摘要：隨著信用卡業(yè)務(wù)的發(fā)展，信用卡犯罪也日益增多。在實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)行為人實(shí)施惡意透支信用卡詐騙行為又同時(shí)實(shí)施了其他普通信用卡詐騙行為的情況，但由于在司法解釋中“惡意透支”的數(shù)額認(rèn)定不同于其他信用卡詐騙行為，在認(rèn)定犯罪數(shù)額時(shí)容易產(chǎn)生分歧。通過(guò)多種方法的比較分析，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)采用較為統(tǒng)一的方法認(rèn)定信用卡詐騙犯罪的數(shù)額。

關(guān)鍵詞：惡意透支；信用卡詐騙；數(shù)額

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2012）33-0091-02

信用卡業(yè)務(wù)最早誕生于美國(guó)銀行業(yè)，20世紀(jì)80年代初信用卡業(yè)務(wù)在我國(guó)出現(xiàn)，雖然存在的時(shí)間并不長(zhǎng)，但隨著經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，信用卡業(yè)務(wù)不斷創(chuàng)新，開(kāi)展出各種新型的信用卡活動(dòng)，使得信用卡業(yè)務(wù)在金融活動(dòng)中占據(jù)著越來(lái)越重要的位置。由于我國(guó)的政策原因，經(jīng)濟(jì)發(fā)展一直被放在首要位置，致使我國(guó)法律對(duì)該部分的規(guī)范在規(guī)定中還存在許多漏洞和問(wèn)題，信用卡業(yè)務(wù)在生活中愈發(fā)活躍的同時(shí)，信用卡詐騙罪也日益增多，并呈現(xiàn)出逐年遞增的態(tài)勢(shì)，在法院受理的信用卡詐騙罪中，惡意透支型信用卡詐騙罪又占據(jù)了主要的部分，本文將對(duì)惡意透支與普通信用卡詐騙行為并存時(shí)的數(shù)額認(rèn)定問(wèn)題加以探討。

兩高出臺(tái)的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（下文簡(jiǎn)稱《解釋》）第5條，規(guī)定了《刑法》第196條信用卡詐騙罪中第1款（一）至（四）項(xiàng)四種犯罪情形的入罪數(shù)額為5 000元，數(shù)額在5萬(wàn)元以上不滿50萬(wàn)元的，認(rèn)定為“數(shù)額巨大”，50萬(wàn)元以上認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”。而在該《解釋》第6條中，又規(guī)定了《刑法》第196條中“惡意透支”行為的入罪數(shù)額為1萬(wàn)元，數(shù)額在10萬(wàn)元以上不滿100萬(wàn)元的，認(rèn)定為該條規(guī)定的“數(shù)額巨大”，100萬(wàn)元以上認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”。比較《解釋》中的兩個(gè)條文，在信用卡詐騙罪所列舉的五種情形中，“惡意透支”的數(shù)額認(rèn)定要高于其他四種信用卡詐騙行為。若行為人只實(shí)施了其中一種信用卡詐騙行為，按照《解釋》的規(guī)定認(rèn)定犯罪數(shù)額即可，但在實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)行為人實(shí)施惡意透支信用卡詐騙行為同時(shí)又交叉實(shí)施了其他四種普通信用卡詐騙行為的情況，通常會(huì)出現(xiàn)以下幾種情形（舉例說(shuō)明）：

A.惡意透支信用卡詐騙行為取得財(cái)物9 000元，普通信用卡詐騙行為取得財(cái)物4 000元；

B.惡意透支信用卡詐騙行為取得財(cái)物10 000元，普通信用卡詐騙行為取得財(cái)物4 000元；

C.惡意透支信用卡詐騙行為取得財(cái)物10 000元，普通信用卡詐騙行為取得財(cái)物5 000元；

對(duì)于上述列舉的這些情況應(yīng)當(dāng)如何處理，在實(shí)踐中和理論界都沒(méi)有達(dá)到共識(shí)。

一、同種數(shù)罪是否應(yīng)當(dāng)并罰

同種數(shù)罪是否應(yīng)當(dāng)并罰，對(duì)惡意透支與普通信用卡詐騙行為并存時(shí)的數(shù)額認(rèn)定有重要影響。刑法理論界對(duì)于同種數(shù)罪問(wèn)題的處理向來(lái)就有很大的爭(zhēng)議。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為在同種數(shù)罪的情況下應(yīng)當(dāng)并罰處理，理由主要是按照犯罪構(gòu)成學(xué)說(shuō)，“如果犯罪分子以一個(gè)罪過(guò)（故意或者過(guò)失），實(shí)施一個(gè)行為，符合一個(gè)犯罪構(gòu)成要件的，就是一個(gè)單一罪；如果犯罪分子以二個(gè)以上的罪過(guò)，實(shí)施二個(gè)以上的行為，符合二個(gè)以上犯罪構(gòu)成要件的，就是數(shù)罪。數(shù)罪既可以是觸犯二個(gè)以上不同的罪名（即不同種的數(shù)罪），也可以是觸犯二個(gè)以上相同的罪名（即同種的數(shù)罪）”[1]。也有學(xué)者認(rèn)為從社會(huì)危害性的角度來(lái)研究，同種數(shù)罪造成的社會(huì)危害性并不小于不同種數(shù)罪所造成的危害性，而危害性的程度又是處罰犯罪的依據(jù)之一，因此，同種數(shù)罪應(yīng)當(dāng)與不同種數(shù)罪一樣采用并罰處理。

若采用并罰的原理，對(duì)于上述三種情形，一般會(huì)產(chǎn)生以下結(jié)果：在情形A中，將兩行為分別評(píng)價(jià)，均不構(gòu)成犯罪，也無(wú)并罰必要；在情形B中，將兩行為分別評(píng)價(jià)，惡意透支行為構(gòu)成信用卡詐騙罪，第二個(gè)行為不構(gòu)成犯罪，也無(wú)并罰必要；在情形C中，將兩行為分別評(píng)價(jià)，惡意透支行為構(gòu)成信用卡詐騙罪，第二個(gè)行為也構(gòu)成了一個(gè)獨(dú)立的信用卡詐騙罪，對(duì)兩個(gè)獨(dú)立的信用卡詐騙罪進(jìn)行并罰處理。

筆者認(rèn)為，雖然同種數(shù)罪采用并罰的處理方式有一定的合理性，但并不適用于所有同種數(shù)罪的情況中。支持并罰論的學(xué)者雖然都列舉了許多同種數(shù)罪應(yīng)當(dāng)并罰的例子，但大多數(shù)是以強(qiáng)奸罪、故意傷害罪、搶劫罪等為例。但在類似于刑法第196條信用卡詐騙罪中，行為人同時(shí)實(shí)施本罪中的兩種行為，所涉數(shù)額分別不構(gòu)成犯罪但總額構(gòu)成犯罪的情況，或是一行為所涉數(shù)額已構(gòu)成犯罪，另一行為所涉數(shù)額未構(gòu)成犯罪，但兩行為總額構(gòu)成犯罪的情況，采用并罰論的學(xué)者很難證明在這些情況下采用并罰處理比較合理。一味強(qiáng)調(diào)同種數(shù)罪采用并罰的處理方式過(guò)于僵硬，忽略了刑法在同一罪中可能規(guī)定了不同的法定刑，同時(shí)還可能違背罪刑責(zé)相適應(yīng)的基本原則。因此，對(duì)于同種數(shù)罪是否應(yīng)并罰應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)分，本文對(duì)此不展開(kāi)詳細(xì)論證，但筆者認(rèn)為，對(duì)于類似于信用卡詐騙罪以一定數(shù)額作為構(gòu)成犯罪標(biāo)準(zhǔn)，并區(qū)分了數(shù)額較大、巨大、特別巨大等情形的犯罪，不應(yīng)當(dāng)并罰。

二、惡意透支與普通信用卡詐騙行為并存時(shí)的數(shù)額認(rèn)定

如上文所述，在信用卡詐騙罪中不應(yīng)當(dāng)實(shí)行并罰處理，在惡意透支與普通信用卡詐騙行為并存時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一罪，此時(shí)，對(duì)于信用卡詐騙罪的數(shù)額如何計(jì)算，對(duì)此也有多種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以參考生產(chǎn)銷售假冒、偽劣商品類犯罪在“同一罪同一形態(tài)中不同入罪標(biāo)準(zhǔn)”的情況下的處罰辦法，采用有罪吸收無(wú)罪、重罪吸收輕罪的原則來(lái)處理，“以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪為例：第一步，考察行為人的售出數(shù)額是否達(dá)到5萬(wàn)元標(biāo)準(zhǔn)，如果達(dá)到，則構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪（既遂），不需要進(jìn)行第二步。如果未達(dá)到5萬(wàn)元，則進(jìn)入第二步：將售出數(shù)額和未售出數(shù)額合計(jì)，考察是否達(dá)到15萬(wàn)元標(biāo)準(zhǔn)，如果達(dá)到，則構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪（未遂）；如果未達(dá)到，則不構(gòu)成犯罪?！盵2]將這種處罰方法適用于信用卡詐騙罪惡意透支與普通信用卡詐騙行為并存的情況下，即在一行為詐騙數(shù)額構(gòu)成犯罪，另一行為詐騙數(shù)額未達(dá)到起刑點(diǎn)時(shí)，構(gòu)成犯罪的行為將未構(gòu)成犯罪的行為進(jìn)行吸收處理，如在情形B中，只需定惡意透支行為構(gòu)成的信用卡詐騙罪，犯罪數(shù)額為10 000，而不再計(jì)較普通信用卡詐騙行為；而在兩行為分別達(dá)到法定的起刑點(diǎn)時(shí)，均能獨(dú)立構(gòu)成信用卡詐騙罪的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)以重罪吸收輕罪；而在兩行為分別評(píng)價(jià)均不構(gòu)成犯罪的情況下，該觀點(diǎn)主張將兩行為所詐騙的數(shù)額相加，累計(jì)在惡意透支的犯罪數(shù)額中，但應(yīng)定為未遂。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，在認(rèn)定犯罪數(shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)舉輕以明重，即將惡意透支詐騙所得數(shù)額與普通信用卡詐騙行為所得數(shù)額直接相加，以惡意透支型信用卡詐騙的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷是否夠構(gòu)成信用卡詐騙罪，即在情形A中，由于兩行為所詐騙數(shù)額總數(shù)為13 000元，超過(guò)了惡意透支型信用卡詐騙罪10 000元的起刑點(diǎn)，因此構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪，犯罪數(shù)額為13 000元。

第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將惡意透支行為詐騙所得與普通信用卡詐騙行為的數(shù)額折算后累計(jì)計(jì)算。甚至有學(xué)者用數(shù)學(xué)模型的方式將這種方法進(jìn)行了量化，“兩種形態(tài)犯罪數(shù)額認(rèn)定總額（記為W）=1/2ד惡意透支型”詐騙罪數(shù)額（記為A）+普通型信用卡詐騙罪數(shù)額（記為B），亦即：W=1/2×A+B”[3]。

采用第一種觀點(diǎn)中所使用的方法，則要將惡意透支與普通信用卡詐騙行為并存的情況再區(qū)分為三種情形，即上文所提及的A（兩個(gè)行為分別評(píng)價(jià)，均不構(gòu)成犯罪）、B（將兩行為分別評(píng)價(jià)，則一行為獨(dú)立構(gòu)成信用卡詐騙罪，另一行為不能獨(dú)立構(gòu)成信用卡詐騙罪）、C（兩行為均可獨(dú)立構(gòu)成信用卡詐騙罪）。對(duì)情形A，要將兩行為詐騙數(shù)額相加，再對(duì)比惡意透支型信用卡詐騙罪的起刑點(diǎn)，判斷是否構(gòu)成犯罪；對(duì)于情形B，則采用有罪吸收無(wú)罪的辦法；而對(duì)于情形C，則采用重罪吸收輕罪的辦法。筆者認(rèn)為，這樣的處理方法過(guò)于繁雜，不利于指導(dǎo)司法實(shí)踐進(jìn)行操作。何況采用第一種觀點(diǎn)的學(xué)者是參考了生產(chǎn)銷售假冒、偽劣商品罪的處罰辦法，但實(shí)際上，在生產(chǎn)銷售假冒、偽劣商品罪的處罰上，還存有爭(zhēng)議。所以，筆者不建議司法工作人員在實(shí)踐中采用第一種觀點(diǎn)。

第二種觀點(diǎn)與第三種觀點(diǎn)，對(duì)各種情形下的處理方式都采用了較為統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。但是相對(duì)于第二種觀點(diǎn)來(lái)看，第三種觀點(diǎn)更加科學(xué)。首先，無(wú)論是從惡意透支的行為方式，還是法律對(duì)惡意透支型信用卡詐騙罪規(guī)定的不同于其他普通型信用卡詐騙罪的起刑點(diǎn)，都可以看出惡意透支型信用卡詐騙與普通信用卡詐騙行為之間具有顯著的差異性，將兩者數(shù)額簡(jiǎn)單相加則難以表現(xiàn)出二者不同的危害程度。第二，雖然《解釋》規(guī)定了惡意透支行為入罪的諸多限定情形，但在實(shí)踐中，惡意透支與善意透支往往還是難以區(qū)分，因此，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制刑法對(duì)此的打擊面，而若簡(jiǎn)單地將惡意透支詐騙數(shù)額與普通信用卡詐騙行為所得數(shù)額相加，明顯是不利于被告人的。第三，《解釋》中對(duì)惡意透支型信用卡詐騙規(guī)定的起刑點(diǎn)剛好是普通信用卡詐騙行為起刑點(diǎn)的2倍，這也為第三種觀點(diǎn)提供了必要的前提。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采用第三種觀點(diǎn)的做法，在不違背法理的前提下又能夠統(tǒng)一惡意透支與普通信用卡詐騙行為并存時(shí)不同情形的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可以簡(jiǎn)單有效地解決信用卡詐騙罪在惡意透支與普通信用卡詐騙行為并存情況下，罪與非罪、一罪與數(shù)罪以及犯罪數(shù)額的認(rèn)定等相關(guān)問(wèn)題，同時(shí)也便于指導(dǎo)司法實(shí)踐的工作。

三、結(jié)語(yǔ)

我國(guó)《刑法》列舉了信用卡詐騙罪的五種行為方式，但在司法解釋中，又將惡意透支的犯罪數(shù)額認(rèn)定與其他普通信用卡詐騙行為相區(qū)別。因此，當(dāng)行為人同時(shí)實(shí)施了惡意透支信用卡詐騙行為和其他普通信用卡詐騙行為時(shí)，就對(duì)犯罪數(shù)額的認(rèn)定方法產(chǎn)生了分歧。根據(jù)上文分析，筆者認(rèn)為在信用卡詐騙罪中不應(yīng)當(dāng)施行同種數(shù)罪的并罰模式，并建議司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定犯罪數(shù)額時(shí)采用折算法統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]宮長(zhǎng)文.同種的數(shù)罪應(yīng)當(dāng)并罰[J].法學(xué)雜志，1981，（4）.

[2]蔡正華.純正數(shù)額犯刑事責(zé)任承擔(dān)中的特殊問(wèn)題研究——以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品罪為例[J].江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2012，（1）.

[3]劉憲權(quán)，莊緒龍.“惡意透支”型信用卡詐騙罪若干問(wèn)題研究——兼評(píng)“兩高”《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件問(wèn)題的解釋》之有關(guān)內(nèi)容[J].當(dāng)代法學(xué)，2011，（1）.