[摘 要]中國證券市場信息嚴(yán)重不對稱、上市公司大股東恣意妄為，使得中小股東究其制度根源在于特殊中國國情的考量及法律規(guī)制的不完善。

[關(guān)鍵詞]控股股東；誠信義務(wù)；忠實(shí)義務(wù)；注意義務(wù)

一、控股股東的概念界定

（一）控股股東的傳統(tǒng)定義

法律規(guī)范控股股東行為的前提是判斷一個股東的控股股東身份，即該股東是否構(gòu)成控股股東。早期公司法理論對控股股東主要是從資本控制的角度來加以理解，并依據(jù)資本多數(shù)決原理從單純的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)開始的，認(rèn)為持股超過公司股本50%者便足可以對所持股的公司施加支配性影響，即為控股股東。但隨著股權(quán)的日益分散化，控制公司的經(jīng)營并不需要持有公司半數(shù)以上的股份，且控制力的形成也可以通過企業(yè)合同和連鎖董事等方式而實(shí)現(xiàn)，因而各國對控制股東的理解也隨之發(fā)生變化。

（二）各國公司法對控股股東的規(guī)定

美國特拉達(dá)華州的相關(guān)立法和判例在規(guī)制控股股東關(guān)聯(lián)交易時將控股股東分為絕對控股股東和相對控股股東。所謂絕對控股，是指持有某一公司絕對多數(shù)的股份，即所持有的股份數(shù)超過該公司發(fā)行股份總數(shù)的50%；所謂相對控股，是指持有某一公司相對多數(shù)的股份，即所持有的股份數(shù)雖未超過該公司股份總數(shù)的50%，但在公司現(xiàn)有股東中仍構(gòu)成持股最多的股東。德國法同樣是采用實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定如果一個公司直接或間接地受到了另一公司所施加的控制性影響，那么該公司就被稱為具有附屬性。①

英國1948年的《公司法》則以數(shù)量和實(shí)質(zhì)兩個標(biāo)準(zhǔn)來界定控股股東，股東只要存在以下三種情況之一就可以被認(rèn)定為控股股東：一是持有公司半數(shù)以上的具有表決權(quán)的股份；二是可以決定董事會成員的組成；三是在具有控制和被控制關(guān)系得兩個公司中，如果該股東是這個控制公司的控股股東，那么他就當(dāng)然成為被控制公司的控股股東。②

（三）控股股東的實(shí)質(zhì)概念和我國的相關(guān)規(guī)定

控股股東的概念，在實(shí)踐中經(jīng)歷了從形式到實(shí)質(zhì)，從絕對到相對的演變過程。目前，則以形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合，即綜合考慮股東的持股比例和對公司的實(shí)際控制力和影響力的此種定義，更為許多國家在立法中所采納。即控制股東是指因其持股數(shù)量超過其他人和股東或者由于其他原因，使得該股東對公司的運(yùn)營決策直接或者間接地具有實(shí)質(zhì)控制權(quán)，③不論控制的方式如何，只要能夠形成事實(shí)上的控制，就可以被稱為控制股東。

我國新《公司法》第二百一十七條第二款規(guī)定：控股股東，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東?？梢?，我國公司立法已采取實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。

二、控股股東之誠信義務(wù)

誠信義務(wù)，或稱信義義務(wù)、信托義務(wù)（fiduciary duty），它源于英美國家的信托法理論，后被廣泛地適用于公司法、合伙法甚至銀行法等領(lǐng)域。大陸法系和英美法系都不同程度地在公司法上確立了控股股東對公司和中小股東所負(fù)的誠信義務(wù)，主要包括忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)。

(一)控股股東的忠實(shí)義務(wù)

忠實(shí)義務(wù)（duty of loyalty）是指控股股東不得從事有損于公司和其他股東利益的行為。從我國股份公司、特別是上市公司的實(shí)踐出發(fā)，要求控股股東履行忠實(shí)義務(wù)主要包括以下兩方面要求

1.不得為欺詐行為。欺詐行為的表現(xiàn)形式多樣，既發(fā)生在股票發(fā)行過程中，也出現(xiàn)于公司增資配股、利潤分配的場合，在公司日常經(jīng)營中也多有表現(xiàn)：（1）虛假出資，設(shè)立上市公司或者增資配股過程中，控股股東名義上向上市公司投入了資本，而實(shí)際上該資本并未履行產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，仍然保留在控股股東原來的名下。（2）操縱發(fā)行價(jià)格。上市公司的招股說明書一般是由控股股東和相關(guān)的中介機(jī)構(gòu)共同完成，所以我國證券市場上已發(fā)現(xiàn)控股股東提供不切實(shí)際的每股收益預(yù)期值的現(xiàn)象，以此獲得較高的發(fā)行價(jià)格、誤導(dǎo)投資者、損害小股東利益。（3）操縱利潤分配。除去一些公司業(yè)績下滑，確實(shí)沒有分利能力中外，從大量公司的業(yè)績分析來看，明明具備分利能力，卻仍然采取了不分配的方案。這就或多或少與控股股東操縱股東大會通過對其有利的決定有關(guān)，是對中小股東利益的嚴(yán)重?fù)p害。（4）操縱信息披露。在我國當(dāng)前上市公司中，相當(dāng)多的控股股東利用其控制的公司管理層，操縱公司的業(yè)績信息披露，提供虛假信息，企圖避免因業(yè)績差被剝奪配股權(quán)、甚至停牌、摘牌的命運(yùn)。（5）侵吞公司和其他股東的財(cái)產(chǎn)。

2.限制關(guān)聯(lián)交易。關(guān)聯(lián)交易在中國的股份公司、尤其是上市公司中廣泛地存在。根據(jù)利益轉(zhuǎn)移的方向，控股母公司的關(guān)聯(lián)交易可以分為索取性關(guān)聯(lián)交易和付出型關(guān)聯(lián)交易。前者系母公司利用其控制地位通過關(guān)聯(lián)交易占有上市公司的資源或直接將上市公司的利潤轉(zhuǎn)移至自身所有；后者與此相反，是指由母公司向上市公司轉(zhuǎn)移經(jīng)營利潤，使上市公司的經(jīng)營業(yè)績在短期內(nèi)得以虛假的提高。進(jìn)行這些交易的最終目的都是為了從上市公司轉(zhuǎn)移資源或利潤，而這顯然是為了控股股東自身利益服務(wù)的。④

（二）控股股東的注意義務(wù)

所謂控股股東的注意義務(wù)（duty of care），是指控股股東在處理公司事務(wù)時，應(yīng)盡如同一個謹(jǐn)慎的人處于同等地位與情形下對其所經(jīng)營的事項(xiàng)所給與的注意一樣的謹(jǐn)慎義務(wù)。

如果說忠實(shí)義務(wù)是一種消極義務(wù)，是道德義務(wù)的法律化，那么注意義務(wù)則是一種積極義務(wù)。與公司的董事不同，控股股東并非受公司或股東之托而履行經(jīng)營管理職能，而是憑借自身的控制權(quán)及實(shí)際影響力通過控制公司的人事間接影響公司的決策和經(jīng)營。所以單純從理論上看，控股股東的誠信義務(wù)似乎主要是忠實(shí)義務(wù)，而不應(yīng)包括注意義務(wù)，然而，此說法并沒有得到理論界和司法界的認(rèn)可。

對控股股東的注意義務(wù)，英美法學(xué)國家在理論和司法實(shí)踐都予以確認(rèn)。美國學(xué)者認(rèn)為：控股股東在轉(zhuǎn)讓自身股份給第三者時，對公司、債權(quán)人和其他股東都負(fù)有注意義務(wù)，尤其是在涉及到公司重大利益（如公司收購）之時。 在1919年的Southern acific Co. V.Bogert 案中聯(lián)邦最高法院布倫達(dá)斯法官（Brandies）就判定：“控制股東有控制權(quán)，此時控制股東對少數(shù)股東具有與董事、主要干部相同的義務(wù)”，由是觀之，控制股東之誠信義務(wù)涵蓋有注意義務(wù)。

德國學(xué)術(shù)界偏重于從股東權(quán)的本質(zhì)來探討控股股東的注意義務(wù)，認(rèn)為這種義務(wù)是基于控股股東的地位即體制的控制而產(chǎn)生的，控股股東理應(yīng)和小股東承擔(dān)不同程度的義務(wù)。德國《股份法》也規(guī)定控制企業(yè)的負(fù)責(zé)人對其從屬企業(yè)下達(dá)指示時，應(yīng)盡其正常的忠實(shí)管理人之注意義務(wù)。

我國學(xué)者也多認(rèn)為控股股東的誠信義務(wù)應(yīng)包括注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。但具體就其注意的程度而言，應(yīng)視不同情況做出不同分析：1.如果控股股東是通過在股東會上行使表決權(quán)的方式來影響公司決策，那么其注意程度之標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)低于公司的董事和經(jīng)理人。我國有學(xué)者將控股股東的注意義務(wù)理解為“通常交易上的注意義務(wù)”就可，而無須作出更高的要求；⑤2.如果控股股東憑仗其巨大的持股力量，對公司董事會發(fā)號施令、威脅恫嚇，甚至直接決定公司的生產(chǎn)經(jīng)營決策，即不是通過表決權(quán)行使的方式間接影響公司經(jīng)營，而是直接介入公司事業(yè)，代替董事會履行職責(zé)，那么此時控制股東屬于事實(shí)上之董事，故應(yīng)負(fù)有與董事相同的注意標(biāo)準(zhǔn)。

綜上，控股股東在公司內(nèi)部成為實(shí)際上的業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營者，在享有經(jīng)營管理之權(quán)的同時，須由特定的義務(wù)加以約束。

三、我國新修訂《公司法》的相關(guān)規(guī)定和運(yùn)用

我國于2005年新修訂的《公司法》規(guī)定了控股股東誠信義務(wù)的概念、內(nèi)容、中小股東股東大會自行召集權(quán)、咨詢權(quán)、提案權(quán)、股份回購請求權(quán)、表決權(quán)代理、表決權(quán)排除、累積投票制度、撤銷之訴、無效之訴以及股東代表訴訟。這些規(guī)定無疑對控股股東的規(guī)制與中小股東的保護(hù)起到積極的作用，但是，其缺陷是對控股股東誠信義務(wù)的具體內(nèi)容規(guī)定不夠完善，在沒有法律明文規(guī)定的情況下確認(rèn)控股股東的誠信義務(wù)是難以實(shí)現(xiàn)的，因此，只有在公司法中加以具體規(guī)定，才能解決控股股東濫用權(quán)利的問題。在立法中，更重要的是規(guī)定更為完善的控股股東誠信義務(wù)的具體內(nèi)容，以便于法院的實(shí)際操作。

同許多投資者保護(hù)不足的發(fā)展中國家一樣，我國充斥著大量“掏空”（tunneling）案例?？毓晒蓶|掏空上市公司，主要是通過以下幾種方式：（1）強(qiáng)令上市公司違法為母公司提供擔(dān)?；蛟谀腹局湎孪蜿P(guān)聯(lián)法人提供擔(dān)保（如棱光實(shí)業(yè)、中關(guān)村科技）； ⑥（2）以關(guān)聯(lián)交易套用資金（如幸福實(shí)業(yè)）；（3）直接占用資金（如幸福實(shí)業(yè)、美爾雅股份、重慶民豐、寧和化工、三九醫(yī)藥）；（4）驅(qū)使上市公司為母公司代付費(fèi)用或者代償欠款（如海龍科技、阿繼股份）。

為了彌補(bǔ)法律的空白，應(yīng)當(dāng)在原《公司法》中補(bǔ)充相應(yīng)的規(guī)定。為此，2005年10月27日修訂通過的《公司法》規(guī)定：公司股東不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益，公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益；違反上述規(guī)定致使公司遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。該法并補(bǔ)充規(guī)定在公司董事會或監(jiān)事會未能起訴控股股東或者實(shí)際控制人的情況下，或者情況緊急時，允許股東以資金的名義代表公司直接提起訴訟。以往的實(shí)踐表明，在缺乏代表訴訟機(jī)制支持的背景下，追究公司董事或控股股東民事責(zé)任的努力不可能獲得成功。因此，規(guī)定針對控股股東的代表訴訟機(jī)制，確實(shí)是立法上的重要進(jìn)步。但是，法律修改仍然沒有區(qū)分情況，設(shè)計(jì)具體情形下的法律適用。首先，在從屬公司與控股股東的關(guān)聯(lián)交易中，應(yīng)遵從保護(hù)從屬公司利益的法律設(shè)計(jì)，具有進(jìn)一步新增法律條文的較大空間；其次在關(guān)聯(lián)交易以外的一些邊緣案件中，具有引入美國公司法上控股股東的受信義務(wù)的可能性；最后，對于控股股東惡意掏空上市公司并造成嚴(yán)重?fù)p害的情形，可積極探討追究相關(guān)負(fù)責(zé)人及組織刑事責(zé)任的路徑。

如前文所述，對于以上體現(xiàn)為強(qiáng)占資產(chǎn)的掏空案例，是控股股東濫用其控制權(quán)和地位的極致表現(xiàn)，現(xiàn)行立法已能提供相當(dāng)?shù)木葷?jì)或處罰，似乎無須移植國外制度來填補(bǔ)法律空白。但對于體現(xiàn)為關(guān)聯(lián)交易的損害行為，則需要引入先進(jìn)市場上有關(guān)“事實(shí)上康采恩”、“事實(shí)董事”等制度，以約束控股股東的自利行為。我國法制可以參考德國法的事實(shí)上康采恩制度、并吸納美國法上公平交易責(zé)任制度中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，來構(gòu)建公司法上的補(bǔ)充規(guī)定，以使我國對控股股東誠信義務(wù)的規(guī)制制度的立法更為完善。

[注釋]

①施天濤：《關(guān)聯(lián)企業(yè)法律問題研究》，法律出版社，1998年，第174頁。

②趙萬一、胡軍：《論公司收購中控股股東的誠信義務(wù)》，鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)，2005年第1期。

③歐陽衛(wèi)民：《中外基金市場與管理法規(guī)》，法律出版社，1998年，176頁。

④陳宇：《論上市公司控股股東的誠信義務(wù)》，《對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第3期。

⑤劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社，1997年，第302頁。

⑥上海證券交易所《關(guān)于對上海棱光實(shí)業(yè)股份有限公司公開譴責(zé)的報(bào)告》（1999年6月11日）；深圳證券交易所《關(guān)于對北京中關(guān)村科技發(fā)展（控股）股份有限公司予以公開譴責(zé)的公告》（2001年9月28日）。

[作者簡介]陳丹，杭州市下城區(qū)人民法院。