種行為和結(jié)果也是行為人可以加以杜絕和避免的。這是原因自由行為應(yīng)得到刑法禁止和處罰的理由，也是展開原因自由行為相關(guān)理論討論的基礎(chǔ)，而刑法理論上對原因自由行為的爭議像忘卻犯、不作為犯一樣，只有回到刑法的目的才能得到合理抉擇和說明。

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[作者簡介]楊曉麗（1981—），女，廣東金融學(xué)院法律系教師，實(shí)習(xí)研究員，法學(xué)碩士

[基金項(xiàng)目]本文受廣東金融學(xué)院科研課題11XJ03-12 資助。