劉海霞 畢亮杰

摘要：意思自治是合同法中最普遍、最重要的概念原則之一，該原則把充分尊重當事人意思自由作為制度的圭臬，是合同法的“私”品格的最集中體現(xiàn)。對價制度存在和發(fā)展于英美法系，被封為英美合同法的“理論與規(guī)則之王”，其之所以能在英美合同法中經(jīng)久不衰，必然與合同法的靈魂—意思自治原則有著深刻的聯(lián)系。從對價制度的起源和制度設(shè)計等方面分析其對意思自治原則的促進作用，同時，由此闡釋對價制度對中國合同法的些許啟示。

關(guān)鍵詞：對價制度；意思自治；促進作用；啟示

中圖分類號：D92文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2012）18-0101-02

一、對價制度

對價是英美合同法中的專業(yè)術(shù)語，其最早起源于英國，歷經(jīng)百年而不衰，時至今日仍對現(xiàn)代合同法中起到舉足輕重的作用。美國著名學(xué)者吉爾默曾稱：對價是合同法這架龐大機器的平衡輪。其最大的貢獻就是以其形式性和客觀性的方式解釋了合同具有強制執(zhí)行力的原因，成為貫穿于英美合同法中關(guān)于合同成立、合同生效、合同履行、合同救濟以及違約責(zé)任承擔等各個方面的基礎(chǔ)制度。雖然隨著社會的發(fā)展，該制度通過“獲益—受損”、“對價交易”、“禁止反言”等理論的補充逐步走向完善，在形式上具有證據(jù)、警示和引導(dǎo)的功能，并在維護意思自治和實現(xiàn)社會正義等方面具有重要的實質(zhì)性意義。

二、意思自治

意思自治即當事人有權(quán)依其自我意志作出自由選擇，其主旨則是當事人意志決定論。意思自治建立在個人利益最大化的理性人假設(shè)基礎(chǔ)之上，不僅是對人作為私法主體的尊重，而且也是保證社會進步的源動力。在合同法領(lǐng)域，契約自由是意思自治最主要的體現(xiàn)，當事人的自我意志是約束其契約關(guān)系的準則，當事人可以自主決定是否訂約，自主選擇合同的對象、形式、內(nèi)容等事宜，嚴格維護私人自治的界限，體現(xiàn)私法的最高理念。

三、對價制度促進意思自治原則的實現(xiàn)

從制度產(chǎn)生的背景以及本身的內(nèi)容特點等方面決定了，“實質(zhì)上，不僅私法自治原則可以為對價原則提供實質(zhì)正當性的基礎(chǔ)，對價原則也同樣有著促進當事人私法自治的實質(zhì)功能”[1]。本文將從以下幾個方面分別論述對價制度對于意思自治的積極作用。

1.從起源上看，英美合同法的對價原則與意思自治原則并非天然的對立物，其實，英美法早期把對價作為判斷合同是否可強制執(zhí)行的判斷標準，其本意就在于保護當事人的意思自治，擴大當事人意志的可執(zhí)行度。因為在近代之前的英國，合同是否有效不取決于雙方當事人的合意而是法律所劃分的形式，煩瑣的蓋印契約不僅有違商業(yè)行為簡便快捷的特點，而且使大量的非正式的代履行契約得不到法律的救濟。為了通過確定某種的標準來排除國家的高度控制的干預(yù)行為，擴大私法領(lǐng)域中的當事人自治，英國法院最早引入對價，作為使這類非正式的契約違約損害賠償具有可訴性的依據(jù)。對此，豪茲沃斯（Holdsworth）也認為，“對價是一個程序性要件，它表明違約損害賠償訴權(quán)這種訴訟賴以成立的各種條件以及那些僅能通過這種訴訟而被強制執(zhí)行的效力賴以確立的先決條件?！盵2]這樣，以對價為判斷依據(jù)，明確和相對固定了合同執(zhí)行標準，擴大了法律對合同救濟的范圍，一定程度上抵制了國家強行抑制的干預(yù)，使當事人的意志自由得到很好的實現(xiàn)。正如法恩思沃斯所言，“對價原則的正式而確定是在人們保護合同自由的強烈要求之下逐步發(fā)展出來的”[3]。

2.從對價制度本身的目的來看，在古典合同法革命完成以后，建立起了以“允諾”核心的合同法概念體系。而對價制度所首要解決的問題就是要確定允諾在何種情況下具有強制執(zhí)行力，即為使允諾受到法律保護提供可以明確解釋的正當化基礎(chǔ)。而允諾本身是由當事人根據(jù)自己的意思做出的，是自己主觀意愿的表達，對允諾的保護體現(xiàn)了對當事人意思自治的尊重和實現(xiàn)，從而從制度上排除國家意志對司法領(lǐng)域的干涉，擴大當事人自由意志可發(fā)揮的空間。

3.從對價制度的具體內(nèi)容上我們也不難發(fā)現(xiàn)這一制度對意思自治保護的初衷，其中，對價原則對合同效力的規(guī)制和保護就最為明顯的體現(xiàn)這一性質(zhì)。一方面，對價制度利用“對價充分原則”來救濟顯失公平的合同，保證當事人意思實現(xiàn)符合公平正義原則。所謂“充分對價”，其英語語詞為“adequate consideration”，即指在交易中一方為了獲取對方的允諾而支付的與對方允諾的東西價值相當?shù)膶r。因此，在判斷一個對價是否有效時要從“量”和“質(zhì)”上進行考察。如傳統(tǒng)的“獲益—受損”理論，其主要把對價解釋為允諾方得受益或是受諾方的損失，如果一個契約沒有是雙方獲益或受損，其就不能滿足“質(zhì)”的要求，因而就不是一個有效的對價。同時，一個有效的對價也必須要對雙方的獲益或受損進行“量”上的比較，使其在量上也具有相當性，從而符合充分性的要求。從對價制度在“充分性”上所做的考量可以看出，其是在為避免當事人在有失公平的意思實現(xiàn)時，利益受到損害，這和大陸法系合同法中“顯示公平”原則起到相同的作用。另一方面，對價制度、尤其是美國合同法后期發(fā)展來的“對價交易”的分析模式，其放棄了傳統(tǒng)的對對價“質(zhì)”和“量”的考察，而只是要求有效對價必須以一個平等、公平的磋商過程為前提，從而保證當事人的意思合意能在真實、自愿、誠實的狀態(tài)下達成，使意思自治真實自由地實現(xiàn)。這一制度設(shè)計也同樣和大陸法系合同法中“欺詐”、“脅迫”、“重大誤解”等合同效力的救濟方式有異曲同工之妙。由此可見，通過內(nèi)部的制度設(shè)計，是對價制度和合同的效力制度緊密聯(lián)系在一起，從而促進當事人自由意志的表達和交流，起到充分保證意思自治的功效。

4.對價制度對意思自治的促進作用體現(xiàn)在其客觀性和形式性的特點之上。所謂對價的客觀性是指對價外在于當事人的意志，是一種客觀的外在標準來評判當事人之間的允諾是否具有強制執(zhí)行力。這種外在化的標準不僅能以其直觀性使在為現(xiàn)實的司法實踐帶來便利。更重要的是，客觀化的標準可以使對價制度克服傳統(tǒng)大陸法系當事人“合意”標準全額不確定性特點，避免個人意思自由受其他因素的干涉。因為傳統(tǒng)的大陸法系合同法把當事人達成合意作為判斷合同成立于生效的標準，這雖然在理論上充分保證了當事人的意思自治，但是在現(xiàn)實中因為當事人意思的隱蔽性，往往給司法認定上帶來很大的困難。對當事人意思的辨識只能依靠法官的自由裁量權(quán)，因法官自身的能力以及主觀偏見等因素，很難準確的完全符合當事人的意愿。這就意味著把個人的意思實現(xiàn)寄托于法官（從另一方面說也是國家公權(quán)力）意志的認可，實際上這時候當事人的意思在很大程度上就變成法官的甚至是國家的意思，在他人或者是公權(quán)力的干涉下，意思自治不可能達到完全的實現(xiàn)。

對價制度的形式性是指在雖然契約的生效需要有對價的存在，但對價并不要求在價值上具有等價性。就如上文所言，對價并不要求要嚴格的量上的對等，“即使一個胡椒子也可成為一個有效地對價”。波斯納對此解釋如下：“法院在決定交易的價值方面，沒有什么優(yōu)勢，因為它并不比當事人高明。相反，在絕大部分情況下，買賣雙方當事人的協(xié)商，是確定一個合理價格的更可靠的方法”[4]。由此可以看出，對價的形式性是為避免外在的標準對主觀意志的強制，充分的保障當事人的自由。

四、關(guān)于批評言論

關(guān)于對價的意思自治功能并不是一種普遍認可的主張，隨著制度和社會的發(fā)展對此也有些許的質(zhì)疑之聲。很多人人為對價具有違背當事人意思自治的公法性，使個人意志屈從于君主意志，是通過規(guī)定對特定的允諾不執(zhí)行來實現(xiàn)對合同自由實質(zhì)性的限制。如阿蒂亞教授在其《合同法導(dǎo)論》“對價原則”一章的開篇便說道，“對價原則通常被律師認為是限制個人自由做出法律上有約束力允諾的一系列規(guī)則”[5]，他認為對價是一種家長主義的方案設(shè)計，限制了私人關(guān)系中當事人的意思自由。對此，筆者并不這樣認為，雖然從表面上看，對價確實是以一種客觀化的標準來衡量當事人的意志，但這不是對當事人意思的限制，而是對意思自治的一種善意的保護。這種相對客觀化的標準在某種程度上是利用社會大眾所公共認可的的觀念和標準來阻止更為強大的公權(quán)力的干涉，使崇高的意思自治免于受極富主觀色彩的自由裁量權(quán)“合法”的恣意踐踏。同時，對價制度形式性和外在性的設(shè)計，也是對個人權(quán)利行使方式的規(guī)范和引導(dǎo)，擴大意思自治發(fā)揮作用的空間。

五、對中國合同法的啟示

總體說來，中國合同法把合同的效力來源也原則上主要歸入當事人的“合意”，而沒有明確規(guī)定對價制度。但筆者認為，通過上面的分析可以看出，有幾百年歷史檢驗的對價制度具有其獨特的優(yōu)越性，尤其是和意思自治原則休戚相關(guān)，從根本上符合合同法甚至私法的立法精神，因此在合同法中對價制度是值得借鑒的。再者，“在大陸法上，合意是理性的反映，表明人類有天賦的自由，憑自己的理性意愿便可以建立契約關(guān)系，這不符合中國的國情，中國沒有自然法傳統(tǒng)，考量人們之間的契約關(guān)系時，通常不是訴諸抽象的理性，而更多地要靠經(jīng)驗去發(fā)現(xiàn)”[6]，從法治思想的傳統(tǒng)上看中國似乎很接近于對價制度的立法背景，因此借鑒對價制度并沒有淵源性的障礙。另外，雖然中國沒有明確在法律規(guī)范中規(guī)定對價，但在民法合同法等部門法的具體制度中也可以捕捉到對價原則的蹤影，如中國民法中的公序良俗、誠實守信原則以及同時履行抗辯權(quán)等制度都可體現(xiàn)出對價制度的“等價有償、公平正義”的理念，但因為缺乏對價那樣客觀化的衡量標準，“宏大有余、細致不足”，因此操作性不強，只起到宣誓性的作用。因此筆者認為，根據(jù)中國的實際情況，適當?shù)囊雽r制度，有利于相關(guān)原則的解釋適用，補充相關(guān)法律規(guī)定的不足，避免原則解釋隨意性的同時又保持法律適用靈活性。

參考文獻：

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[5]阿蒂亞.合同法導(dǎo)論[M].趙旭東，等，譯.北京:法律出版社，2002:121.

[6]王延川.英國對價制度的歷史變遷與當代價值[J].河南大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版，2011，(4).

[責(zé)任編輯 陳鳳雪]