鄭偉明　湯鶴新

【摘要】對(duì)信用卡詐騙罪中使用偽造的信用卡這一行為進(jìn)行法律界定，分析不同情形下的行為如何定性。對(duì)同一行為人既有偽造信用卡的行為，又有使用偽造的信用卡的行為，應(yīng)區(qū)別不同情況分別對(duì)待。

【關(guān)鍵詞】使用偽造信用卡詐騙罪

使用偽造的信用卡實(shí)施的信用卡詐騙罪是指行為人以非法占有為目的，以偽造的信用卡，冒用他人的信用卡，使與其信用卡交易地位相對(duì)的當(dāng)事人陷于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因而自動(dòng)地向行為人或其指定的第三人交付數(shù)額較大的資金或財(cái)物，從而觸犯刑法并應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的行為。

一、關(guān)于這一行為當(dāng)中“使用”內(nèi)涵的界定

所謂“使用”，在一般意義上理解，包括用信用卡在特約商戶購(gòu)買商品，在銀行或柜員機(jī)上支取現(xiàn)金，以及接受用信用卡進(jìn)行支付結(jié)算的各種服務(wù)。如支付交通、住宿、餐飲、娛樂費(fèi)用，等等。對(duì)于這一點(diǎn)，一般不存在爭(zhēng)議。但是，對(duì)于偽造信用卡后出售給他人，或者送給他人的行為，是否屬于“使用”，則存有爭(zhēng)議。有人認(rèn)為，偽造信用卡后，不論是偽造者自己使用，還是出售給他人或送給他人使用，對(duì)偽造者而言，都屬于“使用”。[1]另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，偽造后又出售偽造的信用卡的，只屬于“偽造”，而不屬于“使用”行為。[2]

筆者認(rèn)為，將偽造信用卡后又出售或送給他人使用的行為一概視為“使用”是不妥。因?yàn)樾谭ǖ?77條已將偽造信用卡作為偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪的一種表現(xiàn)形式，一般人偽造信用卡要么是為自己用于詐騙犯罪，要么是出售給他人謀利，在少數(shù)情況下也可能送給他人。如果將自己使用、出售給他人以及送給他人都視為偽造者自己使用，刑法第177條中“偽造信用卡”構(gòu)成偽造金融票證罪的規(guī)定就基本上形同虛設(shè)了，大量的偽造信用卡的行為都將按信用卡詐騙罪處理。只有在兩種情況下才可能按偽造金融票證罪處理：一是偽造信用卡之后還沒有來得及出售、送人或者自己用于詐騙，就被抓獲的；二是雖已出售、送人或自己用于詐騙活動(dòng)，但詐騙財(cái)物沒有達(dá)到構(gòu)成信用卡詐騙罪規(guī)定的“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)。這顯然有違立法者設(shè)置偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪的本意。而且，將出售偽造的信用卡或?qū)卧斓男庞每ㄋ徒o他人一律視作“使用”，在司法實(shí)務(wù)中也缺乏可操作性。比如，甲偽造信用卡后出售給乙，乙加價(jià)后出售給丙，丙又出售給丁，在丁還沒有使用之前就被抓獲。如果將甲乙丙的出售行為視為“使用”，甲乙丙三人都構(gòu)成信用卡詐騙罪（甲同時(shí)還構(gòu)成偽造金融票證罪，屬于牽連犯罪）。但是，信用卡詐騙罪必須以“數(shù)額較大”為要件，由于丁還沒有來得及利用該偽造的信用卡進(jìn)行詐騙，所以“數(shù)額較大”與否就無從談起，對(duì)乙丙二人就無法以信用卡詐騙罪定罪（甲可定偽造金融票證罪），也不能構(gòu)成信用卡詐騙罪的未遂（因?yàn)槲此焱瑯颖仨氁浴皵?shù)額較大”為起點(diǎn)）。對(duì)乙丙二人來說，“出售”行為就是其全部“使用”行為，其“使用”行為既已實(shí)行終了（如果將“出售”視為“使用”的話），不論出售（即“使用”）多少?gòu)垈卧斓男庞每?，卻又不構(gòu)成信用卡詐騙罪，這是和犯罪構(gòu)成的一般原理相矛盾的。在上例中，即使丁用偽造的信用卡進(jìn)行詐騙，達(dá)到了“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，如果把“出售”行為視作“使用”行為，全案作信用卡詐騙罪處理，則只能將甲乙丙丁四人的行為視為共同犯罪（因?yàn)槎〉脑p騙數(shù)額也要作為甲乙丙的詐騙數(shù)額），但實(shí)際上，甲乙和丙關(guān)心的只是將偽造的信用卡出售謀利，丁將信用卡用于詐騙還是繼續(xù)出售，他們根本不予關(guān)心，甲乙甚至根本就沒有和丁發(fā)生任何聯(lián)系，丙也只和丁就買賣偽造的信用卡形成合意，甲乙丙和丁之間不存在詐騙的意思聯(lián)絡(luò)，不具有共同的故意，不符合共同犯罪的特征。

對(duì)于偽造信用卡后又出售，或偽造信用卡后又送給他人進(jìn)行詐騙活動(dòng)，或者單純出售偽造的信用卡，以及單純將偽造的信用卡送給他人進(jìn)行詐騙活動(dòng)的，是否構(gòu)成信用卡詐騙罪中的“使用”偽造的信用卡，要看雙方是否有共謀，有共謀的，才構(gòu)成“使用”，沒有共謀的，不構(gòu)成“使用”。比如，甲乙共謀，由甲偽造信用卡，乙用之進(jìn)行詐騙，則二人的行為都屬于使用偽造的信用卡，如果符合信用卡詐騙罪的其他要件，則都構(gòu)成信用卡詐騙罪。如果甲乙之間沒有共謀，則只能分別定罪，甲構(gòu)成偽造金融票證罪，乙構(gòu)成信用卡詐騙罪。對(duì)經(jīng)過多個(gè)環(huán)節(jié)倒賣偽造的信用卡的案件，如果處在中間環(huán)節(jié)的倒賣人既沒有與偽造人共謀，也沒有與利用信用卡進(jìn)行詐騙的人共謀，則其行為既不屬于“偽造”，也不屬于“使用”。因?yàn)槲覈?guó)刑法沒有規(guī)定出售偽造的信用卡罪，根據(jù)罪刑法定原則，對(duì)行為人只能做無罪處理。

二、既有“偽造”又有“使用”行為的如何定性

如果僅有偽造信用卡的行為，或者僅有使用偽造的信用卡的行為，在定性上不存在爭(zhēng)議。但當(dāng)同一行為人既有“偽造”又有“使用”行為時(shí)，在定性上則出現(xiàn)了爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“偽造”行為和“使用”行為具有牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰，但由于偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪的法定刑相同，則應(yīng)以牽連犯中的結(jié)果行為即以信用卡詐騙罪處罰。[3]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，偽造并使用偽造的信用卡雖然是牽連犯罪，但不應(yīng)按一罪而是應(yīng)按數(shù)罪處罰。[4]筆者認(rèn)為，對(duì)同一行為人既有偽造信用卡的行為，又有使用偽造的信用卡的行為，應(yīng)區(qū)別不同情況分別對(duì)待：

一是如果行為人既偽造了信用卡，又使用了他人偽造的信用卡，則兩種行為侵犯了不同的對(duì)象，應(yīng)以偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪數(shù)罪并罰。

二是如果行為人為了出售的目的偽造了信用卡，后由于某種原因沒有出售成功，行為人又產(chǎn)生新的犯意，使用該偽造的信用卡進(jìn)行詐騙，由于前后兩個(gè)行為不具備牽連犯所要求的必須出于同一個(gè)犯罪目的的牽連故意的要件，故不構(gòu)成牽連犯罪，而應(yīng)按信用卡詐騙罪和偽造金融票證罪數(shù)罪并罰。

三是如果出于自己使用的目的偽造了信用卡，自己使用，偽造行為和使用行為情節(jié)相互對(duì)應(yīng)，處于同一個(gè)量刑檔次，則應(yīng)當(dāng)按牽連犯以信用卡詐騙罪一罪處罰。比如，偽造行為構(gòu)成犯罪但未達(dá)“情節(jié)嚴(yán)重”，使用行為只達(dá)“數(shù)額較大”，在這種情況下，偽造金融票證罪的最低法定刑是單處2萬元以上20萬元以下罰金，而信用卡詐騙罪的最低法定刑是拘役，且必須并處2萬元以上20萬元以下罰金，顯然后罪重而前罪輕，故應(yīng)從一重罪即以信用卡詐騙罪處罰。如果偽造行為達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”，使用行為達(dá)到“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”，或者偽造行為達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”，而使用行為達(dá)到“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，由于在這兩種情況下二罪法定刑完全一樣，故也應(yīng)按牽連犯中的結(jié)果行為即信用卡詐騙罪處罰。

四是如果出于自己使用目的偽造信用卡，爾后自己使用，偽造行為與使用行為都構(gòu)成犯罪，但處于不同的量刑檔次，則以較重的量刑檔次的罪名定罪處罰。比如偽造的信用卡數(shù)量很大，或者多次偽造，其偽造行為屬“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)特別嚴(yán)重”，而使用行為僅僅符合“數(shù)額較大”或者“數(shù)額巨大”的量刑檔次，在這種情況下，由于按偽造金融票證罪處罰重于按信用卡詐騙罪處罰，故應(yīng)以前罪定罪量刑。

五是如果先出于使用的目的偽造了信用卡，爾后又使用該偽造的信用卡，且兩種行為都構(gòu)成犯罪，過了一段較長(zhǎng)的時(shí)期，（比如幾個(gè)月），行為人又萌發(fā)犯意，偽造了新卡，企圖再次詐騙，但在尚未使用或剛剛使用時(shí)，被查獲案發(fā)。對(duì)這種情況，有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于前一偽造并使用的行為，按牽連犯定信用卡詐騙罪，對(duì)后一行為則定偽造金融票證罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。[5]筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是不妥，因?yàn)榍昂髢蓚€(gè)偽造行為實(shí)際上構(gòu)成偽造金融票證罪的連續(xù)犯，雖然是數(shù)個(gè)同種的犯罪構(gòu)成，但在定性時(shí)，應(yīng)當(dāng)把它作為一個(gè)整體和后面的使用行為聯(lián)系起來，把整個(gè)的偽造行為或使用行為按牽連犯處理。在這里，又應(yīng)當(dāng)分為兩種情況，如果前后兩個(gè)偽造行為合起來和使用行為處于同一個(gè)量刑檔次，如偽造未達(dá)“情節(jié)嚴(yán)重”，使用只達(dá)到“數(shù)額較大”，則按信用卡詐騙罪處罰?？紤]到后面的偽造行為，此時(shí)應(yīng)從重處罰。如果整個(gè)偽造行為的量刑檔次高于使用行為，如前后兩次偽造行為合起來已達(dá)“情節(jié)嚴(yán)重”，而使用行為只達(dá)到“數(shù)額較大”，則應(yīng)以偽造金融票證罪定罪量刑。

參考文獻(xiàn)

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[2]侯放.信用證信用卡外匯違法犯罪的防范與處罰[M].北京：中國(guó)檢察出版社，1999.225.

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[4]周仰虎、于英君.論信用卡犯罪的立法完善[J].法學(xué)，1996（9）.

[5]侯放.信用證信用卡外匯違法犯罪的防范與處罰[M].北京：中國(guó)檢察出版社，1999.228.

作者簡(jiǎn)介：鄭偉明（1969-），男，湖北羅田人，江蘇省南通市人民檢察院檢察員；湯鶴新（1974-），男，江蘇南通人，江蘇省南通市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民檢察院檢察員。