[摘要] 網(wǎng)絡犯罪是指以網(wǎng)絡為侵害對象實施的犯罪行為。雖然我國的網(wǎng)絡犯罪相關法律不斷得到完善，但是伴隨網(wǎng)絡技術突飛猛進的發(fā)展，技術因素對傳統(tǒng)犯罪的影響已經開始介入法律的基礎性領域，傳統(tǒng)刑法已經無法解決層出不窮的新問題，當前立法遠遠滯后于網(wǎng)絡發(fā)展的客觀需要，法律的缺陷日益暴露。

[基金項目] 本文為上海市教委科研創(chuàng)新項目“網(wǎng)絡傳播管理研究”（12ZS151）。

伴隨計算機及通訊技術的高速發(fā)展，網(wǎng)絡給人們的生活、工作提供了極大的便利，但是網(wǎng)絡的弊端亦不容忽視。近年來，網(wǎng)絡犯罪日益猖獗，犯罪手段借助互聯(lián)網(wǎng)平臺不斷推陳出新，網(wǎng)絡自身的交互性、信息傳播的自由性以及匿名性，客觀上加劇了打擊網(wǎng)絡犯罪的難度，大量網(wǎng)絡犯罪危害國家、社會以及個人利益事件的發(fā)生，暴露了傳統(tǒng)刑法規(guī)則的滯后和遲鈍性，網(wǎng)絡作為快速成長壯大的新事物已對現(xiàn)行法律制度提出了挑戰(zhàn)。進一步研究現(xiàn)行網(wǎng)絡犯罪立法的不足，提出適合我國網(wǎng)絡犯罪立法完善的可行性建議，對不斷適應信息時代發(fā)展，完善社會主義法律體系，規(guī)制網(wǎng)絡犯罪不無裨益。

一、我國網(wǎng)絡犯罪的立法現(xiàn)狀

根據(jù)全國人大常委會通過的《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》，我國網(wǎng)絡犯罪形式主要包括以下五類：涉及互聯(lián)網(wǎng)運行安全和危害計算機信息系統(tǒng)安全運行方面的犯罪；危害國家安全和社會穩(wěn)定的網(wǎng)絡犯罪；擾亂社會主義市場經濟秩序和管理秩序方面的犯罪；侵犯個人、法人和其他組織人身、財產等合法權利的犯罪以及利用互聯(lián)網(wǎng)實施其他構成犯罪的行為。

我國打擊網(wǎng)絡犯罪主要通過刑事立法的形式。雖然我國刑事法律關于網(wǎng)絡犯罪的規(guī)定仍然處于初建階段，但是已經形成了以刑法典為中心，輔之以單行刑法、行政法規(guī)、司法解釋、行政規(guī)章及其他規(guī)范性文件的框架體系。[1]主要涉及法律類包括：《刑法》第285條、286條、287條，《中華人民共和國刑法修正案（七）》以及《全國人大常委關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》；行政法規(guī)類主要有：《計算機軟件保護條例》，《中華人民共和國計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》，《中華人民共和國計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》，《中華人民共和國電信條例》，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》；司法解釋類包括《最高人民法院關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》，《關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通信終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》；行政規(guī)章類主要有：《中國公用計算機互聯(lián)網(wǎng)國際聯(lián)網(wǎng)管理辦法》，《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》。對于其他網(wǎng)絡犯罪行為，我國法律指出對沒有規(guī)定的網(wǎng)絡犯罪根據(jù)《刑法》有關規(guī)定處罰。

二、我國網(wǎng)絡犯罪的立法問題

我國正處于互聯(lián)網(wǎng)技術高速發(fā)展的時期，網(wǎng)絡犯罪立法的不斷完善進一步擴大了法律對網(wǎng)絡犯罪的打擊范圍，更全面地保護了網(wǎng)絡安全，對遏制和懲戒網(wǎng)絡犯罪起到了積極的作用。但是，由于我國網(wǎng)絡犯罪立法處于起步階段，相對于發(fā)達國家的法律明顯落后，我國立法實際上認為網(wǎng)絡犯罪僅是傳統(tǒng)犯罪在網(wǎng)絡時代的一個特殊表現(xiàn)形式，因此并未將其與傳統(tǒng)犯罪形式的危害性和犯罪人應當承擔的刑事責任區(qū)別開來，導致了網(wǎng)絡犯罪形式日益多樣化和立法存在明顯滯后性的沖突現(xiàn)象，造成司法實踐中存在法律失效或是法律適用困難的問題。具體來說，我國網(wǎng)絡犯罪立法的不足主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）立法中的空白現(xiàn)象

立法的空白主要體現(xiàn)為：第一，立法對網(wǎng)絡犯罪的主體規(guī)定存在“遺漏”，我國法律對網(wǎng)絡犯罪主體的規(guī)定單一，僅為自然人，未涉及單位。伴隨網(wǎng)絡的快速發(fā)展，公司、企業(yè)利用網(wǎng)絡進行不正當競爭的行為早已屢見不鮮，甚至呈現(xiàn)產業(yè)化的趨勢，而我國《刑法》對單位所實施的計算機網(wǎng)絡犯罪卻只能以個人犯罪依法追究刑事責任，這對有效打擊當前愈演愈烈的單位網(wǎng)絡犯罪顯然是蒼白無力的。第二，網(wǎng)絡犯罪的《刑法》無資格型。資格型是我國刑罰的種類之一，是指剝奪政治權利、剝奪榮譽稱號等。我國法律對網(wǎng)絡犯罪只規(guī)定了自由型，沒有資格型，實際上，對網(wǎng)絡犯罪分子判處一定的資格刑是有必要的，如在特定的時間內禁止其從事與計算機網(wǎng)絡相關的職業(yè)或終身在一定期限內剝奪其執(zhí)業(yè)資格，將有助于發(fā)揮預防網(wǎng)絡犯罪的特殊作用。第三，我國立法遺漏了部分重要的網(wǎng)絡罪名。如濫用設備罪、擅自中斷網(wǎng)絡服務罪等。以濫用設備罪為例，對于未經允許濫用計算機主機及其外設、計算機內部數(shù)據(jù)及程序、網(wǎng)絡設備等，造成嚴重后果的行為，我國因法律規(guī)定缺失，所以實施該行為者或不構成犯罪，或以其他傳統(tǒng)犯罪的預備犯或者幫助犯處罰。但是雖然此行為不直接破壞信息安全，但是若情節(jié)嚴重，可能對我國社會信息化和社會正常秩序構成嚴重威脅，具有嚴重的社會危害性。因此，建議參照歐洲理事會《關于網(wǎng)絡犯罪的公約》中對濫用計算機設備罪的相關規(guī)定，增設該罪名，追究行為人的刑事責任。第四，立法中的法律解釋欠缺。網(wǎng)絡犯罪是依托計算機技術實施的犯罪行為，它的技術特點涉及諸多技術術語，如“侵入”、“刪除”、“修改”、“應用程序”、“計算機數(shù)據(jù)”、“計算機病毒”等等。對這些專業(yè)術語進行統(tǒng)一規(guī)范和專業(yè)的解釋才能確保法律的嚴謹性和規(guī)范性。而當前我國刑法典中不是沒有對網(wǎng)絡犯罪的專業(yè)術語加以規(guī)定，就是僅僅在相關法規(guī)以及規(guī)章中解釋，而此類解釋效力有限，且彼此沖突和矛盾的地方大量存在，給司法實踐中預防以及打擊網(wǎng)絡犯罪造成困難。

（二）立法中的虛化現(xiàn)象

法律規(guī)定虛化，導致實際操作困難。我國現(xiàn)行規(guī)制網(wǎng)絡犯罪的法律法規(guī)就存在著內容寬泛粗糙，可操作性較差的現(xiàn)象。如有的學者就指出，我國網(wǎng)絡立法更多地使用了綜合性的禁止性條款，而沒有具體的許可性條款和禁止性條款，難以適應規(guī)范網(wǎng)絡行為特別是打擊網(wǎng)絡犯罪的需要。[1]如《中華人民共和國計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》第七條規(guī)定：“任何單位或者個人，不得利用計算機信息系統(tǒng)從事危害國家利益、集體利益和公民法利益的活動，不得危害計算機信息系統(tǒng)的安全?！钡诎藯l規(guī)定：“計算機信息系統(tǒng)的建設和應用，應當遵守法律、行政法規(guī)和國家其他有關規(guī)定。”這種立法方式只是原則性的規(guī)定，難以適應不斷發(fā)展的網(wǎng)絡技術的需要，也無法實際解決現(xiàn)實生活中網(wǎng)絡信息安全問題。

（三）立法中的不合理現(xiàn)象

立法中不合理的現(xiàn)象表現(xiàn)為：第一，罪名的設定上存在不合理，主要指某些新增的罪名不合理。以我國《刑法》修正案（七）新增的非法控制計算機信息系統(tǒng)罪為例，該罪名中涉及的非法控制行為與原先《刑法》設定的非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪之間存在交叉。舉例之，如果某人非法侵入計算機系統(tǒng)，實施了破壞行為，造成了嚴重后果，那么由于該行為人非法侵入計算機系統(tǒng)且實施了破壞行為，故我們推斷其具備控制計算機系統(tǒng)的能力，因此，該行為人的一個行為可能同時觸犯以上三種罪名，根據(jù)《刑法》適用重罪的定罪原則，最終按照破壞計算機信息系統(tǒng)罪定罪處罰。但是，當某人非法控制他人計算機信息系統(tǒng)，并未造成嚴重后果，僅僅是產生嚴重情節(jié)時，看似應當冠以非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，但卻忽視了一個問題，即司法實踐中將不得不面對的現(xiàn)實困難。我們不難設想司法機關對“嚴重情節(jié)”這一含有主觀評價的犯罪構成要件的偵查、取證將遇到現(xiàn)實挑戰(zhàn)而且也必然造成人力、物力的大量浪費，最終非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法行為很可能在現(xiàn)實中不能切實、有效地得到規(guī)制。

第二，刑罰設定方面存在不合理，表現(xiàn)為網(wǎng)絡犯罪的法定刑偏低。根據(jù)《刑法》第285條之規(guī)定：“違反國家規(guī)定，侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統(tǒng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！奔醋罡咧荒芴幦暧衅谕叫?。根據(jù)國際慣例中引渡的條件其中之一便是行為人所犯之罪的最低刑為三年以上有期徒刑，本罪的最高刑為三年有期徒刑，顯然會造成引渡困難。

第三，網(wǎng)絡犯罪的刑事責任年齡起點不合理。伴隨網(wǎng)絡犯罪低齡化現(xiàn)象日趨普遍，未成年人成為網(wǎng)絡犯罪的實施者已經不足為奇。但是我國《刑法》規(guī)定，已滿16周歲的人犯罪，應當負刑事責任；已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。換言之，16周歲以下網(wǎng)絡犯罪分子將不被予以刑罰處罰。這就可能誘發(fā)和刺激未成年人實施更多的網(wǎng)絡犯罪行為，而無論網(wǎng)絡犯罪行為實施者是成年人還是未成年人，給網(wǎng)絡系統(tǒng)所帶來的安全隱患，產生的嚴重威脅無疑都是均等的。

三、對于加強我國網(wǎng)絡犯罪立法的建議

人們在現(xiàn)實世界中實施的犯罪行為幾乎都可以在由虛擬的網(wǎng)絡世界中實現(xiàn)。同時，不僅限于此，互聯(lián)網(wǎng)還極大地便利了傳統(tǒng)犯罪的實施，并賦予傳統(tǒng)犯罪新的特征。對于這些新的或者謂之異化的部分引發(fā)的問題已接踵而至。當前我國網(wǎng)絡犯罪立法主要還是依靠政策性立法，行政法規(guī)、司法解釋、行政規(guī)章等占主導地位，立法層次較低，法律層次較高的《刑法》中所涉及的網(wǎng)絡犯罪立法也存在諸多與司法實踐不相適應的地方。根據(jù)網(wǎng)絡犯罪的發(fā)展趨勢和我國的立法、司法現(xiàn)狀，對網(wǎng)絡犯罪的立法完善提出如下建議：

（一）逐步修訂現(xiàn)行《刑法》，補充司法解釋

立法并非一蹴而就，需要考慮到一個國家的國情，循序漸進。由于當前我國的立法技術還有待提高，制定一部統(tǒng)一、專門的網(wǎng)絡立法的時機還未成熟。因此，采取修訂現(xiàn)行《刑法》，在條件逐漸成熟時，修改《刑法》，擴大為專章的立法方式較為穩(wěn)妥。從立法層次來看，《刑法》屬于基本法律，立法層次高，有效地保障了立法的權威，解決了網(wǎng)絡犯罪法律體系不嚴謹，法律規(guī)定之間不協(xié)調、不配套等問題。從立法的實用角度來看，通過對《刑法》予以修訂和修改的方式，能夠填補《刑法》中諸如網(wǎng)絡犯罪主體、刑罰種類、罪名的空白，調整立法中的罪名以及刑罰設定上的不合理，明確技術術語，保障立法與時俱進，適應時代和社會發(fā)展的需要。而對現(xiàn)行《刑法》的修訂，由于網(wǎng)絡犯罪多發(fā)生在經濟領域，建議參照世界各國一般先修訂與經濟利益相關的網(wǎng)絡犯罪條款，以經濟領域的網(wǎng)絡犯罪為切入口，先將網(wǎng)絡詐騙、盜竊等與財產相關的網(wǎng)絡犯罪規(guī)定到我國《刑法》之中。同時，伴隨與政治相關的網(wǎng)絡犯罪日益增多，警惕國際恐怖主義利用網(wǎng)絡實施犯罪，加強對相關刑事立法進行研究不無必要。另外，通過一部《刑法》對所有的網(wǎng)絡犯罪行為進行規(guī)制是不現(xiàn)實的，將對立法完善的期望全然寄托于一部《刑法》對于保障法律的穩(wěn)定性也是不利的。因此，通過及時補充最高人民法院適時頒布的司法解釋，對網(wǎng)絡犯罪的異化部分進行修訂和完善不失為一種可取之法。

（二）制定完善的配套法律規(guī)范

僅僅依靠修訂現(xiàn)行《刑法》對網(wǎng)絡犯罪進行懲戒顯然是不夠的，還必須制定完善的配套法律規(guī)范。一方面，要實現(xiàn)各部門法中有關網(wǎng)絡犯罪的規(guī)定，提高法律的實際操作性。另一方面，要增加制定有關網(wǎng)絡安全管理中人事管理、網(wǎng)絡行業(yè)內部的管理規(guī)定。比如在完善有關網(wǎng)絡安全管理中的人事管理方面，《中國人民銀行計算機安全管理暫行規(guī)定》雖然對內部計算機人員的行為有具體的規(guī)定，但對網(wǎng)絡系統(tǒng)待錄人員的審查程序這一環(huán)卻重視不夠，應當對待錄人員的品德、簡歷審查以及合同和備檔管理方面予以規(guī)范細致化。只有積極推進相關配套法律法規(guī)的完善，才能實現(xiàn)網(wǎng)絡犯罪的有效預防，從源頭上把好關，降低網(wǎng)絡犯罪發(fā)生率，凈化網(wǎng)絡環(huán)境。而在網(wǎng)絡行業(yè)內部的管理規(guī)定方面，建議參照美國，把行業(yè)和個人自律作為立法重要內容，制定行業(yè)規(guī)范和技術標準。如，美國就有電子前線基金會與Commerce.net網(wǎng)站共同發(fā)起成立了旨在保護網(wǎng)上隱私的非營利性機構Trust，對符合不同自律標準的網(wǎng)站頒發(fā)認證證書。各網(wǎng)站以此而向消費者表明自己是對消費者網(wǎng)絡隱私負責的網(wǎng)站。這種認證便于消費者識別，具有商業(yè)信譽的意義。[1]這值得我們借鑒。