吳禮寧

摘要：網(wǎng)絡科技的發(fā)展深刻改變了人類社會，各種新型社會關系不斷涌現(xiàn)，而“門事件”、泛性化趨勢等，都帶來了消極影響并應從法律層面上加以規(guī)范。然而傳統(tǒng)民法的滯后性益發(fā)明顯，難以應對層出不窮的網(wǎng)絡事件。作為對人類自由意志擴張的一種私法規(guī)制，公序良俗原則對于凈化網(wǎng)絡空間，促進人際關系的和平有重要意義。

關鍵詞：公序良俗；契約自由；自由裁量權

中圖分類號：D92文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2012）18-0221-02

科技的發(fā)展是人類進步的推動力量，然而新科技的不當運用也會產(chǎn)生消極的影響。例如網(wǎng)絡的興起，深刻改變了各國的人文環(huán)境，新型社會關系層出不窮，然而“網(wǎng)絡失范”、網(wǎng)絡上的“惡搞”事件、一系列“門事件”以及泛性化趨勢的出現(xiàn)，都在不斷挑戰(zhàn)人類的倫理和道德底線。由于一系列有傷風化的網(wǎng)絡行為尚未觸及刑法的界限，只能通過私法加以規(guī)制，而最能擔當這一重任的，當屬公序良俗原則。

一、網(wǎng)絡時代的法治困境

網(wǎng)絡科技的發(fā)展使我們的生活變得更加方便和快捷，網(wǎng)絡問政、網(wǎng)絡參與也在不斷推進法治的進程。但是網(wǎng)絡的消極影響也是顯而易見的，“在這新春佳節(jié)到來之際，恭喜您不在陳?菖?菖的電腦里”，這是“艷照門”發(fā)生后的一條拜年短信?！捌G照門”事件的發(fā)生，被認為是網(wǎng)絡世界的一場“雪災”，其影響甚廣，并且引起媒體、娛樂圈、教育界、宗教界、網(wǎng)絡界、法律界的關注。據(jù)港媒報道，近四成香港青少年接觸了艷照，其中大部分為初中生。

“艷照門”是極具影響的網(wǎng)絡消極事件，但網(wǎng)絡上的消極事件絕不是僅此一件，近年來縷縷出現(xiàn)的各種“門”事件，“人肉搜索”事件，“惡搞”事件，一系列的侵權事件，網(wǎng)絡“黑社會”現(xiàn)象，“網(wǎng)絡同居”現(xiàn)象，“網(wǎng)絡婚外戀”以及“網(wǎng)婚”事件，各種失實或有傷風化言論、信息、圖片資料的傳播，致人上癮或含有色情、暴力內(nèi)容的網(wǎng)絡游戲開啟，違反道德倫理的虛擬盜竊行為，網(wǎng)絡文化的泛性化趨勢等等，都構成了對網(wǎng)絡倫理和道德的挑戰(zhàn)。與此相對應的則是部分網(wǎng)民以及商家法律與道德素養(yǎng)低下，缺乏自律意識，或者為了宣傳產(chǎn)品而有意加入各種不良信息，以吸引消費者的眼球。一個典型的現(xiàn)象便是，各種帶有情色內(nèi)容的信息，出現(xiàn)在各大網(wǎng)站頁面上，網(wǎng)絡用戶成為了被動的接受者。

網(wǎng)絡失范行為的消極影響是顯而易見的，由于倫理和道德缺乏強制力，僅僅靠網(wǎng)民和商家的自覺與自律，實難對此類行為進行有效規(guī)制，因此必須求助于法律的手段。然而至今我們尚難見到用以規(guī)范網(wǎng)絡行為的專門法律，從而帶來了通過法律途徑規(guī)范網(wǎng)絡行為的困難。如在“艷照門”發(fā)生后，對于保有、傳播艷照是否涉嫌犯法，香港警方給出了前后不一致的說法。最初，香港警務處處長鄧竟成警告說，通過電子郵件分享照片，甚至在個人電腦上存儲這類照片都有可能構成犯法。后來警方修正了這一說法，認為觀看或是在朋友通過電子郵件相互發(fā)送這些照片并不違法，而在網(wǎng)站上張貼是違法的。雖然難以從刑事法律的角度認定上述行為違法，但如不能通過法律的途徑加以規(guī)范，勢必會引起更多的連鎖反應，從而導致各種不良信息在網(wǎng)絡上的泛濫。這一矛盾凸顯出事件背后的法律困境，面對網(wǎng)絡上的各種消極因素，如何以法律的手段加以規(guī)范，這是各國立法者都不得不加以面對的現(xiàn)實挑戰(zhàn)。

二、公序良俗原則在網(wǎng)絡時代的運用

網(wǎng)絡科技日益迅速的發(fā)展，越發(fā)凸顯了法律的滯后性特點。不過即便立法上存在闕如，也并不等于說完全無法通過法律的途徑規(guī)范網(wǎng)絡行為。認識到法律本身具有滯后性的特點，所以立法者在立法時，總是賦予既定規(guī)則以一定的彈性空間，即法律規(guī)范的概括性，而司法者的自由裁量權也由此而來。尤其在私法領域，各基本的法律原則本身具有填補法律漏洞的功能，雖然對于那些尚未觸犯刑事法規(guī)范的網(wǎng)絡失范行為，亦缺乏具體的民事法規(guī)范加以調(diào)整，但是通過民法的基本原則，尤其是公序良俗原則的運用，仍可對其進行規(guī)范。

公序良俗包括公共秩序和善良風俗兩方面內(nèi)容，公序即公共秩序，良俗指的是善良風俗[1]。其中公共秩序并不是通常意義上所說的能為感官捕捉到的秩序，會場秩序、交通秩序、劇院內(nèi)的秩序都不是這種意義上的秩序；它指的是體現(xiàn)國家和社會一般利益內(nèi)容的一種無形的價值尺度，一種規(guī)范公眾行為的共識。至于善良風俗，通常來講乃是存在于特定民族文化傳統(tǒng)中的道德和習慣，在民法上可以理解為維系國家、社會基本秩序的一般道德準則，是共同體成員普遍尊重和服從的最起碼的倫理要求[1]。

作為最基本的道德準則和法律原則，公序良俗原則在人類社會最早時期便已產(chǎn)生。有人認為“人類最初的法是脫胎于原始氏族規(guī)范的”[2]，且可以認為這種原始的氏族規(guī)范便是公序良俗。某些論者認為，法是伴隨國家產(chǎn)生的[3]，那么在此之前調(diào)整人們行為的規(guī)則，恐怕仍舊是公共秩序和善良風俗。不僅如此，在傳統(tǒng)的宗法社會，宗法倫理同國家法一起對各種社會關系加以調(diào)整，公序良俗也在無形之中規(guī)范著人們的行為。當然，公序良俗的內(nèi)容在不斷演進，而其披上國家干預的外衣，則是近代以后的事情。至于當代，伴隨著網(wǎng)絡社會的發(fā)展與壯大，不同價值觀念互相碰撞，各種新型社會關系層出不窮，都對傳統(tǒng)民法提出了挑戰(zhàn)，公序良俗原則也在這種挑戰(zhàn)中不斷演進，不斷更新其內(nèi)容。

公序良俗原則在司法上的運用，有助于維護市場秩序，保護社會利益。尤其在網(wǎng)絡時代，公序良俗原則更是有著不可替代的價值。因為在網(wǎng)絡時代，各種有違倫理的“亂象”的出現(xiàn)，使網(wǎng)絡文化空間甚至網(wǎng)民的精神空間，然而相關的行為如“人肉”搜索行為，雖然給當事人帶來精神壓力，卻無法通過刑事法律和行政法規(guī)范對其加以禁止。至于很多“門”事件，雖然有傷風化，但并不總是構成違法。然而很明顯，各種“門”事件確實是有違道德倫理和善良風俗的，即違反了公序良俗原則的基本要求，對此有必要通過立法加以規(guī)范。不過在專門規(guī)范缺位的情況下，可通過司法途徑，依據(jù)公序良俗原則否定其法律效力，或者對其作出否定性評價。不過就現(xiàn)有的司法實踐來看，還沒有依據(jù)公序良俗原則對網(wǎng)絡事件作出裁決的具體案例。但是公民對于網(wǎng)絡失范行為的認識越來越深刻，甚至有人提出應當禁止網(wǎng)絡偷菜游戲，因其違背公序良俗原則，導致人們對“盜竊”行為的寬容態(tài)度[4]。至于禁止的方式，則未提及。當然，網(wǎng)絡偷菜只不過是一種虛擬行為，其消極意義尚有待論證，但是上述表態(tài)已經(jīng)逐漸形成一種網(wǎng)絡民意，從而為將來的相關立法奠定了輿論基礎。

三、公序良俗原則的界限及其適用條件

按照私法自治精神的要求，網(wǎng)絡空間中的各主體都是自由平等的，網(wǎng)民之間的互動也建立在自由協(xié)商的基礎上，因此，除非基于重大、正當?shù)氖掠?，公權力不得對網(wǎng)絡空間橫加干涉，其實這也是私法自治或契約自由原則的延伸。從另一個角度講，網(wǎng)絡空間的發(fā)達，有利于市民社會的成熟與發(fā)展，并會演變?yōu)橥七M中國民主法治進程的公共空間。然而正如我們所看到的，私法自治的絕對化引發(fā)各種社會不公，市場開始失靈，被資本主義國家寄予厚望的“看不見的手”，對日益嚴重的經(jīng)濟和社會危機益發(fā)感到無能為力[1]。網(wǎng)絡空間的發(fā)展同樣如此，前述各種網(wǎng)絡失范行為要求人們對網(wǎng)絡空間的屬性以及網(wǎng)民的活動范圍進行重新審視?！袄硇灾暩嬖V我們，為使我們自己的需要適應他人的需要，為使公共生活具有意義，對個人行為施以一定的道德限制和法律約束是必要的?！盵5]因此，網(wǎng)民的個人自由不應觸犯網(wǎng)絡公共秩序，公權力必須介入網(wǎng)絡空間，網(wǎng)絡空間的自由意志須受到應有的限制。至于公權力介入的途徑首先不應是行政性的，而應當通過立法和司法途徑。

當然我們并不能因為網(wǎng)絡失范行為的大量存在而否定網(wǎng)絡的價值，網(wǎng)絡的發(fā)展不僅使信息和知識得到迅速傳播，對于公民的民主參與和自由表達更是具有不可替代的價值。表達自由是一種重要的自由和權利，是“公民享有的受法律規(guī)定、認可或保障的，使用各種媒介或方式公開發(fā)表、傳遞思想、意見、主張、觀點、情感或信息等內(nèi)容而不受他人干涉、限制或侵犯的權利”[6]。表達自由的內(nèi)涵極為豐富，尤以言論、出版、新聞、集會、結社等為核心。表達自由式民主政治的基石，如果說民主的核心是參與，那么表達自由則是公民參與的首要途徑，只有在表達自由得到充分保障的前提下，公民的訴求和主張才能得以表達并形成公共輿論。而網(wǎng)絡可記的發(fā)展，為公民的民主參與和自由表達提供了廣闊的空間和公開的平臺，因而成為推進民主政治的重要媒介。有鑒于此，面對網(wǎng)絡失范行為，一方面需要公權力對網(wǎng)絡空間進行適當干預，但公權力的干預應有其界限，即網(wǎng)絡立法不應限制表達自由和公民參與的空間，而司法過程中，也不得對公序良俗原則進行擴張性的解釋，以防契約自由精神受到抑制。

最后，即便是造成一定消極影響的某些網(wǎng)絡失范行為，其本身也未必一無是處，就拿“人肉搜索”事件來說，亦有其積極的一面，至少有利于社會監(jiān)督的發(fā)展，有利于促進政府信息的公開透明。但是反過來，當“人肉搜索”進入到私人空間，不僅有違道德倫理，也構成了對公民基本權利的侵犯，而在相關立法缺位的情形下，則應通過公序良俗原則的運用，對此類行為作出否定性評價，以使公民的個人隱私、人格尊嚴得到應有的尊重。

參考文獻：

[1]趙萬一，吳曉鋒.契約自由與公序良俗[J].現(xiàn)代法學，2003，(3):52-59.

[2]彭賽紅.公序良俗原則與和諧社會的構建[J].求索，2007，(2):64-66.

[3]朱霽，朱登武.論道德生活的現(xiàn)代構建[J].求索，2011，(4):115-116.

[4]黃守愚.應當禁止違背公序良俗與正義的網(wǎng)絡偷菜游戲[EB/OL].http://huangshouyu.blog.hexun.com/40343032_d.html，2012-03-08.

[5]博登海默.法理學—法律哲學與法律方法:前言[M].鄧正來，譯.北京:中國政法大學出版社，2004:27.

[6]閆海.表達自由、媒體近用權與政府規(guī)制[J].比較法研究，2008，(4):46-56.

[責任編輯 王玉妹]