摘 要：法律與道德的關(guān)系之爭歷來有之，其濫觴可溯于亞里士多德時(shí)代。經(jīng)歷了二戰(zhàn)戰(zhàn)火的洗練，德國納粹“惡法”的教訓(xùn)使得人們開始重新考量法的價(jià)值、法的要素以及法與道德等其他社會力量之間的關(guān)系。實(shí)證主義法學(xué)者哈特教授與新自然法倡導(dǎo)者富勒教授的世紀(jì)論戰(zhàn)將上述問題再次推至世界舞臺的聚光燈下。以此論戰(zhàn)為切入點(diǎn)考察自然法與法實(shí)證主義之間的微妙關(guān)系，實(shí)際上是在新時(shí)期的語境下對近現(xiàn)代以來法哲學(xué)的發(fā)展趨勢做一次具有宏觀視角的觀察。

關(guān)鍵詞：自然法；法實(shí)證主義；法的道德性

中圖分類號：D90 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）15-0075-02

啟蒙運(yùn)動的自然法理論，為人們在現(xiàn)代進(jìn)行一場把法律從道德中解放出來的運(yùn)動奠定了基礎(chǔ)。許多思想家如格勞秀斯、普芬道夫、霍布斯和洛克等人，都將法理學(xué)與道德神學(xué)理論區(qū)分開來，并力圖探究出法律所特有的性質(zhì)。托馬修斯和康德在把那些尚未被納入法律體系之中的道德原則歸入個(gè)人良知的范疇時(shí)，的確表達(dá)了他們那個(gè)時(shí)代的趨勢[1]393。19世紀(jì)的實(shí)證主義法學(xué)也試圖沿著自然法理論的趨勢使之達(dá)到完善，實(shí)證主義者強(qiáng)調(diào)法與道德的分離。就這一歷史發(fā)展來看，自然法與法實(shí)證主義并非像人們想象的那般水火不容。

明顯的分歧出現(xiàn)在二戰(zhàn)以后，經(jīng)歷了戰(zhàn)火的人們開始重新考量法的價(jià)值、法的要素以及法與其他社會力量之間的關(guān)系。復(fù)興后的自然法在此刻顯示出其較為強(qiáng)大的生命力，在“惡法”問題上，它得到了廣泛的擁護(hù)。與此相對的是，一直風(fēng)光的法實(shí)證主義遭到了前所未有的擠壓和非難。在法與道德的分離與否的問題上，哈特與富勒做出了自然法與法實(shí)證主義的一次正面交鋒。

哈特之所以主張法實(shí)證主義強(qiáng)調(diào)法律與道德的分離，很大程度上是為了認(rèn)識法律，將法律規(guī)則與其他規(guī)則區(qū)分開來，與此同時(shí)也是避免以道德的名義強(qiáng)迫法律執(zhí)行某種道德從而形成某種暴虐，這與富勒的法自身道德性在一定程度上有重合[2]。哈特認(rèn)為，道德究竟是種普遍性的永恒不變的存在還是反映特定時(shí)代特定地域的價(jià)值追求這一問題沒有確切的回答，也正是這一問題的不確切性使得他認(rèn)為，盡管法律與道德之間有具體關(guān)系，但是，法律與道德之間沒有“必然”的關(guān)系。如果法律與道德關(guān)系就是指法律如若不符合道德的要求那么法律便不是法律的話，哈特絕不會承認(rèn)這種必然聯(lián)系[3]74。

但是，哈特同意“柔性的”或者說“弱勢的”法律與道德的結(jié)合，主張法律實(shí)際上反映了道德的內(nèi)容。他提出了著名的“最低限度自然法”理論，通過“最低限度自然法”來支撐其理論體系[4]。最低限度的自然法與古典自然法在內(nèi)容上大體相當(dāng)，但是他不認(rèn)為這些內(nèi)容是通過人類理性所發(fā)現(xiàn)或者設(shè)計(jì)的，他認(rèn)為這是經(jīng)驗(yàn)中已經(jīng)存在的，而不是通過“無知之幕”背后的社會契約所制定的。這在很大程度上可以反映實(shí)證主義者與古典自然法學(xué)說的決裂。

新自然法的興起雖然在法律與道德的關(guān)系問題上與古典自然法有一定的差異，但是它折射出的依舊是古典自然法的影子。在其論斷中，我們不難發(fā)現(xiàn)，道德與法的關(guān)系很大程度上便是自然法與人定法的關(guān)系，它們二元存在又緊密相連，二者之間存在著上位與下位的關(guān)系，當(dāng)法嚴(yán)重違反了道德性原則的時(shí)候，法便不再是法或者說法便不再適用。

富勒所提出的義務(wù)性道德與愿望性道德我們似乎也可以認(rèn)為它脫胎于古典自然法的二元論。在我看來，這些現(xiàn)象表明，不論是古典還是現(xiàn)代的自然法學(xué)者，他們在一定程度上都試圖在已有的規(guī)范體系中尋求規(guī)范以外的另一套保障，以求在現(xiàn)有規(guī)范體系失靈或者嚴(yán)重違反正義公平人道等等價(jià)值導(dǎo)向的情況下可以有根據(jù)地將其推翻或者排除。所謂“二元論”或許可以稱之為“雙重保障”[5]。

富勒先生的論斷中，“法律自身的道德”是值得關(guān)注的說法。富勒先生在此的貢獻(xiàn)就在于他脫離了自然法傳統(tǒng)的對法律的具體道德內(nèi)容的要求，而提出了法律自身道德性的問題，也就是說，法律與道德的關(guān)系并非是法律與外在的某種類似規(guī)則的外部關(guān)系，而是法律自身的要求。在這個(gè)意義上，法律本身就是道德的，只是一般的規(guī)則，比之于具體命令，它之所以成為法律，就在于它具備了道德性。

可以說，富勒先生的“內(nèi)在道德”與其“道德使法律成為可能”的論斷是他對于傳統(tǒng)自然法的一個(gè)超越，也是其在論戰(zhàn)中的亮點(diǎn)。

正如哈特先生與富勒先生在各自的著述中所做的那樣，在探討一個(gè)問題之前，我們有必要就我們將要涉及的概念進(jìn)行一個(gè)界定。在這一問題中，不論是道德的概念還是法律的概念，二位大師都有所界定。在此，我認(rèn)為需要再次明確的是，這里的“道德”并非僅僅涉及我們所了解到的一系列的社會評判體系或者說“社會控制力量”，倘或如此，我們大可以認(rèn)為：“法律和道德代表著不同的規(guī)范命令，然而它們控制的領(lǐng)域卻在部分上重疊”[1]399，這樣一種做法，就顯得太過技術(shù)化，法律與道德的關(guān)系也就沒有再多加探討的余地了。

通過對哈特先生和富勒先生著述的閱覽，我們可以得到這樣的一種強(qiáng)烈的印象：這里所探討的道德在很大程度上是一種價(jià)值，或者說是一種要素，是一種形而上的存在而非我們慣常感知的形態(tài)。而這種形而上的存在我認(rèn)為是我們?nèi)祟惖慕茏鳎欠駥儆谶壿嬤^剩的范疇我表示懷疑。

當(dāng)我產(chǎn)生這種懷疑的時(shí)候，“告密者”的案件又讓我們進(jìn)入了現(xiàn)實(shí)之門?！皭悍ǚ欠ā钡挠^點(diǎn)在我看來是對價(jià)值沖突這一問題采取的最為漠視的解決之法，強(qiáng)世功先生稱之為“鴕鳥對策”，十分形象。哈特先生給出的犧牲法之溯及力的做法則顯得冷靜而坦率。這種實(shí)踐意義上的問題解決又讓我們不得不再次重新看到法與道德的這種“形而上”的關(guān)系之爭。

有人認(rèn)為哈特與富勒的爭論可以說是方法論之爭，而沒有涉及這兩個(gè)概念的“事實(shí)”，是一種形式層面上的分離與結(jié)合。這種觀點(diǎn)在我看來只需要給出富勒先生的“法內(nèi)在道德”就可以予以反駁。我認(rèn)為，他們是站在一種對待“工程”的角度上來看待法與道德的問題，或者說，他們認(rèn)為法也好道德也好，之所以對其研究，原因就在于這是建造“法工程”的需要。這么說或許詞不達(dá)意，卻是我較為直接的想法與感受。

如果一定要做出選擇，我會選擇將道德置于法律工程中予以關(guān)注。這么說并不是為道德忠于法律而搖旗吶喊，也不是為了對道德與法律分離做批判。

在討論法與法的道德性問題上，我并沒有將道德作為一種獨(dú)立的規(guī)范體系加以看待，而是將其作為一種要件，或者說一個(gè)側(cè)面將其與法律復(fù)合。我并不堅(jiān)持法具有其內(nèi)在道德性，也并非十分理解富勒先生為何如此鄭重地指出道德使得法律成為可能?；趯θ祟惏l(fā)展歷史的基本認(rèn)知，我們可以很輕松地得知，道德作為一種倫理性的存在，其產(chǎn)生早于法律，我們所探討的道德的價(jià)值相對于后來產(chǎn)生的法的價(jià)值也是更早的人類社會產(chǎn)物。我們有理由相信，這樣一種既存的事物，它對后來的新生產(chǎn)物的塑形與發(fā)展有著潛移默化的影響。歷史的發(fā)展就注定了道德之于法律不能完全撇清關(guān)系。實(shí)際上哈特先生所代表的實(shí)證主義者以及富勒先生所處的新自然法陣營都沒有忽視過法的實(shí)質(zhì)性問題，二位的著述中也都用了很大的篇幅來闡述法的基本概念和法的要素。

我們誰也不能否認(rèn)，道德之于法律的確有其重要影響，哈特先生與富勒先生都不約而同地承認(rèn)了這一點(diǎn)，并且做出了不同程度的闡述?？申P(guān)鍵問題在于，我們是應(yīng)該將道德置于法律這樣一個(gè)“工程”以內(nèi)給予關(guān)注，還是將其另立成新的“工程”加以對照。自然法人選擇了前者，實(shí)證主義者另立了工程。我們有時(shí)基于通常的認(rèn)知而對“法與道德分離”加以批判或者贊同，往往會因?yàn)橄氘?dāng)然而產(chǎn)生混淆，并且基于這種混淆做出闡述進(jìn)而引起更多的混亂。哈特先生在其論文中開篇便要力圖闡釋的實(shí)證主義傳統(tǒng)理論的獨(dú)立性便是為了排除這種混亂而做的努力。

我希望通過一個(gè)不恰當(dāng)?shù)念惐葋碚f明我對于這一問題的看法。民法的侵權(quán)責(zé)任法中關(guān)于侵權(quán)行為的構(gòu)成要件有法國的“三要件說”以及德國的“四要件說”，這兩種學(xué)說的主要差異就在于嚴(yán)謹(jǐn)考究的德國人認(rèn)為這種構(gòu)成要件一定要包括“違法性”在內(nèi)，否則便不能構(gòu)成侵權(quán)行為。但是實(shí)際上，法國與德國的民法學(xué)者都一致認(rèn)為侵權(quán)行為必須違法才能構(gòu)成，法國人之所以不將其作為一個(gè)要件立出，是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為這一要件早已蘊(yùn)含在其他的三個(gè)要件中，德國人則為了邏輯和結(jié)構(gòu)的需要，而將其單獨(dú)列出不予內(nèi)涵。

在弄清了實(shí)證主義者和自然法主義者的大致論斷后，我覺得可以簡而化之地將實(shí)證主義者類比為“四要件說”，而將自然法主義者類比為“三要件說”，既然二者在一些共性問題上都有共識，何必為了一些要件的是否獨(dú)立而爭執(zhí)不下？道德性本身就是法律的一個(gè)側(cè)面或者說一個(gè)要件，其與法律是否需要分離的問題核心在于是否要另立出這一要件。

最后，如果我們基于這樣一種“工程”的過程來看這場學(xué)術(shù)爭論，其結(jié)果已經(jīng)不再重要。人們可能會為哈特“向最低限度自然法屈服”而帶來的自然法的“勝利”而歡呼，與此同時(shí)，人們也可以為實(shí)證主義再也“不必將其發(fā)展依附于對于自然法的批判”而暗自欣然。

參考文獻(xiàn)：

[1][美]博登海默.法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

[2][英]哈特.法律的概念[M].許家馨，李冠宜，譯.北京：法律出版社，2006.

[3]強(qiáng)世功.法律的現(xiàn)代性劇場：哈特與富勒的論戰(zhàn)[M].北京：法律出版社，2006.

[4]哈特.實(shí)證主義及法律和道德的分離[G]//哈佛法律評論.北京：法律出版社，1958.

[5][美]富勒.實(shí)證主義與忠于法律[G]//哈佛法律評論.北京：法律出版社，1958.

（責(zé)任編輯：范秀利）