千呼萬喚出“新規(guī)”

今年2月初，頻頻傳出上海將對勞務(wù)派遣出臺有關(guān)新政策的“風(fēng)聲”，一些用人單位便開始關(guān)注此事。近日，《關(guān)于規(guī)范本市勞務(wù)派遣用工管理的若干意見（試行）》（以下簡稱“新規(guī)”）真容終于千呼萬喚始出來，但筆者細(xì)讀“新規(guī)”之后，還真不知道這究竟是廣大勞動者的“福音”，還是作為法律人眼里“立法”的悲哀。

“新規(guī)”規(guī)定的主要內(nèi)容涉及三方面：

一、規(guī)范勞務(wù)派遣單位開展勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)

外省市勞務(wù)派遣單位在本市開展勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)且派遣員工超過25人的，……外省市勞務(wù)派遣單位在本市符合設(shè)立分支機(jī)構(gòu)條件并依法向工商部門辦理注冊登記的，可以在本市開展勞務(wù)派遣的經(jīng)營活動。

二、依法履行社會保險登記和繳納義務(wù)

……勞務(wù)派遣用工行為發(fā)生在本市的，勞務(wù)派遣單位和用工單位應(yīng)當(dāng)依法為勞務(wù)派遣員工辦理社會保險登記，并按照本市標(biāo)準(zhǔn)，在本市繳納社會保險。

外省市勞務(wù)派遣單位在本市注冊設(shè)立子公司或者分公司的，由其子公司或者分公司為本市用工單位使用的勞務(wù)派遣員工辦理社會保險登記，并按照本市標(biāo)準(zhǔn)，為勞務(wù)派遣員工在本市繳納社會保險。

外省市勞務(wù)派遣單位未在本市注冊設(shè)立子公司或者分公司的，勞務(wù)派遣協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)在協(xié)議中明確由本市用工單位為勞務(wù)派遣員工辦理社會保險登記，并按照本市標(biāo)準(zhǔn)，為勞務(wù)派遣員工在本市繳納社會保險。

三、落實連帶法律責(zé)任

用工單位使用未在本市注冊設(shè)立子公司或者分公司的外省市勞務(wù)派遣單位所派遣的員工，勞務(wù)派遣員工在發(fā)生糾紛時要求用工單位承擔(dān)工傷、醫(yī)療等社會保險以及勞動報酬等待遇的，用工單位應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》有關(guān)規(guī)定，先行承擔(dān)連帶責(zé)任。

初看“新規(guī)”，用人單位的第一感覺似乎是在上海繼續(xù)使用勞務(wù)派遣，幾乎已經(jīng)沒有任何意義，既達(dá)不到控制和減少法律風(fēng)險的目的，也實現(xiàn)不了降低用工成本的主觀愿望；相反，廣大勞動者的第一感覺可能是終于不用被老板“牽著鼻子走”，不用去像律師似的弄清用人單位、用工單位的區(qū)別，似乎有了權(quán)利的保障；而筆者看完的感覺則是產(chǎn)生了各種各樣的疑惑——解決和規(guī)范勞務(wù)派遣，并不是靠簡單的一個文件就能實現(xiàn)的，而是應(yīng)該去挖掘和剖析深層的根本原因，改革和完善制度本身，如此“規(guī)定”只會治標(biāo)很難治本。

法律效力受質(zhì)疑

人們對法律的“畏懼”，其實很大程度上來源于法律的強(qiáng)制力，也就是所謂的責(zé)任人的懲戒或者是法律責(zé)任的承擔(dān)，但是仔細(xì)翻看“新規(guī)”，其本質(zhì)屬于地方的規(guī)范性文件，并不屬于真正法律意義上的“法”，更不享有設(shè)置行政處罰的權(quán)限。

首先，根據(jù)我國《立法法》第二條和篇章布局，我國的現(xiàn)行法的種類可以分為：法律、法規(guī)（行政法規(guī)、地方性法規(guī)）、規(guī)章（部門規(guī)章、地方政府規(guī)章）、自治條例和單行條例，立法的權(quán)限最低也要為地級市的政府，及其下屬的各個組成部門，地方的人力資源和社會保障局，其并不享有立法的權(quán)限，而且筆者也在官方的法律庫里查閱確信“新規(guī)”確屬于地方規(guī)范性文件，市政府只是同意下發(fā)，并不是實際的制定和發(fā)布者。

其次，根據(jù)我國《行政處罰法》第二章關(guān)于行政處罰的種類和設(shè)定，只有法律、法規(guī)和規(guī)章享有諸如行政處罰的規(guī)定權(quán)限，從上文的分析可知地方規(guī)范性文件亦不在其列，換言之，地方人力資源和社會保障局享有出具《行政處罰通知書》的權(quán)限的前提，必須要有法律、法規(guī)或者規(guī)章的明確條文規(guī)定與授權(quán)，而不能依據(jù)本“新規(guī)”的內(nèi)容規(guī)定下達(dá)處罰通知書，從其內(nèi)容來看，也不難看出其也并不采用我們平常認(rèn)知的法律行文上的章條款項來詮釋具體內(nèi)容。

由此可見，這一重磅“新規(guī)”的外表其實并沒有想象得那么固若金湯，文件的法律效力和約束力也沒有表面看上去的那么高。

內(nèi)容“新”在何處

勞務(wù)派遣公司是否“被”強(qiáng)制登記

乍看之下，“新規(guī)”的第一部分內(nèi)容是要求在上海市開展勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)且派遣員工超過25人的外省市勞務(wù)派遣單位需在上海市辦理工商登記，但是仔細(xì)研讀原文的表述，其實僅僅是在強(qiáng)調(diào)要建立完善的用工制度，要求進(jìn)行工商登記的條件還是表述為“符合設(shè)立分支機(jī)構(gòu)條件”，而所謂的條件也沒有強(qiáng)調(diào)或者明確說是“前述”條件，只是在行文感覺上給人這種誤導(dǎo)，如果相關(guān)企業(yè)被本部分文字內(nèi)容“忽悠”，并且去進(jìn)行了工商登記，那么往后工商局、人力資源和社會保障局對分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查，那就是享有完完全全的管轄權(quán)限，而企業(yè)們?nèi)粝胍员疽?guī)定作為抗辯，想必在司法裁判中很難獲得認(rèn)同，怕是落得個百口莫辯的結(jié)果。

所以，嚴(yán)格意義上講，“新規(guī)”的這一部分內(nèi)容并沒有明顯違反行政許可法增設(shè)許可的規(guī)定，只能說有此意，僅僅是有“嫌疑”而已。

社保繳納究竟應(yīng)在何地

就現(xiàn)行的法律規(guī)定而言，對于員工的社保繳納地究竟如何確定，即使是在《社會保險法》頒布實施后也沒有明確，所以筆者認(rèn)為在于勞動有關(guān)聯(lián)性的地區(qū)繳納社保都是合法的，理由有二：一是作為用人單位只要履行了社保繳納的義務(wù)，那么就是合法的，因為法律并沒有說繳納地是唯一的，二是對于社保繳費是否足額的問題，筆者認(rèn)為上海市人力資源和社會保障局僅對在上海市實際繳費的人員或者記錄享有管轄管理權(quán)限，而對非上海地區(qū)的繳納記錄沒有上述權(quán)限。例如，上海市人力資源和社會保障局沒有任何法律上的理由質(zhì)疑上海用人單位的員工實際繳保地為何不是上海，只要用人單位能有合法合理的繳保證明，作為行政部門沒有法律的授權(quán)就不能對用人單位進(jìn)行處罰。

“新規(guī)”對凡用工行為發(fā)生地為上海的勞務(wù)派遣單位都強(qiáng)制要求在上海繳納社保的規(guī)定，明顯有“濫用行政權(quán)力”之嫌，濫用行政權(quán)力雖然更多是在《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》中體現(xiàn)為對于企業(yè)經(jīng)營和商品價格的限制，并且社保待遇也不是一般意義上的可流轉(zhuǎn)或交易的商品，但是本質(zhì)上也是員工和單位履行繳費義務(wù)，換取將來一定條件下，政府給付或履行一定行為內(nèi)容的特殊“合同”，只是雙方并不“簽字畫押”，也不需要三方事前達(dá)成合意，你情我愿才履行，前者依靠政府信用彌補(bǔ)書面缺失，后者依靠法律強(qiáng)制力單方強(qiáng)制。

所以在筆者看來，不但是本規(guī)定的注冊登記在上海的用人單位必須在上海繳納社保的規(guī)定霸道無理，有超越其自身權(quán)限發(fā)布規(guī)范性文件的嫌疑，更無從強(qiáng)制非上海的用人單位增設(shè)勞動合同的條款約定，在上海繳納社會保險，如若一旦在勞動合同里約定，怕是又會收起現(xiàn)在這副行政強(qiáng)力干預(yù)的面孔，擺出司法約定意思自治的原則說事，可謂“能進(jìn)能退”。

綜上，新規(guī)的核心內(nèi)容，無非是行政干預(yù)用工行為發(fā)生在上海的員工，用人單位必須為其在上海繳納社會保險，排除外地省份對于社?；鸬臓帄Z，獨享巨大人口基數(shù)下的社保基金蛋糕！

連帶責(zé)任風(fēng)險可知否

“新規(guī)”里的落實連帶責(zé)任，其實也是一個老生常談的問題——用人單位未依法為派遣員工繳納社保的前提下，用人單位當(dāng)然有承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險，而且法律也早就明文規(guī)定，并非“新規(guī)”的創(chuàng)新之處。因此，換言之，用人單位選擇了資質(zhì)和服務(wù)優(yōu)良的派遣公司為派遣員工合法及時地繳納社會保險，根本就不存在“新規(guī)”所言的法律連帶責(zé)任，因為連帶責(zé)任在用人單位沒有繳納社保的情形下才會發(fā)生，何況勞務(wù)派遣公司合法繳保的前提下，自然會有繳保地的人社局進(jìn)行相關(guān)待遇的賠付，正所謂皮之不存毛將焉附，豈能有連帶責(zé)任？

新規(guī)罰則

前文已經(jīng)論證過，因其本身的效力等級不夠，“新規(guī)”本身并不能增設(shè)或者規(guī)定處罰，故其在罰則部分簡單地引述了《社會保險法》的有關(guān)罰則規(guī)定，主要為第八十四條：“用人單位不辦理社會保險登記的，由社會保險行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，對用人單位處應(yīng)繳社會保險費數(shù)額一倍以上三倍以下的罰款，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處五百元以上三千元以下的罰款。”和第八十六條：“用人單位未按時足額繳納社會保險費的，由社會保險費征收機(jī)構(gòu)責(zé)令限期繳納或者補(bǔ)足，并自欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金；逾期仍不繳納的，由有關(guān)行政部門處欠繳數(shù)額一倍以上三倍以下的罰款?！?/p>

首先，從受罰的主體上來說，只可能是勞務(wù)派遣公司，因其是法律意義上的用人單位。其次，對于非上海注冊登記的派遣公司，人力資源和社會保障局顯然沒有處罰的權(quán)限，是因派遣公司根本就不在其管轄的范圍之內(nèi)；再次，對于在上海注冊登記的派遣公司，也只有在不辦理社保登記和繳費不足的情形才會有處罰之風(fēng)險，更何況這兩種情形，本來就可以處罰，而非“新規(guī)”之創(chuàng)新。最后，人力資源和社會保障局也不可能依據(jù)上海地區(qū)的繳費基數(shù)和比例來認(rèn)定外地派遣公司的繳費不足，因為地方繳費基數(shù)大相徑庭，如果如此都能對派遣公司進(jìn)行行政處罰，也就意味著上海市人力資源和社會保障局可以對外地任意一家企業(yè)進(jìn)行行政處罰，這顯然是無稽之談。

“新規(guī)”的現(xiàn)實意義何在

為了“新規(guī)”的頒布，上海市人力資源和社會保障局還專門進(jìn)行了政策問答，闡述了制定的“立法”原意，但就其官方的社保繳納“就高標(biāo)準(zhǔn)”筆者持不同觀點。

首先，筆者完全贊成保護(hù)勞動者的原意，但先要弄清楚，“就高標(biāo)準(zhǔn)”是對誰而言，筆者認(rèn)為是從勞動者社保待遇受益的角度上談“就高標(biāo)準(zhǔn)”，而不是從簡單的數(shù)學(xué)關(guān)系上，以繳費絕對值的高低來評判。

其次，從實踐中也可以知道，用人單位的社保繳納是采用以用人單位所在地、員工戶籍地、實際工作地等以有關(guān)聯(lián)性為主的方式，而《社會保險法》實施后社保賬戶的轉(zhuǎn)移接續(xù)問題基本不存在障礙，所以從結(jié)果上來說，員工無論在哪里繳納社保，核心的“養(yǎng)老金”待遇都不會受到實際繳納地的影響，因為在員工將來符合了領(lǐng)取養(yǎng)老金的條件，其每月養(yǎng)老金的增值部分也是和其個人的繳費多少有關(guān)，與用人單位的繳費多少沒有任何關(guān)聯(lián)，如此的“就高原則”說法恐怕難以服眾，除非征得繳費本人和用人單位的同意。

再次，養(yǎng)老金的統(tǒng)籌部分則是為保證領(lǐng)取人維持基本生活而定，換言之，領(lǐng)取的養(yǎng)老金“高低”不是以實際的絕對數(shù)字而定，而是以能否維持正常生活開銷為判定高低的標(biāo)準(zhǔn)，上海月領(lǐng)4000元養(yǎng)老金的生活未必就比西部地區(qū)月領(lǐng)3000元生活得好，加之未來平均工資、物價指數(shù)的不明，故筆者認(rèn)為，選擇哪里交保只要和勞動本身有關(guān)聯(lián)性即可，參考因素和不可控變量那么多，根本就不存在所謂一刀切式的社會保險繳納“就高原則”。

最后，作為社會保險征繳的另一涉及主體——用人單位，一直承擔(dān)著繳費“主力”的角色，但是其所承擔(dān)的一直是法律義務(wù)，卻不想有任何權(quán)利，甚至不能知曉所繳費用的去向，雖然這一暗箱操作現(xiàn)象在其他領(lǐng)域也普遍存在，但是筆者還是不得不重申如此的權(quán)利義務(wù)不對等的規(guī)定，為何需要用人單位來一方承擔(dān)？

構(gòu)建和諧社會并非一味地保護(hù)勞動者、增加企業(yè)的負(fù)擔(dān)所能實現(xiàn)的，而是需要積極地尋求完善的社會保障制度，在中國的人口紅利已經(jīng)逐漸喪失殆盡的背景下，如何建立社保基金的公開透明、強(qiáng)化監(jiān)督機(jī)制、實現(xiàn)投資保值等可持續(xù)的長遠(yuǎn)發(fā)展目標(biāo)才是根本出路。