摘 要：我國現(xiàn)行《公司法》第152條規(guī)定了股東派生訴訟制度，但該條款對于原告資格的規(guī)定過于籠統(tǒng)，不便操作，至于被告范圍以及公司在派生訴訟中地位的規(guī)定，無論是從實體上還是從程序上都亟待完善。本文在閱讀其他國家股東派生訴訟當事人制度設定的基礎上，闡述我國立法的缺失，重點結合我國實際情況，對進一步完善我國股東派生訴訟當事人制度，提出一些切實可行的方案。

關鍵詞：股東派生訴訟當事人；原告資格；被告范圍；法律地位

股東派生訴訟是股東尤其是中小股東維護公司利益進而保障自己權益的重要手段之一，其作為一種事后的救濟措施，是在公司權力中心從股東向董事會和公司管理層轉變的基礎上，以解決少數(shù)股東與公司管理層事實上的不對等狀態(tài)，法律必須加強對公司內(nèi)部控股股東、高級管理人員的制約，賦予中小股東若干特權以此平衡股東之間的權力分配。股東派生訴訟對公司健康有序的發(fā)展具有積極作用，為現(xiàn)代大多數(shù)市場經(jīng)濟國家所普遍接受，我國新《公司法》引入該項制度，無疑是我國公司法現(xiàn)代化的重要標志之一。

一、問題的提出

股東派生訴訟是一個“舶來品”，并不是我國固有的一項制度。該制度源于英國衡平法，由英國Foss v. Harbottle案所確立，當公司的權益受到侵害時，公司作為原告提出訴訟，且只有公司才是適格的原告。這是公司獨立法律人格的自然邏輯延伸，但是當侵害公司權益的主體是公司董事、控股股東等人時，由于起訴權由上述主體掌控，他們往往會為了自己的私益而放棄提起訴訟。為了保障股東的利益，派生制度應運而生。

在英美法系國家，派生訴訟經(jīng)過一百多年的發(fā)展，已經(jīng)建立了包括公司法、證據(jù)法、訴訟法的法律和案例以及訴訟制度等在內(nèi)的一整套體系。在我國，派生訴訟僅體現(xiàn)在《公司法》第152條這一條文中，其內(nèi)容也只是作了原則性的規(guī)定，實際操作性很差。而在訴訟中最為基本的當事人，該條文對于原告股東資格僅從持股時間和持股比例兩個方面進行了限制，沒有排除不當股東；被告范圍規(guī)定得較為寬泛，“他人”指代不明；派生訴訟中極為重要的公司一角，我國《公司法》也沒有明確規(guī)定其法律地位。股東派生訴訟存在的這一系列問題，我們有必要在借鑒國外先進經(jīng)驗的基礎上，結合我國實際，進行分析和研究。

二、原告資格的完善

盡管存在利益相關者能否提起派生訴訟的爭議，但絕大多數(shù)國家和地區(qū)還是將股東派生訴訟的原告范圍限定為股東。“較之公司其他利益相關者，股東利益與公司利益間存在更高的關聯(lián)度，只要股東利益得以保障，其他利益相關者的利益則因之無憂，沒有必要賦予他們派生訴訟的提起權?！雹贋榱朔乐篂E訴現(xiàn)象，各國均對提起訴訟的原告股東資格進行了限制，主要包括持股時間、持股比例和持股數(shù)量的限制，以及公正并且充分代表公司利益原則的限制。

“對于原告資格的限定應本于股東權保護之理念，循著鼓勵正當訴訟與制約不正當訴訟相兼顧的原則，在鼓勵股東訴訟與防止股東濫訴之間把握適度的平衡?！雹诿绹ǔＲ蠊蓶|起訴時必須滿足“同時持股原則”。根據(jù)英美判例法，還要求原告能“公平且充分地代表股東的利益”則不得維持代表訴訟。日本在持股時間上稍嚴，要求原告股東在訴訟前連續(xù)持有股份必須達到6個月，在持股比例上則移植了美國的規(guī)定，采用單獨股東權。

我國《公司法》第152條第1款規(guī)定，提起股東代表訴訟的股份有限公司股東必須同時符合持股數(shù)量（1%以上公司股份）以及持股時間（起訴時已連續(xù)持股180 天以上）的規(guī)定，但對于有限責任公司，任何股東均有資格提起股東派生訴訟?！豆痉ā肺磳τ邢挢熑喂竟蓶|其派生訴訟作出限制，一方面由于有限公司股東人數(shù)較少，另一方面也由于有限公司股份轉讓也不會很頻繁，通過受讓股份而濫用派生訴訟的幾率極小。而對于股份有限公司原告資格的要件，筆者認為有必要進行詳細的討論。

1、持股時間的限制

《公司法》第152條僅規(guī)定了原告起訴時應具備股東身份，而沒有對原告在起訴后到判決作出前是否需同樣具有股東身份作出要求。筆者認為，為使訴訟有效地進行，我國可以借鑒美國的立法。（1）如果原告在起訴后至判決作出前喪失了股東身份，則此時股東派生訴訟將名不副實，法院應按原告喪失股東資格的原因裁定終結訴訟。但如果股東身份的喪失是由于公司的惡意行為引起的，則應由股東提出請求，先中止訴訟，由喪失股東資格的該股東另案提起恢復股東資格的訴訟，待股東資格案件審理終結后，如若股東資格恢復，則可以繼續(xù)進行派生訴訟。（2）如果原告只轉讓了部分股份，且達到了派生訴訟的其余條件，則訴訟應繼續(xù)進行。（3）如果該股東是在被訴行為發(fā)生后取得股份，而該股份的取得系基于法律的明文規(guī)定，只要其前手在被訴行為發(fā)生時具有股東身份，則其同樣可以取得股東資格。

關于持股時間，對于股份公司的股東，我國要求必須連續(xù)持股180日以上。我們知道，股東派生訴訟對原告資格的限制主要是為了防止濫訴。如果原告資格被過度限制進而影響到權益難以救濟，那么就違背了派生訴訟的初衷。我國對原告資格的限制，正存在著過度限制原告資格的問題。結合我國實際，上市公司的股東持有公司股票往往難以達到180日以上的要求，因為中小股東持有股票的主要目的是投機而非投資，要連續(xù)持股180天對于他們來說是很困難的。如若發(fā)生侵害公司權益的行為，股東只有兩種選擇，要么忍受侵害公司的行為等到180日后提起訴訟，要么出售股份。很顯然，出售股份是較為明智的選擇。對于持股時間的限制，實際上是抑制了派生訴訟的提起。筆者認為，應取消對持股比例的限制，我國目前的情況是不訴多于濫訴。

2、持股比例和數(shù)量的限制

美國、日本對提起股東代表訴訟的原告持有公司股份的比例并不加限制，屬單獨股東權。德國和我國臺灣地區(qū)要求提起訴訟的股東必須持有一定數(shù)額的公司股份，屬少數(shù)股東權。③我國則要求股份有限公司股東單獨或合計持有公司1%以上的股份才能提起派生訴訟。

單獨股東權有助于鼓勵股東監(jiān)督公司的經(jīng)營管理，但又有可能出現(xiàn)惡意股東通過持有少數(shù)股份進行濫訴；少數(shù)股東權對持股比例要求過高，同樣會使中小股東因過高門檻而無緣訴訟。就我國實際而言，一個上市公司的市值往往上億，其中1%的股份就相當于人民幣百萬以上，普通的股民根本沒有能力持有如此多股份。而合計持有，一則增加訴訟成本，再則股東分散各處且互不相識，要累計股份，可操作性不強。筆者認為，我國也可采用單獨股東權的方式，對于會出現(xiàn)的濫訴現(xiàn)象，完全可以通過引進原告“公平和充分地代表股東利益”的規(guī)定、明確惡意訴訟股東敗訴時的賠償責任等加以限制。

3、原告公正和充分代表公司利益的要求

美國各州的公司法均有要求原告能夠公正且充分地代表與之處于相似地位的眾股東或眾成員的利益的要求。有的還設定了一些表征原告股東公正性的具體標準。如 “凈手規(guī)則”，要求原告股東必須能夠“公正并且充分地”代表其它公眾股東和公司的利益。④我國公司法在借鑒日本公司法的基礎上，沒有規(guī)定“凈手規(guī)則”，但為了防止股東濫用訴權而進行惡意訴訟，我國可以在審理派生訴訟案件中引入該規(guī)則。

三、被告范圍的明確

對于派生訴訟被告的范圍，各國規(guī)定寬窄不一，有兩種代表性的立法模式。一是以美國為代表的寬松立法模式，美國法認為只要實施了過錯行為并且侵害了公司利益的人，都可以成為派生訴訟的被告，包括公司內(nèi)部的控股股東、董事、經(jīng)理、高級管理人員、職員以及公司內(nèi)部其他人員和公司外部的第三人。另外一種是以日本為代表的嚴格立法模式，主要是公司董事，訴訟包括公司的監(jiān)察人、發(fā)起人、清算人以及行使表決權接受公司提供利益的股東與用明顯不公正價格認購股份者。我國借鑒了美國的立法體例，將被告范圍擴大到公司董事、監(jiān)事、控股股東，公司內(nèi)部的高級管理人員，以及公司之外的第三人。劉俊海教授認為 “環(huán)顧主要市場經(jīng)濟國家的股東代表訴訟制度，我國新《公司法》界定的股東代表訴訟被告外延之廣，完全可以與美國媲美，已跨入世界先進代表訴訟制度行列”。⑤

被告的范圍是否是越寬越好，筆者認為這還是有待討論的。現(xiàn)今學界主要存在“肯定說”、“否定說”、“適度擴張說”三類說法。支持肯定說的學者認為，從保護中小股東利益的角度考慮，不應對股東派生訴訟的對象和范圍作出限制。所以此處的“他人”理解為既包括控制股東和實際控制人等，也包括侵害公司權利、違背對公司所負義務的其他私法主體。⑥支持否定說的學者認為，“在董事、監(jiān)事、高級管理人員、控股股東等人缺乏必要監(jiān)督的情況下，公司最容易受到這些人的侵害，確立股東代表訴訟制度的目的主要是為了制約這些對公司有重要影響力的人，因而，他們才是股東代表訴訟的適格被告，任意擴大被告范圍，違背了設立股東代表訴訟制度的宗旨，甚至會嚴重干擾公司的經(jīng)營自主權以及正常運作?！雹哌m度擴張論者認為，“我國股東代表訴訟制度的被告應被限定于公司無力或無意起訴的人，其范圍當然不能局限于董事、監(jiān)事、高級管理員，而應擴展于類似的操有公司控制權的公司發(fā)起人、清算人、控股股東、實際控制人以及與公司經(jīng)營層利益一致的擔任公司審計人的會計師事務所?！雹?/p>

筆者比較贊同第三種說法。理由在于：第一，“否定說”排除了對公司外部人員的控訴，不符合實際發(fā)展，一旦出現(xiàn)公司內(nèi)外人員勾結侵犯公司利益的現(xiàn)象，肯能使真正的侵害者逍遙法外。第二，“肯定說”認為任何侵犯公司利益的人都可作為被告，擴大了打擊范圍，有濫用之嫌，干擾公司的自主經(jīng)營權。第三，股東派生訴訟設定的目的是強化公司的治理，維護公司和股東利益，不僅經(jīng)營者的違反行為需要糾正，在公司控股股東以及公司無力或無意起訴的人侵害公司利益而公司董監(jiān)會又不愿意去追究時，都需要股東提起派生訴訟，維護合法權益。雖然我國市場經(jīng)濟正在逐步完善，但官本位的思想仍然十分嚴重，當行政機關的行政作為或不作為侵犯公司利益時，如果公司怠于或不敢提起行政訴訟時，在可以通過股東提起派生訴訟對公司予以救濟。

四、公司在股東派生訴訟中的法律地位

我國《公司法》沒有明確規(guī)定公司在股東派生訴訟中的地位，縱觀各國立法例，公司在派生訴訟中的地位差別很大。“在美國派生訴訟各方當事人是這樣安排的，訴訟的名義原告是股東實際原告是公司，名義被告是公司，實際被告是侵害人，他們可以是董事、經(jīng)理或第三人?！?在日本根據(jù)《日本商法典》第268 條之一第2 項第3 項的規(guī)定“股東或公司可以參加前款之訴，但因此而導致訴訟不當遲延或顯著增加法院負擔時，不在此限；第二款之訴的股東在提起訴訟后不得遲延，要盡快將其訴訟告知公司。”⑩

我國學界對于公司在股東派生訴訟中的法律地位存在諸多爭議，主要有：原告說、被告說、輔助參加人說、第三人說。在我國司法實踐中，人民法院一般將公司列為第三人。而此處的“第三人”理解為無獨立請求權的第三人是較為合理的。我們采用排除+正面說明法：

第一，公司不應作為原告。股東的訴權是在公司怠于或拒絕行使的前提下獲得的，公司沒有起訴的意愿，讓其處于原告的地位似乎不合理。再者，根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，提起民事訴訟的原告必須是案件的直接利害關系人，而派生訴訟中允許案件的非直接利害關系的股東提起訴訟，就已經(jīng)突破了這一規(guī)定，那么，再以公司為原告則喪失了派生訴訟存在的意義，同時也違反了“不告不理”的原則。

第二，公司不應作為被告。在訴訟中，原被告的利益訴求是相互沖突的。股東提起派生訴訟，其本質(zhì)上是為了維護公司的利益，將公司置于被告的地位實屬不妥?！叭绻咀鳛楸桓?，站在原告股東的對立面，顯然與訴訟目的相違背，而且原告勝訴后的裁判利益卻又歸屬于被告，這就使公司的程序地位和實體地位發(fā)生了根本性沖突，實在無法自圓其說，也令人難以理解和接受。”

第三，公司不應作為輔助參加人。“輔助參加人”這一概念是日本法中所規(guī)定的，我國民事訴訟法中并無這一規(guī)定，若將公司在股東派生訴訟的地位界定為輔助參加人，難以與我國現(xiàn)有的法律體系相融合。

第四，公司應作為無獨立請求權的第三人。首先，股東派生訴訟中公司怠于或拒絕行使其訴權，因此其已喪失了獨立的請求權利。其次，派生訴訟的結果對公司有法律上的利害關系，原告勝訴后所獲得的利益歸公司享有。在司法實踐當中，如《北京市高級人民法院關于審理公司糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》第8條等，都明確規(guī)定公司在派生訴訟中作為無獨立請求權的第三人參加訴訟。不過值得注意的是，在派生訴訟的判決中要求公司承擔民事責任幾乎是不可能的，因為派生訴訟的目的就是保護公司的利益，這與一般的無獨立請求權的第三人又有所不同，由此看來，公司應當作為一種特殊的無獨立請求權的第三人。

五、結語

股東派生訴訟制度在我國的構建雖然經(jīng)歷多年的艱難探討，但僅僅是一個法律條文的移植，而且對其中的一些基本內(nèi)容也只是作了較為原則性的規(guī)定，在司法實踐中會不斷遇到問題和挑戰(zhàn)。一個制度如何在一個新的環(huán)境中運行必須要重視該地法律自身的特征，股東派生訴訟這一制度要在我國發(fā)揮應有的作用，取決于在司法實踐中不斷完善與創(chuàng)新。

股東派生訴訟理論的內(nèi)容十分豐富，本文僅從派生訴訟原告資格的限制、被告范圍的明確以及公司在派生訴訟中的法律地位三個方面對其作了粗淺的分析。如何在立法上使派生訴訟更加完善，使其更適合中國的法律土壤，還有很多探討的空間。隨著司法實踐的不斷深入，筆者相信股東派生訴訟制度將一步步變得成熟，真正實現(xiàn)保護公司中小股東的利益。

注釋：

①蔡立東、劉美芳：《派生訴訟原告資格論》，《貴州師范大學學報》2005年第4期。

②劉俊海：《股份有限公司股東權的保護》，北京：法律出版社，2004年，第329頁。

③參見蔡元慶：《股東代表訴訟中訴權濫用的預防》//渠濤：《中日民商法研究(第5卷)》，北京：法律出版社，2006年，第350頁。

④參見高梅：《試論<公司法>股東派生訴權的完善》，《棗莊學院學報》2008年第1期，第140頁。

⑤劉俊海：《新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭點與解釋疑點》，北京：法律出版社，2006 年，第256頁。

⑥參見同上，第255頁。

⑦張軒：《股東代表訴訟制度的法律適用探析》，《湖州職業(yè)技術學院報》2008年第2期，第41頁。

⑧蔡立東：《論股東派生訴訟中被告的范圍》，《當代法學》2007年第1期，第158頁。

⑨沈四寶：《西方國家公司法原理》，北京：法律出版社 ，2006年，第246頁。

⑩瞿春雷：《股東派生訴訟幾個問題的研究》，《黑龍江社會主義學院學報》2004年第9期。

司繼賓：《公司在代表訴訟中的定位》，《高等教育與學術研究》2007年第5期，第153頁。

參考文獻：

［1］ 蔡立東、劉美芳：《派生訴訟原告資格論》［J］，《貴州師范大學學報》2005年第4期。

［2］ 劉俊海：《股份有限公司股東權的保護》［M］，北京：法律出版社，2004年，第329頁。

［3］ 蔡元慶：《股東代表訴訟中訴權濫用的預防》［C］，渠濤：《中日民商法研究(第5卷)》，北京：法律出版社，2006年，第350頁。

［4］ 高梅：《試論<公司法>股東派生訴權的完善》［J］，《棗莊學院學報》2008年第1期，第140頁。

［5］ 劉俊海：《新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭點與解釋疑點》［M］，北京：法律出版社，2006年，第256頁。

［6］ 張軒：《股東代表訴訟制度的法律適用探析》［J］，《湖州職業(yè)技術學院報》2008年第2期，第41頁。

［7］ 蔡立東：《論股東派生訴訟中被告的范圍》［J］，《當代法學》2007年第1期，第158頁。

［8］ 沈四寶：《西方國家公司法原理》［M］，北京：法律出版社，2006年，第246頁。

［9］ 瞿春雷：《股東派生訴訟幾個問題的研究》［J］，《黑龍江社會主義學院學報》2004年第9期。

［10］ 司繼賓：《公司在代表訴訟中的定位》［J］，《高等教育與學術研究》2007年第5期，第153頁。