摘 要：隨著上世紀(jì)七十年代末改革開放的進(jìn)行，我國逐漸拋棄蘇聯(lián)法律模式，開始大規(guī)模的法律移植，與以往單純移植一種法律模式不同的是，在法律移植中以大陸法為主，同時，高度關(guān)注英美法系法律制度的移植，使我國的法律既有大陸法因素，又有英美法因素。在學(xué)術(shù)研究方面，人們觀察問題的視野逐步擴(kuò)大，認(rèn)識水平不斷提高。但隨著研究的深入，人們也逐漸意識到，法律移植畢竟是把不同社會歷史背景下形成的制度，人為地與本國法結(jié)合在一起，表層相同的因素可以實現(xiàn)調(diào)和，但深層本質(zhì)的如法律文化、精神的差異，則必然會發(fā)生激烈的沖突、矛盾。面對移植中出現(xiàn)的一些問題，學(xué)界一直存有困惑和爭論。即使在今天， 這種困惑也沒有完全消除。對此，我們非常有必要對近年來我國法律移植實踐作出深刻的理論反思。

關(guān)鍵詞：市場經(jīng)濟(jì)；市民社會；法律移植；法治建設(shè)；理論反思

我國從20世紀(jì)初拋棄傳統(tǒng)中華法律，轉(zhuǎn)而繼受西方國家法律，自此我國長達(dá)百年的法典化運動得以展開。有學(xué)者認(rèn)為，我國的民商事立法和理論研究，是以清末繼受外國法為開端的，我國目前的法治或法律移植是這一運動的繼續(xù)。民法是現(xiàn)代國家重要的法律，是市民社會的基本法。因此，對于市民社會，民法具有不可或缺的意義。但在我國，由于長期的封建集權(quán)統(tǒng)治，國家一統(tǒng)天下，加上近半個世紀(jì)的計劃經(jīng)濟(jì)，市民社會一直沒有形成，民事立法之路也十分艱難。隨著改革開放的推進(jìn)，特別是市場經(jīng)濟(jì)的確立與發(fā)展，我國的市民社會開始出現(xiàn)、形成。與此相應(yīng)，民事立法廣泛推進(jìn)，法律移植大規(guī)模地展開，至目前，我國民事生活的各個方面基本都有了法律依據(jù)，初步形成了民事法律體系。但另一方面，正如人們所看到的，法治是一個由合乎法治要求的立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督等共同構(gòu)成的龐大法治系統(tǒng)工程，它不是依靠簡單的機(jī)械模仿或法律移植就可以建立起來的。因此，在我國法治建設(shè)中如何轉(zhuǎn)變觀念，充分吸收國內(nèi)外成功的法治經(jīng)驗，即在移植外國法的過程中，處理好現(xiàn)行法與移植法的關(guān)系，并充分利用豐厚的傳統(tǒng)法律文化資源，對移植法進(jìn)行本土化改造，以建立科學(xué)、規(guī)范的法律體系，推進(jìn)依法治國策略的實施，具有重大的理論和實踐價值。

一、我國民事法律移植發(fā)展、沿革的簡要回顧

我國具有兩千多年的封建傳統(tǒng)，在封建社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展背景下，民事權(quán)利實際上是國家權(quán)力的衍生物，國重于家，忠高于孝，權(quán)大于法是人們根深蒂固的觀念。在嚴(yán)格的封建等級制下，權(quán)利是權(quán)力的附屬，權(quán)利始終是少數(shù)人享有的特權(quán)；民眾只有義務(wù)、責(zé)任，只能依附，沒有人格的獨立。在這個封閉的社會體系中，只有德治或人治，沒有法治，德治的思想和治國方略早就萌生。西周時強(qiáng)調(diào)“明德慎罰”，就已經(jīng)包含了德治的因素。漢朝時明確提出“德主刑輔”，確立了中國的德治傳統(tǒng)。唐朝時則進(jìn)一步提出：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”。以后各封建朝代無不如此。在德治條件下，君主是權(quán)威，專制制度因此有了立足之地，人治隨之盛行，法治只是一種輔助的治國手段。整個社會排斥民法精神，民法理念亦顯得落后乃至貧弱，一直存在著重刑輕民的傳統(tǒng)，民法制度并不發(fā)達(dá)。由于長期處于農(nóng)業(yè)社會，實行封建等級制度，始終沒有形成獨立、系統(tǒng)的民法體系，民事法律制度顯得比較落后。按通行的說法，是“刑民不分、諸法合體”，甚至入民于刑，以刑統(tǒng)民，或者干脆就是有刑無民。①表現(xiàn)在法律上，盡管也有相關(guān)的民事法律規(guī)范，如買賣、典當(dāng)、租佃、雇傭、借用、保管等規(guī)定，但這些規(guī)定分散在刑法典和其他法令中，所占比重較小，條文也十分簡單，倒是國家認(rèn)可的習(xí)慣以及根據(jù)儒家思想所制定的禮，在調(diào)整民法關(guān)系中起著重要的作用。以至外國學(xué)者認(rèn)為，中國的傳統(tǒng)社會是一個“沒有法律”的社會，“中國人一般是在不用法的情況下生活的，他們對于法律制定些什么不感興趣，也不愿站在法官面前去，他們處理與別人的關(guān)系是以合乎情理為準(zhǔn)則” ，“中國人解決爭端首先必須考慮‘情’，其次是‘禮’，最后是‘理’，只有最后才訴諸法”，“直到本世紀(jì)為止，儒家思想一直占支配地位，而法并未引起中國人的關(guān)注，他們通過其他途徑尋求實現(xiàn)公正的辦法。法律只起補充的作用，為以禮為基礎(chǔ)的社會服務(wù)”。②直到1840年鴉片戰(zhàn)爭后，我國由封建社會逐步淪為半殖民地半封建社會，處于內(nèi)外交困的清政府被迫變法維新，一方面開展實業(yè)救國，積極發(fā)展工業(yè)；另一方面，拋棄傳統(tǒng)的中華法律制度，決定以西方國家和日本的法制為藍(lán)本，效仿憲政，并相繼制定了刑律、民律、商律草案等，形成新的、完全不同于傳統(tǒng)中華法系的法律體系。與此相聯(lián)系，法治狀況才有了改觀，才在大清《民律草案》的條文里出現(xiàn)了有關(guān)民事權(quán)利的條款。于是，人們看到了完全不同于我國傳統(tǒng)的民事權(quán)利觀念。③南京國民政府《民法典》的分編分期公布與施行，更使我國的民事法律不再以義務(wù)為本位，而是以權(quán)利為本位，將權(quán)利平等地賦予每個人。自此，中國人的法律觀念里才真正有了權(quán)利意識，有了權(quán)利與權(quán)力的界分，期間盡管多有波折，但總的發(fā)展趨勢是權(quán)利意識越來越強(qiáng)。

在這一轉(zhuǎn)變中， 1904年沈家本 “修訂法律館”的開館是一個帶有標(biāo)志性的事件，它標(biāo)志著中華法系的崩潰和我國法律轉(zhuǎn)型的開始。沈家本主持修訂法律，并參照德、日、法等國法律，全面、系統(tǒng)地修訂了清朝律例與“西方法系連結(jié)傳統(tǒng)中華法系由此發(fā)生解體和蛻變，大陸法系逐漸主宰了中國法律的發(fā)展?！鼧?biāo)志著中國法制近代化的開端?！雹茏源艘院?，近代意義上的中國法典化運動得以展開。與此相應(yīng)，中國的法律制度建設(shè)與學(xué)術(shù)研究也迎來了一個全面發(fā)展的新時期，取得了可喜的成就。特別值得一提的是光緒33年（1907年）4月，民政部奏請制定民律，同年9月，清朝政府委任沈家本等人為修訂法律大臣，曾聘請日本學(xué)者松岡義正、岡田朝太郎、志田鉀太郎、小河滋次郎等參與修律，并確定了“折衷各國大同之良規(guī)，兼采近世最新之學(xué)說，而仍不戾乎我國歷世相沿之禮教民情”的修律指導(dǎo)原則，⑤同時，開始對民事習(xí)慣進(jìn)行歷時4年的大規(guī)模調(diào)查。⑥于1911年完成《大清民律草案》，但未及頒行，清朝滅亡。⑦《大清民律草案》共5編36章計1569條。其立法宗旨主要有4點：“一、注重世界最普通之法則；二、原本后出最精確之法理；三、求最適合中國民情之法則；四、期于改進(jìn)上最有利益之法則。。⑧《大清民律草案》雖然沒有能夠頒布施行，但它奠定了中國民事立法的基礎(chǔ)，對后世民法的制定與研究產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

中華民國建立后，民法典的修訂工作進(jìn)展緩慢。1922年春中國代表在華盛頓會議上提出收回領(lǐng)事裁判權(quán)問題，大會決定由各國派員來華調(diào)查司法。北洋政府責(zé)成司法部加速司法改革，民法典的修訂重新被提上議事日程。修訂法律館以《大清民律草案》為藍(lán)本，調(diào)查各省民、商事習(xí)慣，并參考各國最新立法，于1925年完成并公布了民法典的第二個草案。⑨該草案共5編1745條，“由于當(dāng)時北洋政府內(nèi)部矛盾，國會解散，該草案未能完成立法程序而成為民法典，僅由北洋政府司法部于1926年11月通令各級法院在司法中作為法理加以引用?！雹?927年6月，國民政府設(shè)立法制局，著手草擬各重要法典。此后，1929至1931年間，中華民國民法典的總則編、債編、物權(quán)編、親屬編、繼承編陸續(xù)編纂完成并頒布施行，該法典共5編29章1225條，是我國歷史上第一部民法典?！艾F(xiàn)行民法采德國立法例者，十之六七；瑞士立法例者，十之三四；而法、日、蘇聯(lián)之成規(guī)，亦曾擷取一二，集現(xiàn)代各國民法之精英，而棄其糟粕，誠巨制也。唯以當(dāng)時起草，時間局促，其未能斟酌甚善之處，亦頗不鮮。”事實上，這部法典在國民政府統(tǒng)治大陸期間長期只能適用于大陸的中心城市，對廣大的農(nóng)村幾乎未產(chǎn)生過多大的影響，國民政府?dāng)⊥伺_灣后，該法典在臺灣地區(qū)才逐漸得到全面、準(zhǔn)確的適用。該法典對推動臺灣社會經(jīng)濟(jì)和市民社會的的發(fā)展均起到了重要作用。

二、我國民事法治與法律移植基本情況的簡要概述

中華人民共和國建立后，由于社會歷史原因特別是國共兩黨勢不兩立的政治立場，中央政府明確宣布廢除民國政府的“六法全書”，試圖徹底割斷與舊政府、舊法律體制的一切聯(lián)系。另一方面，為了維護(hù)新生的政權(quán)，鞏固勝利成果和社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，急需建立起新的、能夠體現(xiàn)新社會理想的法律體系。于是，在無法制建設(shè)經(jīng)驗可供借鑒的情況下，只能完全照搬蘇聯(lián)的法律模式。雖然我們也陸續(xù)頒布了《土地改革法》、《婚姻法》等民事法律、法令，這對于保護(hù)合法的借貸、典當(dāng)、婚姻家庭關(guān)系以及促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起了重要作用。但由于長期受封建思想的束縛與影響，人們的法律意識，權(quán)利觀念不強(qiáng)，加上近半個世紀(jì)的計劃經(jīng)濟(jì)，人們的私權(quán)意識十分淡薄，法律觀念并沒有得到根本改變。

改革開放以來，我們的法律觀念才出現(xiàn)了重大轉(zhuǎn)變，觀察問題的視野越來越廣闊，表現(xiàn)在法治實踐上，法律移植被重新提上立法議程，即徹底拋棄蘇聯(lián)法律制度及其觀念，移植了一系列西方發(fā)達(dá)國家的法律制度。法律移植作為我國民事立法的有效手段和方法，在我國民事法治建設(shè)中發(fā)揮著重要的作用。從我國民事法治建設(shè)的實踐看，法律移植是我國市場經(jīng)濟(jì)與市民社會發(fā)展的客觀需要，其移植具有必然性和不可避免性。至目前，經(jīng)過大規(guī)模的法律移植，我們已經(jīng)建立起較為完善的民事法律制度或法律體系。具體來講，從1949年10月1日開國至1978年，我國制定的法律和法律問題的決定只有134件；而改革開放30年來，除頒布憲法和4個憲法修正案外，全國人大及其常務(wù)委員會通過了381件法律、140個有關(guān)法律問題的決定，國務(wù)院制定了1114件行政法規(guī)。除憲法外，現(xiàn)行有效法律229件、行政法規(guī)663件。地方人大及其常務(wù)委員會制定了7000多件現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)，民族自治地方的人民代表大會制定了600多件現(xiàn)行有效的自治條例和單行條例。國務(wù)院有關(guān)部門以及省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府根據(jù)法定職權(quán)制定了50000多個行政規(guī)章。但是，我們也看到，由于立法的準(zhǔn)備不足，特別是缺少法律理論的有效指導(dǎo)，移植中也出現(xiàn)了許多問題或不足，嚴(yán)重影響著移植法效果的正常發(fā)揮，這些必須引起我們足夠的重視，并給以高度的關(guān)注。回顧我國民商法律移植與發(fā)展的歷程，我們認(rèn)為，我國的法律移植大致可分為以下四個階段：

（一）1949-1956年是新中國民商法移植初步確立與發(fā)展階段。在這一階段，早期移植與制訂的民事法律規(guī)范，多包含在一般的行政法規(guī)和中央人民政府、各大行政區(qū)陸續(xù)頒布的一些法律、法令中，作為法治的成功經(jīng)驗主要來源于之前各解放區(qū)和蘇聯(lián)的法律、法令。其中標(biāo)志性的立法當(dāng)屬《婚姻法》與《土地改革法》?！痘橐龇ā肥切轮袊C布的第一部法律，全文分為8章27條，它以調(diào)整婚姻關(guān)系為主，同時涉及家庭關(guān)系方面的各種重要問題。主要內(nèi)容包括原則、結(jié)婚、夫妻間的權(quán)利和義務(wù)、父母子女間的關(guān)系、離婚、離婚后子女的撫養(yǎng)和教育、離婚后的財產(chǎn)和生活及附則。《土地改革法》共6章40條，主要確認(rèn)和保護(hù)土地改革運動所確立的財產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系，明確指出土地改革的目的是廢除地主階級封建剝削的土地所有制，實行農(nóng)民的土地所有制，借以解放農(nóng)村生產(chǎn)力，發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，為新中國的工業(yè)化開辟道路。規(guī)定沒收地主的土地，征收祠堂、廟宇、寺院、教堂、學(xué)校和團(tuán)體等在農(nóng)村的土地。

（二）1957-1977年是我國民商法的發(fā)展與移植遭受挫折乃至全面停滯階段。這一階段，法律移植與法治建設(shè)在政治運動的夾縫中扭曲變形，直至在文化大革命中被徹底毀滅。在民商事立法方面，從1954年開始的新中國民法法典化工作，因1957年開始的 “反右”浪潮的到來而被迫中止。之后，又在全國掀起了“大躍進(jìn)”、“人民公社化”運動，這不僅是對整個國家正常經(jīng)濟(jì)生活的一次巨大沖擊，而且也是對整個社會生活的一次巨大震蕩，從而引發(fā)了不少問題，黨和國家及時發(fā)現(xiàn)了這一偏差并積極采取一些措施試圖加以糾正，即在1961年提出了“調(diào)整、鞏固、充實、提高”的八字方針。在這種情況下，1962年3月22日毛澤東主席指出：“不僅刑法要，民法也需要，現(xiàn)在是無法無天。沒有法律不行，刑法、民法一定要搞。不僅要制定法律，還要編案例?！备鶕?jù)毛澤東的這一指示，民法起草工作又提上了議事日程。全國人大第二次組織人員進(jìn)行第二次民法起草工作。經(jīng)過兩年多的努力，于1964年7月草擬了《中華人民共和國民法》（試擬稿），共三編24章262條。但由于社會、政治原因，民法典始終沒有頒布。

（三）1978-1997年是我國民商法移植重新起步、發(fā)展階段。1978年中共十一屆三中全會決定把工作重點轉(zhuǎn)移到社會主義現(xiàn)代化建設(shè)上來，開始了舉世矚目的經(jīng)濟(jì)體制改革，我國有關(guān)民事、商事、經(jīng)濟(jì)方面的法律移植與法治建設(shè)也開始發(fā)展。法學(xué)界對民事、商事、經(jīng)濟(jì)等方面的法律移植與理論研究也開始進(jìn)一步積累和豐富。隨著改革開放步伐的加大，人們開始對制定民法典進(jìn)行重新思考，至1982年5月，先后草擬了四個民法草案，其中“民法典第四稿”，共分為八編，465 條。但由于改革開放初期尚沒有成功的立法經(jīng)驗可供借鑒，而且對制定民法典的理論和實踐準(zhǔn)備工作顯得十分倉促，加之在此社會政治、經(jīng)濟(jì)、法治發(fā)展歷史背景下制定民法典的條件還不成熟，故全國人大決定暫不制定民法典，先頒布單行法。這一草案雖未正式成為法律，但正如學(xué)者所指出的，現(xiàn)行的諸多民事法律，包括《民法通則》在內(nèi)，都是以該草案的相應(yīng)編章為基礎(chǔ)，適當(dāng)修改損益之后頒布的。隨著我國改革開放和社會經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，特別是1992年市場經(jīng)濟(jì)體制的確立，我國加快了法律移植的步伐。該階段，在憲法的指導(dǎo)下，立法機(jī)關(guān)制定和通過了一系列的法律、法規(guī)。先后制定、修訂、頒布了《民法通則》、《商標(biāo)法》、《專利法》、《著作權(quán)法》、《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》、《公司法》、《破產(chǎn)法》、《合伙企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》、《票據(jù)法》、《海商法》、《保險法》、《擔(dān)保法》、《證券法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《銀行法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《婚姻法》、《繼承法》等重要的民商事法律。

（四）1998——至今是我國民商法移植與發(fā)展的繁榮階段。隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，我國民事領(lǐng)域發(fā)生了巨大的變化，民法體系的不完善和相互沖突逐漸凸現(xiàn)出來。1998年，第八屆全國人大常委會法制工作委員會委托學(xué)者專家組成民法起草工作小組，負(fù)責(zé)民法典的編纂和物權(quán)法的起草。以此為標(biāo)志，我國民商法移植進(jìn)入一個新的發(fā)展繁榮時期。2002年1月，全國人大法工委委托專家學(xué)者分別起草民法典建議稿。全國人大法工委對學(xué)者建議稿進(jìn)行修改整理，形成《民法典草案》，于2002年12月提交全國人大常委會進(jìn)行第一次審議，嗣后向各界廣泛征求意見。由于長期的計劃經(jīng)濟(jì)體制及傳統(tǒng)思想觀念的影響，我國社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不可能促進(jìn)、保障法律移植的快速發(fā)展，法律移植及立法的數(shù)量和質(zhì)量都不可能很好。我國加入WTO后，許多法律法規(guī)與國際規(guī)則不一致，不科學(xué)、不規(guī)范的情況相當(dāng)嚴(yán)重。在我國市民社會和市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展的條件下，如何加強(qiáng)民商法律制度的移植，保障法律移植的質(zhì)量，我們還缺乏經(jīng)驗，法律移植的思想觀念，移植的程序、方法、手段等都與我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展存在較大的差距，法律移植與法治建設(shè)特別是立法滯后于社會政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展的矛盾還比較突出。對此，我們采取了一系列的措施，對諸如公司、破產(chǎn)、合伙、證券等一系列法律法規(guī)進(jìn)行了修訂，目的是適應(yīng)我國加入WTO后的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求。在此階段，特別值得一提的是《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》的制定、頒布。

三、對我國法律移植與法治建設(shè)基本情況之理論檢討

在我國法律移植與發(fā)展的第一個階段，有三件大事值得一提：一是1950年5月1日公布施行的《中華人民共和國婚姻法》，它明確宣布：“廢除包辦強(qiáng)迫、男尊女卑、漠視子女利益的封建主義婚姻制度。實行男女婚姻自由、一夫一妻、男女權(quán)利平等，保護(hù)婦女和子女合法利益的新民主主義婚姻制度”。為了肅清封建婚姻制度的殘余，該法還明確規(guī)定禁止重婚、納妾、收童養(yǎng)媳、干涉寡婦婚姻自由、借婚姻關(guān)系索取財物等?；橐龇▽嵭泻螅灾骰橐鲲@著增加，民主和睦家庭大量涌現(xiàn)，婚姻自由、男女平等觀念深入人心，對于推動社會主義法治的進(jìn)步起到很大作用。財產(chǎn)繼承也在司法實踐中得到承認(rèn)，在財產(chǎn)繼承中貫徹了男女平等、妻妾平等、嫡庶平等原則，廢除了封建的宗祧繼承制度。

二是1950年6月公布的土地改革法，土地法明確宣布廢除地主階級封建剝削的土地所有制，實行農(nóng)民的土地所有制。土地改革法的主要內(nèi)容是土地的沒收、征收和土地的分配。土地改革法明確規(guī)定，沒收地主的土地、耕畜、家具、多余的糧食及其在農(nóng)村中多余的房屋；征收祠堂、廟宇、寺院、教堂、學(xué)校和團(tuán)體在農(nóng)村中的土地及其他公地；征收工商業(yè)家在農(nóng)村中的土地和原由農(nóng)民居住的房屋應(yīng)予征收。土地改革法頒布后，在3．1億人口的解放區(qū)開展了土地改革運動，近3億無地少地的農(nóng)民，分到了七億畝土地和大量的農(nóng)具、牲畜和房屋等；還免除了每年向地主繳納約三百五十億千克糧食的地租。在中國大陸正式確立了土地的國家所有與農(nóng)民私人所有并存的土地制度。但從1952年開始，就在全國范圍開展農(nóng)業(yè)互助和初級合作化運動，逐步將土地的農(nóng)民所有變?yōu)榧w合作組織所有。在此基礎(chǔ)上，于1958年全面推行人民公社化運動，通過公社化，徹底形成了農(nóng)村土地的集體所有制。

三是1954-1957年第一次制訂民法典的嘗試。當(dāng)“三大運動”結(jié)束之后， 1954年我國制定了中華人民共和國第一部憲法，這部憲法為民主法制的建設(shè)奠定了基礎(chǔ)。憲法頒布之后，全國人大加強(qiáng)了民事立法工作。從1954年開始到1956年年底草擬出了民法草稿，并到全國各地征求意見。但不久整風(fēng)運動開始，民法的起草工作便告一段落。?起草工作歷時三載，完成了包括總則、所有權(quán)、債、繼承四篇在內(nèi)的民法典征求意見初稿，共計443條。民法典草案以蘇俄1922年民法典為藍(lán)本，體例上采取民商合一。很明顯，這完全是受蘇聯(lián)模式的影響。當(dāng)時蘇聯(lián)法律有幾個特點：一是十月革命勝利以后列寧宣布土地法令，土地全部歸國家所有；二是勞動關(guān)系不是民事關(guān)系；三是家庭婚姻關(guān)系不是民事關(guān)系。由于此種原因，形成了在中國民法第一次起草時，只有債權(quán)沒有物權(quán)，只有繼承沒有家庭婚姻。因為物權(quán)里面好多涉及到土地，既然家庭婚姻關(guān)系不是民事關(guān)系 ，就不可能出現(xiàn)在民法典中。由于“反右”、“大躍進(jìn)”、“人民公社化”等政治運動接踵而來，致使這次民法典的起草成果最終被束之高閣，但正如許多學(xué)者所指出的，它給我們提供了有關(guān)中國民法發(fā)展歷程的寶貴資料。

在我國法律移植與發(fā)展的第二個階段，民法起草的歷史環(huán)境和社會經(jīng)濟(jì)生活條件均不具備，正如許多學(xué)者所指出的：第一，這次民法起草并不具備很好的條件，主要是不具備民法典存在所應(yīng)有的社會經(jīng)濟(jì)條件即商品經(jīng)濟(jì)的大環(huán)境。經(jīng)過“反右”、“大躍進(jìn)”尤其是“人民公社化運動”，建國初期那種多種所有制并存、商品交換關(guān)系普遍存在、價值規(guī)律發(fā)揮重要作用的形勢已經(jīng)發(fā)生了變化，事實上非公有制經(jīng)濟(jì)成分已被消滅，全社會形成了一種大而公的經(jīng)濟(jì)格局，一切真正意義上的商品交換關(guān)系實際已不復(fù)存在，社會主義經(jīng)濟(jì)組織間完全是“一平二調(diào)”的關(guān)系，等價有償、公平自愿等等都不再被加以考慮。在這種情況下制訂民法不過是無源之水、無本之木。第二，就立法的動機(jī)而言，此次民法起草工作的起因并非社會經(jīng)濟(jì)生活客觀上需要民法，而完全是遵照黨和國家主要領(lǐng)導(dǎo)人的意志辦事。第三，就立法的指導(dǎo)思想而言，此時的整個社會大背景決定了人們思考和辦理一切經(jīng)濟(jì)事務(wù)的基本出發(fā)點只能是計劃經(jīng)濟(jì)的思維方式，即主要不是按客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律辦事，而是特別強(qiáng)調(diào)國家對經(jīng)濟(jì)生活的行政干預(yù)。第四，從我國當(dāng)時所處的國際環(huán)境看，面對外部強(qiáng)大的國際壓力，我們采取閉關(guān)鎖國的政策，國家對外一方面反對以美國為代表的帝國主義；另一方面又與蘇聯(lián)斷絕了友好關(guān)系，開展批判修正主義的運動。表現(xiàn)在法律方面，一方面想與資本主義國家的民法決裂，對西方的法律完全予以否定，采取批判的態(tài)度；另一方面又試圖徹底擺脫蘇聯(lián)模式，消除其影響，對蘇聯(lián)的法律不能借鑒。民法不再調(diào)整平等主體之間的法律關(guān)系，而轉(zhuǎn)變?yōu)椤氨痉ㄊ钦{(diào)整我國經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本準(zhǔn)則?！保ǖ?條）由此可以看出，民法草案也可以說是經(jīng)濟(jì)法草案，即把民法與經(jīng)濟(jì)法等量齊觀，或者把它包括在經(jīng)濟(jì)法的范疇之內(nèi)。民法草案的內(nèi)容體現(xiàn)著強(qiáng)烈的國家干預(yù)色彩，國家直接干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動所形成的諸多行政性的法律規(guī)范在民法草案中比比皆是。如草案將預(yù)算關(guān)系、稅收關(guān)系、結(jié)算關(guān)系等典型的經(jīng)濟(jì)行政關(guān)系全部納入民法體系，列為受民法調(diào)整的所謂財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，從而抹殺了民法與經(jīng)濟(jì)行政法之間的法律界限，民法草案中的規(guī)范完全是我國計劃經(jīng)濟(jì)體制下經(jīng)濟(jì)管理經(jīng)驗的總結(jié)。但即是這樣的民法草案，也因當(dāng)時的社會政治原因未能頒布，半途夭折。到十年文化大革命，確立“以階級斗爭為綱”的思想政治路線，砸爛公檢法，法律虛無主義盛行一時。在此社會歷史背景下，以平等、自由、正義、公平為精髓的民商法也因根本失去了賴以存在的經(jīng)濟(jì)、政治、法制、思想基礎(chǔ)而無立足之地。

在我國法律移植與發(fā)展的第三個階段，值得關(guān)注的是1986年《民法通則》的制定、頒布和1992年市場經(jīng)濟(jì)的確立。自改革開放以來，由于我國社會經(jīng)濟(jì)生活不斷發(fā)展變化，許多民事關(guān)系都處于急劇變動之中，在很長時間內(nèi)，制定一部系統(tǒng)的、完備的民法典的條件尚不成熟。但由于改革開放與市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展迫切需要完善的民事立法，民事活動急需規(guī)定一些基本行為準(zhǔn)則。在這種條件下，我國于制定、頒布了《民法通則》。它的立法目的旨在規(guī)定共同性民事問題和宣告公民、法人享有的民事權(quán)利，沒有對各種民事權(quán)利的內(nèi)容、取得、變更、消滅、保護(hù)等問題作出系統(tǒng)的規(guī)定。但基本上概括了商品經(jīng)濟(jì)活動中應(yīng)當(dāng)遵循的一些基本原則和共同規(guī)范，它不僅包括了一些民法總則的規(guī)范，而且也包括了民法分則的部分內(nèi)容。從民法通則的主要內(nèi)容來看，盡管其條款較之于各國民法典的條文要簡略得多，總共只有156個條文，由于條文太少，規(guī)范過分原則、簡單，不能清楚表達(dá)立法意旨，從而欠缺可操作性，給審判實踐中的法律適用帶來許多困難。針對這種情況，民法通則頒布后，制定了各種單行民事法律法規(guī)。

作為市場經(jīng)濟(jì)基本法的民商法，只有在市場經(jīng)濟(jì)體制的確立及市民社會的發(fā)展條件下，才能真正為其健康發(fā)展奠定基礎(chǔ)。該階段我國大力加強(qiáng)民商法治建設(shè)，移植了大量的民商法律制度，但由于受各方面的影響，特別是受計劃經(jīng)濟(jì)體制的制約，盡管這一時期出臺的民商法律法規(guī)數(shù)量較多，且緊密結(jié)合我國社會政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實際情況，適用性進(jìn)一步加強(qiáng)，區(qū)域特色較濃，對促進(jìn)、保障我國改革開放和政治經(jīng)濟(jì)建設(shè)發(fā)揮了重要作用，但是由于沒有徹底擺脫計劃經(jīng)濟(jì)體制的束縛，所移植法律規(guī)范的內(nèi)容偏重于限制性的強(qiáng)制性條款，支持、鼓勵、保護(hù)性的任意條款少，有些規(guī)定不適當(dāng)，與現(xiàn)行法律、法規(guī)不一致甚至相抵觸的情況比較普遍，這些都需要加以全面清理修正。

該階段，尤其引人注目的是1992年我國確立了市場經(jīng)濟(jì)體制。隨著我國市民社會的發(fā)展和市場經(jīng)濟(jì)體制的確立，以建立和完善我國市場經(jīng)濟(jì)法律體系為目標(biāo)，以民商立法為重點，我國的民商法律移植與法治建設(shè)加快了步伐。根據(jù)八屆全國人大一次會議精神和憲法修正案關(guān)于“國家實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)”的規(guī)定，以及全國人大常委會提出的五年立法規(guī)劃，全國人大、政府十分重視民商立法，在民商立法方面充分借鑒外國立法和法治經(jīng)驗，制定規(guī)劃，提出一系列加強(qiáng)立法的措施，特別是民商立法步伐明顯加快，法規(guī)的質(zhì)量也有了很大提高。但由于我國地域廣闊，各區(qū)域社會政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，不論是國家立法還是地方立法，都不能完全適應(yīng)我國社會政治經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。

在我國法律移植與發(fā)展的第四個階段，合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法的制定、頒布引人注目。我們知道，合同法是民商法的重要組成部分，是規(guī)范市場交易的基本法律，它涉及到生產(chǎn)、生活領(lǐng)域的方方面面，與企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營和人們的生活密切相關(guān)。據(jù)不完全統(tǒng)計，在我國每年訂立的合同大約有40億份。法院每年受理的合同糾紛案件，大約有300萬件。十一屆三中全會之后，我國先后制定了經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法和技術(shù)合同法三部合同法。這三部合同法對保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展，保障社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行，發(fā)揮了重要作。但是，隨著改革開放的不斷深入和擴(kuò)大、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的不斷發(fā)展，這三部合同法的一些規(guī)定不能完全適應(yīng)社會發(fā)展的需要。因此，制定一部統(tǒng)一的、較為完備的合同法，規(guī)范各類合同，能夠更好地適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，對于及時解決經(jīng)濟(jì)糾紛，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)法治的現(xiàn)代化，具有十分重要的作用。1999年3月15日，九屆全國人大第二次會議通過了《中華人民共和國合同法》，該法于1999年10月1日生效，同時《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國技術(shù)合同法》同時廢止。統(tǒng)一《合同法》的產(chǎn)生，為我國的市場交易提供了良好的規(guī)則，大大地保護(hù)合同當(dāng)事人的利益，對促進(jìn)我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與完善起到重要作用。

民法物權(quán)制度使人類獲得財產(chǎn)，打破了國家對物質(zhì)資源的壟斷，由此個體才能保有基本的物質(zhì)生存條件。現(xiàn)代物權(quán)法是20世紀(jì)以來隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對近代以來形成的物權(quán)法體系進(jìn)行理論上、立法上、司法實務(wù)上的解釋、修正、調(diào)整而形成的。在我國，由于經(jīng)濟(jì)體制改革開始于國企搞活這一特殊歷史背景，在物的歸屬領(lǐng)域首先研究的是國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)制度問題，學(xué)者主張從經(jīng)營權(quán)突破至企業(yè)法人財產(chǎn)所有權(quán)。除《民法通則》規(guī)定的所有權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)制度外，全國人大常委會1986年頒布《土地管理法》、1994年頒布《城市房地產(chǎn)管理法》和1995年頒布了《擔(dān)保法》，為我國物權(quán)的制度設(shè)計提供了相應(yīng)的依據(jù)。《物權(quán)法》是調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的民事基本法律，是民法的重要組成部分，它調(diào)整因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系。它的施行，對我國市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展和各類民事主體權(quán)利的保護(hù)發(fā)揮巨大的作用。就物權(quán)法的意義、價值來看，它絕不限于法律制度本身，而應(yīng)該從更為宏觀的社會視野來看待。《物權(quán)法》明確規(guī)定：“國家實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)，保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利?！辈⑦M(jìn)一步明確，“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個人不得侵犯?！蔽覀冎溃餀?quán)法屬于民法，民法的一項重要原則就是對權(quán)利人的權(quán)利實行平等保護(hù)。不論國與家、公與私、強(qiáng)與弱，還是自然人與法人，公平競爭、平等保護(hù)、優(yōu)勝劣汰始終是市場經(jīng)濟(jì)的基本法則。各種所有制經(jīng)濟(jì)形成的市場主體都必須在統(tǒng)一的市場上運作并發(fā)生相互關(guān)系，各種市場主體都處于平等地位，享有同等權(quán)利，遵守相同的法律規(guī)則，承擔(dān)相同的法律責(zé)任。反之，如果在法律上不體現(xiàn)平等保護(hù)原則，解決糾紛的辦法、承擔(dān)法律責(zé)任不一樣，我國的社會、經(jīng)濟(jì)就無法發(fā)展、鞏固，民眾的權(quán)利就無法得到保障。從這個意義上說，《物權(quán)法)》的頒布、實施，對于推動我國社會經(jīng)濟(jì)、法治的建設(shè)具有里程碑意義。

《侵權(quán)法》是調(diào)整有關(guān)因侵害他人財產(chǎn)、人身的行為而產(chǎn)生的相關(guān)侵權(quán)責(zé)任關(guān)系的法律規(guī)范的總和。有學(xué)者認(rèn)為，我國侵權(quán)責(zé)任法在立法上特別體現(xiàn)了“大陸法系為體，英美法系為用，廣泛吸納我國司法實踐經(jīng)驗”的立法指導(dǎo)思想，成功地借鑒了大陸法系和英美法系侵權(quán)法的立法經(jīng)驗，適當(dāng)融合兩大法系侵權(quán)法的立法優(yōu)勢，把大陸法系和英美法系的立法經(jīng)驗結(jié)合在一起，廣泛吸納我國30年來的立法、司法實踐經(jīng)驗，形成了很多好的侵權(quán)責(zé)任法律規(guī)則。從我國《侵權(quán)責(zé)任法》的制定可以看出，我國采納了侵權(quán)法獨立成編的模式，這是對傳統(tǒng)大陸法系的突破。按學(xué)界關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法功能的一般看法，侵權(quán)責(zé)任法的功能是多元的，但最重要的功能一個是救濟(jì)功能，保護(hù)受害人，彌補加害人對其造成的實際損害，另一個功能是懲罰行為人，遏制損害的發(fā)生，對行為人實施法律制裁。還有一種功能是預(yù)防的功能。我國將侵權(quán)法最終定位為救濟(jì)法，沒有采納懲罰性的主張。因為在主流學(xué)者看來，侵權(quán)法對社會關(guān)系的調(diào)整方式方法上的重要特點就是它不直接的介入社會關(guān)系本身，而是在社會關(guān)系造成侵害的情況下才介入，認(rèn)為侵權(quán)法實際上是對社會關(guān)系的第二次調(diào)整，是在社會關(guān)系遭受侵害之后，才對社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，就是通過對受害人提供救濟(jì)的方式來實現(xiàn)。認(rèn)為侵權(quán)法的中心就是要解決在物權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)等絕對權(quán)遭受侵害的情況下怎么救濟(jì)的問題，不主張確立侵權(quán)法的懲罰性功能。

我國侵權(quán)法能否引進(jìn)懲罰性賠償制度，在侵權(quán)法制定中爭論非常激烈。所謂懲罰性賠償，就是指由法官根據(jù)個案來確定的、超過實際損害賠償數(shù)額并且具有明顯的制裁和懲罰性質(zhì)的賠償。救濟(jì)性的損害賠償是以實際損失為前提，行為人造成了多大的實際損失，就應(yīng)該有多大的損害賠償，但是懲罰性賠償不以實際損害為前提，只要造成損害，賠償數(shù)額的確定要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于這個損失，數(shù)額的確定是由法官通過考慮各種因素來確定的，賠償數(shù)額要明顯的超出實際損害數(shù)額，因此有很強(qiáng)的制裁和懲罰性。很多學(xué)者認(rèn)為，在目前我國消費、醫(yī)療、產(chǎn)品、知識產(chǎn)權(quán)、人身侵權(quán)極為突出與嚴(yán)重的情況下，有必要全面的規(guī)定懲罰性賠償。其中一個重要的理由就是目前我國社會，貧富懸殊、兩極分化越來越嚴(yán)重，對于處于強(qiáng)勢地位的商家、富人、官宦來說，當(dāng)他們造成了他人損害之后，僅僅只是用一般的損害賠償，可能在很多情況下，不能有效地遏制他們所實施的侵權(quán)行為。因此，有必要采取懲罰性的措施。持贊成觀點的學(xué)者認(rèn)為，只有當(dāng)采用一種懲罰性賠償，賠到被告感到一種刻骨銘心的疼痛的時候，這種責(zé)任才會真正使它產(chǎn)生警戒的效力。但持反對意見的主流學(xué)者認(rèn)為，在市場經(jīng)濟(jì)社會，就財產(chǎn)損失來說，采取懲罰這樣一種交易的方式是公平的，但是在特殊的情況下，因為嚴(yán)重的兩極分化，或者大公司、大財團(tuán)實力太強(qiáng)大，它不在乎它給別人造成的損害，如果僅僅讓他賠償實際損失，因為他有的是錢賠，他就不在乎給別人造成多大的損害，認(rèn)為實際上是變相的給某一些大公司或者有錢人提供了一種侵害他人的權(quán)利。最終決策層采納了主流學(xué)者的觀點，將侵權(quán)法定位于救濟(jì)，而不是制裁或懲罰。隨著侵權(quán)責(zé)任法的具體實施，在司法實踐中遇到了許多問題，特別是缺乏懲罰性功能的侵權(quán)法，對于懲罰侵權(quán)者的力度會大打折扣，對于保護(hù)受害者是不利的。因此，這一定位的合理性、準(zhǔn)確性是值得商榷的。

四、結(jié)語

改革開放以來，我國的法律移植與法治建設(shè)確實取得了舉世公認(rèn)的巨大成就。至目前，我國的政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化生活的各個方面都有了法律依據(jù)，初步形成了具有中國特色的民商法律體系。但由于立法的準(zhǔn)備不足，特別是缺少法律理論的有效指導(dǎo)，移植中也出現(xiàn)了許多問題或不足，嚴(yán)重影響著移植法效果的正常發(fā)揮。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的確立與發(fā)展，我國的市民社會已經(jīng)出現(xiàn)或正在形成，人們的權(quán)利意識、法治觀念越來越強(qiáng)。因此，在法律移植與法治建設(shè)中如何轉(zhuǎn)變觀念，樹立民事權(quán)利意識，在移植外國法的過程中，處理好現(xiàn)行法與移植法的關(guān)系，是值得我們認(rèn)真反思的重要理論與實踐問題。

注釋：

①姚輝：《民法的精神》，法律出版社，1999年版，第1頁。

②參見（法）勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，上海譯文出版社，1984年版，第486-491頁。

③1908年完成的《大清新刑律》拋棄了以往舊律“諸法合體“的編纂形式，把訴訟法、民商法、法院編制法等從刑法中分離出來，使各部門法走上獨立發(fā)展的道路。

④參見張晉藩：《世紀(jì)滄桑話法治》載張晉藩主編《20世紀(jì)中國法制的回顧與前瞻》，中國政法大學(xué)出版社，2002年版。

⑤《修訂法律大臣沈家本等奏進(jìn)呈刑律分則草案折》，《大清光緒新法令》第20冊，上海：商務(wù)印書館，宣統(tǒng)元年排印本，第1頁。

⑥胡旭晟：《20世紀(jì)前期中國之民商事習(xí)慣調(diào)查及其意義(代序)》，前南京國民政府司法行政部：《民事習(xí)慣調(diào)查報告錄(上)》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第2頁。

⑦《大清民律草案》采取德國式的編制體例，與《德國民法典》完全相同。

⑧謝振民：《中華民國立法史(下)》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第744—745頁。

⑨胡旭晟：《20世紀(jì)前期中國之民商事習(xí)慣調(diào)查及其意義(代序)》，前南京國民政府司法行政部：《民事習(xí)慣調(diào)查報告錄(上)》，胡旭晟等點校，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第3頁。

⑩葉孝信：《中國民法史》，上海人民出版社1993年版，第601頁，第608頁，第615頁。

梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第1頁。

王澤鑒：《民法五十年》，《民法的體系和發(fā)展——民法學(xué)原理論文選輯》，中國政法大學(xué)出版社1991年版第158頁。

參見國務(wù)院新聞辦公室2008年2月28日發(fā)表的《中國的法治建設(shè)》白皮書，人民網(wǎng)，www.people.com.cn。

李李步云主編：《中國法學(xué)——過去、現(xiàn)在和未來》，南京大學(xué)出版社1988年版，第252頁。

參見李步云主編：《中國法學(xué)——過去、現(xiàn)在和未來》，南京大學(xué)出版社1988年版。

參見何勤華、殷嘯虎主編：《中華人民共和國民法史》，復(fù)旦大學(xué)出版社1999年12月版。

參見余能斌、侯向磊、余立力： 《世紀(jì)之交看新中國民商法的發(fā)展》，《法學(xué)評論》1998年第5期。

參見胡康生：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社，2009年版。

（法）孟德斯鳩：《論法的精神》（下冊），張雁深譯，商務(wù)印書館1995年版，第189頁。

王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》第7冊，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第18頁。

在傳統(tǒng)的大陸法體系中，侵權(quán)法是債法的組成部分，被稱為侵權(quán)之債。從法律上明確將侵權(quán)責(zé)任法獨立成編的民法典現(xiàn)在還沒有。

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［3］蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版；

［4］劉兆興：《比較法學(xué)》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版；

［5］許章潤：《法律的中國經(jīng)驗與西方樣本》，廣西師范大學(xué)出版社2004年版；

［6］阿蘭·沃森：《法律移植論》，載《比較法研究》1989年第1期；

［7］安·塞德曼、羅伯特·塞德曼：《發(fā)展進(jìn)程中的國家與法律——第三世界問題的解決和制度變革》， 馮玉軍 、俞飛譯，法律出版社2006年版；

［8］［日］穗積陳重：《法律進(jìn)化論》，黃尊三譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版；

［9］杜魯貝克:《論當(dāng)代美國的法律與發(fā)展運動》，載《比較法研究》1999年第2期。

［10］薩維尼：當(dāng)代羅馬法體系，朱虎譯，中國法制出版社2010年版；

［11］范忠信：中國法律近代化的三條道路，法學(xué)，2002年第10期；

［12］簡瑪利亞·阿雅尼：轉(zhuǎn)型時期的法律變革與法律文化——后蘇聯(lián)國家法律移植的審視，魏磊杰、彭小龍譯，清華大學(xué)出版社2011年版；

［13］強(qiáng)世功：法律移植背景下對當(dāng)代法理學(xué)的反思性考察，中國社會科學(xué)2005年第1期；

［14］張文顯：論立法中的法律移植，法學(xué)1996年第1期；