[摘 要]公序良俗原則是公共秩序和善良風(fēng)俗的簡稱。公序良俗原則具體化的方法有類型化方法和價(jià)值補(bǔ)充方法。其中，類型化方法維系著法定主義與確定性的一端，價(jià)值補(bǔ)充方法維系著自由裁量與靈活性的一端，兩者共同實(shí)踐著公序良俗原則的價(jià)值?？傊蛄妓鬃鳛槊穹ǖ幕驹瓌t之一，應(yīng)當(dāng)被逐步地應(yīng)用于司法實(shí)踐。

[關(guān)鍵詞]公序良俗原則；公共秩序；善良風(fēng)俗；類型化；價(jià)值補(bǔ)充

公序良俗原則是民法的基本原則，主要適用于婚姻家庭領(lǐng)域。公序良俗作為一種補(bǔ)充制度，有概括、抽象、靈活的特點(diǎn)，因此，能不斷適應(yīng)千變?nèi)f化且無限發(fā)展的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。[1]

一、違反公序良俗原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)

以四川省瀘州市的一起“二奶遺產(chǎn)繼承案”為例，該案被傳媒稱為“中國公序良俗第一案”。

案情介紹：被告瀘州市納溪區(qū)人蔣倫芳與丈夫黃永彬于1963 年結(jié)婚，婚后因各種原因致使感情出現(xiàn)問題，關(guān)系逐步緊張。1996 年，黃永彬認(rèn)識(shí)了原告納溪人張學(xué)英，并與張同居，后黃于病危時(shí)留下遺囑把自己的全部財(cái)產(chǎn)留給與其同居的張學(xué)英。丈夫死后，由于妻子拒絕分配財(cái)產(chǎn)，“第三者”遂將“原配夫人”推上被告席，請(qǐng)求法庭判給其按遺囑應(yīng)得的6 萬元。此案經(jīng)瀘州市納溪區(qū)法院兩次開庭審理后，于2001 年11 月開庭宣判，瀘州市納溪區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)定公證無效，并直接引用《中華人民共和國民法通則》第七條認(rèn)定黃永彬立下的給張學(xué)英的財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)無效，一審判決駁回原告張學(xué)英的訴訟請(qǐng)求。[2]

要確定本案中黃某的行為是否違反了公序良俗原則，我們必須對(duì)黃某的“包二奶”和遺贈(zèng)這兩個(gè)行為作出恰當(dāng)?shù)姆治龊团袛唷?/p>

依據(jù)《繼承法》第16 條“公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給國家、集體或者法定繼承人以外的人”，同時(shí)，《繼承法》是特殊法，《民法通則》是普通法，當(dāng)適用二者產(chǎn)生沖突時(shí)，按照特別法優(yōu)于普通法的原則，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《繼承法》，從這個(gè)意義上說，黃某的行為是完全合法的。

但是，本案中黃和張的非法同居行為是遺贈(zèng)行為產(chǎn)生的前提，有配偶者與他人同居是被婚姻法所明文禁止的，可見，黃某的行為已經(jīng)構(gòu)成了重婚罪，在這樣一種事先行為就違法的前提下所做出的事后遺贈(zèng)行為是否有效？我國《民法通則》第七條也明確規(guī)定，民事行為不得違反公共秩序和社會(huì)公德，違反者其行為無效。所以，為了使案件的處理既合法同時(shí)又合理，筆者認(rèn)為一審判決駁回原告張學(xué)英的訴訟請(qǐng)求是值得肯定的。與此同時(shí)，我國應(yīng)該吸收英美法系國家的經(jīng)驗(yàn)，在判例研究的基礎(chǔ)上對(duì)公序良俗進(jìn)行類型化，從而在司法實(shí)踐中，更好地為法官提供幫助與指引。這對(duì)于維護(hù)婚姻家庭這一公共秩序具有重要意義。

二、公序良俗原則具體化的方法

由于公序良俗的內(nèi)涵過于抽象概括，外延范圍又不確定且變動(dòng)不居，若要在司法實(shí)踐中得以適用，就需要將其具體化。筆者認(rèn)為，公序良俗原則具體化的方法有兩種，一是類型化的方法；一是價(jià)值補(bǔ)充的方法。[3]兩種方法各有利弊，下面分別進(jìn)行介紹。

（一）公序良俗原則具體化之類型化的方法

所謂類型化，就是從現(xiàn)有的判例出發(fā)，使同類相聚，一類判例針對(duì)一類現(xiàn)實(shí)中的問題，具體地分析此類型的要件、法律效果及判斷基準(zhǔn)，從而為法官提供具操作性的幫助。[4]

因?yàn)楦鲊姆审w系、社會(huì)觀念和風(fēng)俗習(xí)慣都不盡相同，所以為了使公序良俗的類型化具有本土適用性，我們需要在研究本國司法判例的基礎(chǔ)上，同時(shí)借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)來完成我國的公序良俗類型化。由于中國目前處于法律體系和司法實(shí)踐雙重亟待完善階段，筆者認(rèn)為中國公序良俗違反的類型可以劃分為基本權(quán)利保護(hù)、危害國家公序行為、危害家庭關(guān)系行為、違反性道德行為、限制經(jīng)濟(jì)自由的行為、違反消費(fèi)者保護(hù)的行為這六種類型。

（二）公序良俗原則具體化之價(jià)值補(bǔ)充的方法

價(jià)值補(bǔ)充方法須遵循以下三個(gè)基本規(guī)則：

首先，法官于價(jià)值判斷時(shí)，應(yīng)依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)。其次，法官于價(jià)值判斷時(shí)，應(yīng)就個(gè)案做個(gè)別的判斷，并負(fù)充分說理的義務(wù)。要求法官對(duì)本案判決的妥當(dāng)性盡充分說理義務(wù)，可以防止法官對(duì)原則的濫用。再次，法官進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充時(shí)，應(yīng)注意社會(huì)一般觀念及倫理標(biāo)準(zhǔn)的變遷。[5]社會(huì)生活千姿百態(tài)，因此，法官在對(duì)公序良俗進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充時(shí)，必須要注意社會(huì)一般觀念及倫理的變遷，萬萬不可拘泥于過時(shí)的陳舊觀念和道德標(biāo)準(zhǔn)。

類型化方法和價(jià)值補(bǔ)充方法各有所長。類型化方法維系著法定主義與確定性的一端，價(jià)值補(bǔ)充方法維系著自由裁量與靈活性的一端，兩者共同實(shí)踐著公序良俗原則的價(jià)值。

三、結(jié)論

總之，公序良俗作為民法的基本原則之一，應(yīng)當(dāng)被逐步的應(yīng)用于司法實(shí)踐，尤其是在婚姻家庭領(lǐng)域。同時(shí)，在司法實(shí)踐中，我們要注意處理好上位法與下位法、不同部門法以及相關(guān)具體法律規(guī)范之間的關(guān)系。此外，在判斷是否違反公序良俗原則時(shí)還需依據(jù)一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)，最后綜合運(yùn)用多種方法，以求對(duì)案件的公正判決。

[參考文獻(xiàn)]

[1]張琪，關(guān)保俊.論民法基本原則在司法審判中的應(yīng)用——以“公序良俗原則”為例[J].云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版. 2011.7.

[2]郭璇.論民法公序良俗原則[J].法學(xué)之窗.2011.9.

[3]于飛.公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心[M].北京大學(xué)出版社.2006.

[4]羅芳.淺析公序良俗原則在我國民事司法適用中的問題[J].河北科技大學(xué)學(xué)報(bào).2010.3.

[作者簡介]耿蓓（1985—），女，江蘇泰州人，西南民族大學(xué)，碩士，研究方向：婚姻與繼承法。