趙萬一 趙吟

摘 要：

在我國社會主義市場經(jīng)濟法律體系中，民法是前置性法律，經(jīng)濟法是保障性法律，而商法則是市場運行法，特殊的功能成就其不可替代的獨立地位。商法產(chǎn)生于市場經(jīng)濟并且直接服務(wù)于市場經(jīng)濟，兩者具有深刻的依存關(guān)系，以效益為契合點，通過反映市場經(jīng)濟內(nèi)在要求的技術(shù)性規(guī)范，保障市場主體營利自由，進而促進社會財富的增加，實踐的品格使其具有高度靈活性。現(xiàn)代市場經(jīng)濟立法主要表現(xiàn)為商事立法，沒有健全的商法制度，就沒有完備的社會主義市場經(jīng)濟法律體系。在經(jīng)濟危機頻繁爆發(fā)的當(dāng)今世界，我國商事法律制度的建設(shè)依然任重而道遠，需要理性面對法律部門功能純化、法律移植合理化和商事習(xí)慣法律化等問題。

ス丶詞：商法；市場經(jīng)濟；基本法；效益；營利自由

オブ型擠擲嗪牛篋F59

文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.04.06オ

文章編號：1001-2397（2012）04-0060-14

2011年3月10日，在十一屆全國人大四次會議上，全國人大常委會吳邦國委員長鄭重宣布中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成，黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的立法工作目標(biāo)如期完成，這是我國社會主義民主法制建設(shè)史上的重要里程碑，具有重大的現(xiàn)實意義和深遠的歷史意義。

中國特色社會主義法律體系是一個立足中國國情和實際、適應(yīng)改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)需要、集中體現(xiàn)黨和人民意志的，以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個層次的法律規(guī)范共同構(gòu)成的有機統(tǒng)一整體。吳邦國委員長在明確指出憲法的統(tǒng)帥作用的同時，列舉憲法相關(guān)法——民法、商法作為主干法律部門加以強調(diào)，尤其是將商法與民法并稱，這不但肯定了商法在我國社會主義法律體系中的獨立地位，而且突顯了商法在國家市場經(jīng)濟建設(shè)中的重要作用。

一、商法是社會主義市場經(jīng)濟法律體系的有機組成部分

黨的十六大提出：“要適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展、社會全面進步和加入世貿(mào)組織的新形勢，加強立法工作，提高立法質(zhì)量，到2010年形成中國特色社會主義法律體系?！倍?，中國特色社會主義法律體系已經(jīng)基本建成，其必然會與社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展起到相輔相成的作用。在龐大的社會主義市場法律體系中，商法作為規(guī)范市場交易關(guān)系的基本法，無疑在其中扮演著十分重要的角色，具有不可替代的獨立地位。

（一）社會主義市場經(jīng)濟法律體系——商法的安然之居

社會主義市場經(jīng)濟是現(xiàn)代市場經(jīng)濟，表現(xiàn)為社會主義基本制度與市場經(jīng)濟的有效結(jié)合。早在1979年鄧小平就指出，說市場經(jīng)濟只存在于資本主義社會是不正確的，社會主義也可以搞市場經(jīng)濟。1992年鄧小平在南方談話中進一步指出：“計劃多一點還是市場多一點，不是社會主義與資本主義的本質(zhì)區(qū)別?！笔袌鼋?jīng)濟應(yīng)當(dāng)是中性的。鄧小平這些關(guān)于社會主義市場經(jīng)濟的思想極具創(chuàng)新意義，對中國經(jīng)濟改革產(chǎn)生了巨大的推動作用，成為我們黨制定改革目標(biāo)的基本理論依據(jù)。由于我國的所有制結(jié)構(gòu)、分配制度不同于資本主義社會，以此為背景建立的社會主義市場經(jīng)濟存在一定的特殊性，即市場只有在國家宏觀調(diào)控下才能對資源配置起基礎(chǔ)性作用。但歸根結(jié)底，社會主義市場經(jīng)濟體制是對傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制的根本性變革，具有市場經(jīng)濟的基本屬性，即平等性、自主性、開放性和競爭性。我國的經(jīng)濟運作要能充分實現(xiàn)這些基本屬性，使市場在資源配置中發(fā)揮基礎(chǔ)性作用，便離不開適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟要求的法律規(guī)范。自1992年黨的十四大將建立社會主義市場經(jīng)濟體制作為改革目標(biāo)以來，我國的法律體系建設(shè)堅持以經(jīng)濟立法為重點，加快立法步伐，先后制定了大量關(guān)于規(guī)范市場主體行為、維護市場秩序、加強宏觀調(diào)控等方面的法律法規(guī)。(具體而言，規(guī)范市場主體方面的法律有公司法、合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法、股份合作企業(yè)法、企業(yè)破產(chǎn)法等；維護市場秩序方面的法律有證券法、對外貿(mào)易法、保險法、海商法、票據(jù)法、反不正當(dāng)競爭法、擔(dān)保法、合同法、消費者權(quán)益保護法、招標(biāo)投標(biāo)法、信托法、反壟斷法等；加強宏觀調(diào)控方面的法律有中國人民銀行法、外匯管理法、預(yù)算法、審計法、稅收管理法、價格法等。)經(jīng)濟領(lǐng)域的一系列立法為形成具有中國特色的社會主義市場經(jīng)濟法律體系奠定了堅實的基礎(chǔ)，不僅沒有改變社會主義類型法律的屬性，而且還在馬克思主義法學(xué)中國化的最新成果指導(dǎo)下發(fā)展了社會主義法律，很好地適應(yīng)了我國社會主義初級階段的基本國情。

從廣義上講，社會主義市場經(jīng)濟法律體系是指社會主義市場經(jīng)濟環(huán)境下的法律體系的總稱，其既具有法律體系的共性，又具有體現(xiàn)為中國特色的特殊性。共性表現(xiàn)為我國的法律體系應(yīng)符合一般市場經(jīng)濟法律體系的基本要求和特點，即眾多的法律規(guī)范必須按照促進市場經(jīng)濟發(fā)展要求的原則而制定；特殊性則表現(xiàn)在我國調(diào)整社會主義市場經(jīng)濟的法律法規(guī)既來源于對其他市場經(jīng)濟國家法律制度的吸收和借鑒，更來源于對中國社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)實踐經(jīng)驗的總結(jié)，并根據(jù)改革開放中出現(xiàn)的新情況、新問題不斷制定和完善。在社會主義市場經(jīng)濟條件下，社會關(guān)系的復(fù)雜程度遠遠高于計劃經(jīng)濟時期，法律法規(guī)調(diào)整的社會關(guān)系非常廣泛。實踐經(jīng)驗表明，法律部門的劃分越精準、越科學(xué)，法律對社會關(guān)系的調(diào)整就越準確，法律的調(diào)整效率也會越高。相反，如果法律部門的劃分過分粗疏甚至錯位，其結(jié)果要么是出現(xiàn)過多地法律調(diào)整的空檔，要么是一個法律部門負載了過多的彼此不兼容的社會功能。因此，面對紛繁復(fù)雜的社會關(guān)系，社會主義市場經(jīng)濟法律體系有必要劃分為更多相對獨立的法律部門，使其各司其職、獨立調(diào)整。同樣地，任何一個法律部門的存在都與一定的社會關(guān)系相適應(yīng)。在社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展過程中，由于市場交易關(guān)系相伴而生并逐漸占據(jù)社會生活的主導(dǎo)地位，因此，作為調(diào)整市場交易關(guān)系基本法的商法，也就順理成章地在整個法律體系特別是社會主義市場經(jīng)濟法律體系中占有一席之地。

（二）商法的獨立存在價值——直接以市場交易關(guān)系作為其調(diào)整對象

關(guān)于商法獨立地位的爭論在中國歷史上有兩次高潮：第一次是中華民國時期在制定“六法全書”前后，特別是草擬“民法”之前。這一爭論隨1929年國民黨“中央政治”會議第183次會議議決的由“立法院”院長胡漢民代表“立法院”提交的《民商劃一提案審查報告書》的通過而嘎然而止。(該《報告書》從歷史關(guān)系、社會進步、世界交通、各國立法趨勢、人民平等、編訂標(biāo)準、編訂體例、民商關(guān)系等方面論證了實行民商合一的必要性，并認為基于社會實際之狀況和現(xiàn)代立法之潮流，應(yīng)制訂民商統(tǒng)一法典。)第二次爭論則隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制概念的提出而出現(xiàn)，一直爭論至今并形成截然相反的兩種觀點：一種是否定說。民法學(xué)者和經(jīng)濟法學(xué)者普遍持該種觀點，認為商法不是也不可能成為獨立的法學(xué)部門，其原因多種多樣，關(guān)鍵一點是商法沒有特定的調(diào)整對象，其調(diào)整的商事關(guān)系實際上是一種經(jīng)濟關(guān)系，而此種經(jīng)濟關(guān)系事實上已由民法和經(jīng)濟法來調(diào)整［1］。商法把企業(yè)和公民分為商人和非商人，把經(jīng)濟活動分為商行為和民事行為，實際上是行不通的［2］。另一種是肯定說。商法學(xué)者和法理學(xué)家基本承認商法的獨立地位，認為商法作為一個單獨的法律部門，將會隨著經(jīng)濟體制改革的深入和社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展形成共識［3］。但在肯定說的基礎(chǔ)上，就商法與民法的關(guān)系而言，又存在兩種立場。多數(shù)學(xué)者將商法界定為民法的特別法，認為民法是普通法，而從作為共同根源的民法中逐漸分離出來的僅適用于特定人的其他部門法應(yīng)屬于特別法。另一部分學(xué)者認為，商法與民法在價值取向、具體制度等方面存在根本區(qū)別，與民法之真正特別法相比較，商法的地位要高得多，作為具體規(guī)則的特別法與存在許多一般規(guī)則的商法自是不可同日而語［4］。由此可見，我們不宜輕言商法是民法的特別法，而應(yīng)當(dāng)在社會主義市場經(jīng)濟法律體系已經(jīng)形成的大背景下重新思考商法的獨立地位問題。

長期以來，“民商法”這一說法頗為盛行，不但得到理論界的廣泛認同，而且得到國家教育行政機關(guān)的確認。(國務(wù)院學(xué)位委員會和國家教育委員會于 1997 年 6 月聯(lián)合下發(fā)《授予博士、碩士學(xué)位和培養(yǎng)研究生的學(xué)科、專業(yè)目錄》中，作為二級學(xué)科的“民商法學(xué)”取代了1990年版的“民法學(xué)”的表述。)就理論層面而言，對“民商法”的理解并不一致，有的是指民法和商法的結(jié)合，有的則泛指包括民法、商法、勞動法、社會保障法、婚姻家庭繼承法在內(nèi)的所有私法。但無論是在哪一層面使用，“商法是民法的特別法”這一近乎公理性的結(jié)論不能自圓其說。從語義的角度來分析，如果在前一種意義上使用“民商法”這種說法，事實上已經(jīng)默認民法和商法是兩個不同的法律部門，在社會主義法律體系中各自具有獨立的地位。此種情況下，我們不能將商法理解為民法的特別法，否則有違事物名稱應(yīng)具備的邏輯性，正如將法學(xué)課程和商法課相并列明顯違背邏輯一樣。若在后一種意義上使用“民商法”，同樣不能作為

“商法是民法的特別法”之理解。因為假使商法是民法的特別法，那么勞動法、社會保障法同樣是民法的特別法，而唯獨將商法與民法并稱，不免有歧視其他法律的嫌疑。值得注意的是，吳邦國委員長在宣布中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成的講話中，列舉“憲法相關(guān)法、民法商法”作為主干法律部門，沒有使用“民商法”的說法，而是將民法和商法完整并稱，足以說明“民法商法”這種說法更為科學(xué)、嚴謹，同時也更加強調(diào)了商法在市場經(jīng)濟法律體系中的重要地位。

隨著社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，參與市場活動的主體越來越多，形式也越來越豐富。就商法的調(diào)整對象商事關(guān)系而言，無論是以法國立法為典型的強調(diào)行為要素的客觀標(biāo)準，還是以德國立法為典型的強調(diào)主體要素的主觀標(biāo)準，在目前這個“全民商化”的時代，采用任一標(biāo)準來對其進行界定都略顯刻板，相比較而言，以日本為代表的折中主義更具科學(xué)性和合理性。(商事法律關(guān)系的認定標(biāo)準主要包括三種：一是以法國立法為例的客觀標(biāo)準，即在立法中規(guī)定商事行為的條件和范圍，以商事行為作為界定商事法律關(guān)系的標(biāo)準；二是以德國立法為例的主觀標(biāo)準，即在立法中規(guī)定商人的條件，以商人作為判定商事法律關(guān)系的標(biāo)準；三是以日本立法為例的折中標(biāo)準，同時采主觀和客觀兩個標(biāo)準來界定商事法律關(guān)系。目前代表性的觀點認為，主觀標(biāo)準具有天然的局限性，客觀標(biāo)準又缺乏明確性，因此，折中主義界定原則更為合理和科學(xué)一些。（參見：趙萬一.商法基本問題研究［M］. 北京：法律出版社，2002：319-320；王保樹.中國商事法［M］. 北京：人民法院出版社，2001：54；趙中孚.商法總論［M］. 北京：中國人民大學(xué)出版社，1999：123.）)因為現(xiàn)代商法已經(jīng)不僅僅適用于特定人群，而是以調(diào)整復(fù)雜多變的市場交易關(guān)系為己任，這種交易關(guān)系的參與者可能是從事經(jīng)常性營業(yè)的商人，也可能是以營利為目的的非商人，還可能是不以營利為目的的非商人（為了滿足日常消費的普通民眾）。換言之，無論是商人或非商人，都有可能受到商法的調(diào)整，其是否最終受到商法的調(diào)整則取決于行為的營利性——在某個具體的商事關(guān)系中，要求至少一方當(dāng)事人的行為存在營利性，即為了追求經(jīng)濟利益的最大化而進行交易，若法律關(guān)系中的各方當(dāng)事人均不具有營利動機則充其量只能構(gòu)成民事關(guān)系。可見，商法注重的是對商事主體營利利益的保護，強調(diào)人的經(jīng)濟屬性，而民法注重的是對民事主體一般利益的保護，強調(diào)人的自然屬性和倫理屬性，兩者有著本質(zhì)上的差別。綜觀商法的整個制度設(shè)計，幾乎都是為了滿足商事主體的利益最大化要求，從商業(yè)登記制度、商事財產(chǎn)(公司資本)制度、商業(yè)名稱制度、商業(yè)賬簿制度等一般性制度，到商事代理、票據(jù)、證券、保險等特別法規(guī)則，無不考慮經(jīng)濟活動的營利性。通過確認經(jīng)濟關(guān)系、規(guī)范經(jīng)濟行為、維護經(jīng)濟秩序和服務(wù)經(jīng)濟活動，商法以其獨特的市場調(diào)節(jié)機制對標(biāo)準化、定型化并且大量、反復(fù)進行的交易發(fā)揮作用，從而為商事主體實現(xiàn)營利創(chuàng)造條件和環(huán)境。毋庸置疑，商法已經(jīng)成為現(xiàn)代經(jīng)濟社會所必需的一個基本法律部門，若是再將商法視為民法的特別法，不僅與市場經(jīng)濟的法律需求相悖，而且有礙于商法制度體系的構(gòu)建。概而言之，承認商法作為調(diào)整市場交易關(guān)系的基本法之獨立地位當(dāng)是實現(xiàn)社會關(guān)系高效調(diào)整的明智之舉。

（三）商法作用的不可替代性——市場經(jīng)濟的基本法屬性

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟國家，無論是大陸法系還是英美法系，也無論是否存在成文商法典，商法大多被視為一個獨立的法律部門，而且是最基本、最主要的法律部門之一。對于我國社會主義市場經(jīng)濟法律體系來說，亦不應(yīng)例外。判斷一個法律部門是否具有不可替代的地位，主要取決于其是否具有獨特的價值和作用，唯有符合此項條件才能彰顯其存在的意義。商法的獨特之處就在于其以鼓勵主體營利和維護市場秩序為己任。但這并不意味著排斥民法和經(jīng)濟法對市場經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整，事實上正是由于商法、民法、經(jīng)濟法三者的價值取向和功能各不相同，共同構(gòu)成“前置法——基本法——保障法”的調(diào)整鏈條，從而有效保障市場主體利益、維護市場交易秩序、加強市場宏觀調(diào)控、促進社會財富增加。毫無疑問，商法在社會主義市場經(jīng)濟中所發(fā)揮的主導(dǎo)作用是不能為民法和經(jīng)濟法所替代的。

民法以公平為價值理念，公平原則是民事立法的宗旨、執(zhí)法的準繩和行為人守法的基本指南。民法以個人為本位，它假設(shè)在市場經(jīng)濟條件下主體都是“理性人”，并由此得出三個基本判斷：一是平等性，認為一切民事主體都是平等的；二是互換性，民事主體在市場交易中頻繁地互換位置；三是最佳性，每個人都是自己利益的最佳判斷者［5］。基于這樣的判斷，民法的關(guān)注點落在個體利益的保護上，相信在公平的條件下每個主體都能通過自身的努力獲得相對應(yīng)的利益，并且能夠根據(jù)自身實際需要適時在出賣者和購買者之間變換角色。因此，民法所保證的公平是一種形式上的公平，即為主體提供平等的機會，對個體間的差異以及客觀環(huán)境可能造成的種種不平等則不予考慮。民法所構(gòu)建的一系列制度均是為市場經(jīng)濟活動提供一般性規(guī)定，旨在創(chuàng)造公平的條件和機會。具體而言，民事主體制度賦予自然人和法人以民事權(quán)利能力和民事行為能力，提供參與市場經(jīng)濟活動必備的主體資格條件；民事所有權(quán)制度確認民事主體對所有物享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，并且各項權(quán)能可以依據(jù)需要進行分離，明確當(dāng)事人之間的權(quán)屬關(guān)系，這是市場交易活動正常開展的前提；民事債權(quán)制度允許依照合同約定或者法律規(guī)定，在特定主體之間創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)，為流通領(lǐng)域中的經(jīng)濟活動提供一般性規(guī)定。所以說，民法是市場經(jīng)濟的前置性法律，它不僅為市場經(jīng)濟活動提供前提條件，而且為經(jīng)濟產(chǎn)品、交易形式的創(chuàng)新奠定堅實的基礎(chǔ)。

與民法追求形式公平不同，經(jīng)濟法追求的是實質(zhì)公平和結(jié)果公平，以社會利益為基本價值取向?，F(xiàn)代意義上的經(jīng)濟法是應(yīng)對“市場失靈”和“政府失靈”雙重困境的產(chǎn)物，其基本假設(shè)是市場主體和政府具有有限理性。“一方面，個人理性在理解它自身動作的能力方面，有著一種邏輯上的局限，這是因為，它永遠無法離開自身而解釋它自身的運作；另一方面，個人理性在認識社會生活的作用方面也存在著極大的限度，這是因為，個人理性乃是一種根植于由行為規(guī)則構(gòu)成的社會結(jié)構(gòu)之中的系統(tǒng)，所以它無法脫離生存和發(fā)展它的傳統(tǒng)和社會而達到這樣一種地位?！保?］依據(jù)此種理論，市場在發(fā)揮資源配置基礎(chǔ)性作用之時，往往因為信息不對稱、外部效應(yīng)、公共產(chǎn)品以及自然壟斷等問題，出現(xiàn)經(jīng)濟非效率的“市場失靈”現(xiàn)象。市場失靈的治愈需要政府行為，但是政府行為在克服市場失靈時，同樣存在導(dǎo)入和利用市場機制問題［7］。政府這只“看得見的手”在對市場進行干預(yù)時，可能因為權(quán)力尋租、效率低下、過度干預(yù)、判斷失當(dāng)?shù)葐栴}發(fā)生“管制失靈”。為此，經(jīng)濟法的主要任務(wù)在于：一方面限制或改變市場主體的利益，防止市場運行偏離正軌；另一方面規(guī)范政府干預(yù)經(jīng)濟的行為，實現(xiàn)干預(yù)的民主化和科學(xué)化。無論是從規(guī)制市場的角度，還是從約束政府的角度，經(jīng)濟法始終將整個國民經(jīng)濟的龐大態(tài)勢納入思考范圍，以宏觀性調(diào)控為主要手段，注重強調(diào)市場主體間的差異，旨在追求社會公共利益。由此可見，經(jīng)濟法是市場經(jīng)濟的保障性法律，它僅對市場由于存在缺陷而無法進行自我調(diào)節(jié)的具有社會公共利益性的經(jīng)濟關(guān)系進行調(diào)整，而對于一般的正常經(jīng)濟關(guān)系則不加干預(yù)。也就是說，經(jīng)濟法通過國家的強制性手段，彌補和矯正遭到破壞的市場環(huán)境，保障市場經(jīng)濟賴以正常運行的外部條件符合基本要求。

市場經(jīng)濟體制是以市場為基礎(chǔ)來發(fā)展社會經(jīng)濟，市場參與者的主要目的在于如何用最低的成本在最短的時間內(nèi)實現(xiàn)利益最大化。換句話說，在各種主觀與客觀、自然與人際條件的制約下，參與者會選擇一種代價最小而收效最大的行為方式，因此效益成為市場經(jīng)濟的第一要義。在市場經(jīng)濟的諸項構(gòu)成要素中，正如資本具有天然的逐利性一樣，商事主體也具有天然的營利性。按照西方古典經(jīng)濟學(xué)關(guān)于人性的假設(shè)，人們所從事的經(jīng)濟行為都有自利的動機，以追求利益最大化為最高價值目標(biāo)，并且能夠通過自由計算在制度的約束下選擇更能滿足自己偏好的行為。商法就是遵循這種“經(jīng)濟人”假設(shè)的邏輯來設(shè)計具體的行為規(guī)范，通過公平合理的經(jīng)濟制度，充分尊重商事主體的自由和利益，并且通過有效的激勵機制，鼓勵商事主體最大限度的合法營利。與此同時，出于對市場交易活動需要良好的客觀環(huán)境的考慮，商法也注重對市場秩序的維護。與經(jīng)濟法有所不同的是，商法在追求交易安全的過程中，并不是以整個國民經(jīng)濟為著眼點，而是將宏觀性寓于微觀性的調(diào)節(jié)之中，以經(jīng)濟自由主義為基礎(chǔ)，通過設(shè)置市場準入門檻及具體市場行為的評價標(biāo)準，借助市場的內(nèi)在機制實現(xiàn)經(jīng)濟的高效、穩(wěn)定運轉(zhuǎn)。更為重要的是，商法在鼓勵營利、促進商業(yè)的同時，事實上增進了社會財富的增加，即“各個人都不斷地努力為他自己所支配的資本找到最有利的用途。固然，他所考慮的不是社會的利益，而是他自己的利益，但他對自身利益的研究自然會或者毋寧說必然會引導(dǎo)他選定最有利于社會的用途?！保?］正是由于憑借其獨特的價值和功能，商法才理所當(dāng)然地成為市場經(jīng)濟的基本法，并在市場經(jīng)濟法律體系中占有不可替代的地位。

二、商法在社會主義市場經(jīng)濟法律體系中居于核心地位

商法與其說是立法者的理論構(gòu)造，不如說是商事實踐和商事習(xí)慣的總結(jié)和升華，立法者只是對源于市場運行條件和程序的規(guī)則加以確認。其原因在于“實在的法律只能被了解為表示法律規(guī)則的一種方式，立法者并不創(chuàng)造法只是確認法?！保?］換言之，商法產(chǎn)生于市場經(jīng)濟并且直接服務(wù)于市場經(jīng)濟，商事法律規(guī)范是對客觀經(jīng)濟活動的表述，反映市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求。從宏觀的角度來看，商法和現(xiàn)代市場經(jīng)濟共生、共存、共融，并且通過不斷博弈的過程達到最佳均衡狀態(tài)，藉此成就商法在現(xiàn)代市場經(jīng)濟法律體系中的核心地位。

（一）商法直接產(chǎn)生于市場經(jīng)濟的發(fā)展要求，商法的存續(xù)與市場經(jīng)濟相始終

馬克思議經(jīng)典理論認為，“每一歷史時代主要的經(jīng)濟生產(chǎn)方式和交換方式以及必然由此產(chǎn)生的社會結(jié)構(gòu)，是該時代政治的和精神的歷史所賴以確立的基礎(chǔ)，并且只有從這一基礎(chǔ)出發(fā)，這一歷史才能得到說明?！保?0］也就是說，經(jīng)濟基礎(chǔ)決定包括法律在內(nèi)的上層建筑，這為我們探尋商法與市場經(jīng)濟之間的關(guān)系提供了基本方法和基本原則。

商法的產(chǎn)生并不是一個偶然事件，它與貿(mào)易和市場有著千絲萬縷的聯(lián)系。早在羅馬法時期，就已經(jīng)存在有關(guān)商事交易的原則，不過這些原則主要表現(xiàn)為民法的特殊規(guī)范，只是具有商事規(guī)范的某些特征，本質(zhì)上仍然屬于民法，沒有也不可能形成規(guī)范系統(tǒng)的商法規(guī)范。其原因在于當(dāng)時古羅馬尚處于簡單商品經(jīng)濟階段，市場經(jīng)濟的因素基本處于空白狀態(tài)。自11世紀開始，隨著農(nóng)業(yè)的發(fā)展和商業(yè)的興盛，在地中海沿岸的一些城市出現(xiàn)了較大的商業(yè)中心，商業(yè)貿(mào)易的不斷繁榮進一步促進了自治城市的形成。作為實現(xiàn)城市自治基礎(chǔ)的城市法中就包含了一系列關(guān)于市場交易的規(guī)則和制度，也就是說，這時的商事規(guī)則主要是以城市法的形式而存在。另外，波及歐亞大陸并持續(xù)近兩百年（1096—1270）的“十字軍東征”使得東西方貿(mào)易交流空前加強，充當(dāng)商業(yè)媒介的商人步“十字軍東征”的后塵活躍于被征服地區(qū)，其隊伍不但不斷壯大，而且逐漸形成獨立的商人階層。為了擺脫封建法制的束縛和宗教勢力的壓迫，商人自發(fā)地成立了自治組織（商人基爾特），并根據(jù)商人的活動習(xí)慣訂立適用于本組織成員的自治規(guī)約，以協(xié)調(diào)商人之間的利益；同時設(shè)立商事法院，在一定范圍內(nèi)行使裁判權(quán)，解決相互之間的商事糾紛?！白鳛槟莻€時期的特征，商法最初的發(fā)展在很大程度上——雖不是全部——是由商人自身完成的?！保?1］可以說，正是商人特殊利益階層的崛起才為商法內(nèi)容的豐富提供了充足的動力。但是，由于商業(yè)的營利要求與封建法和教會法的傳統(tǒng)觀念存在嚴重沖突，商人階層通過自治而創(chuàng)立的“法律”無法得到國家層面的認可，只能以習(xí)慣法則的形式存在于民間。因此，從嚴格的意義上來講，歐洲中世紀的商人法是具有一定約束力的自治性的商事習(xí)慣規(guī)則，并不能稱為真正的商法。

商法體系的確立只能伴隨市場經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)展，正如伯爾曼在《法律與革命》一書中所說，“商業(yè)革命有助于造就商法，商法也有助于成就商業(yè)革命”，正是發(fā)生于18世紀末期的歐洲資產(chǎn)階級革命才真正造就了現(xiàn)代意義上的成熟、規(guī)范、統(tǒng)一的商法。資產(chǎn)階級革命勝利以后，各國開始重視商業(yè)的發(fā)展，資本主義生產(chǎn)關(guān)系和生產(chǎn)方式的確立為自由商品經(jīng)濟的發(fā)展提供了契機，生產(chǎn)社會化程度不斷提高，貿(mào)易關(guān)系日趨復(fù)雜，原有的商事規(guī)范已經(jīng)不能滿足較為發(fā)達的商品經(jīng)濟關(guān)系對法律的需求。為此，世界范圍內(nèi)掀起一場大規(guī)模商事立法運動，歐洲大陸國家相繼制定大量的商事法規(guī)，即使是通過判例法構(gòu)建商事法律體系的英美法系國家，也開始進行商事成文法的立法工作。(英美國家代表性的商事成文立法如美國1896年《統(tǒng)一流通證券法》、1906年《統(tǒng)一買賣法》、1925年《統(tǒng)一商法典》、1928年《統(tǒng)一商事公司法》；英國1882年《票據(jù)法》、1893年《貨物買賣法》、1896年《合伙法》、1907年《有限合伙法》。)法國率先于1807年制定《法國商法典》，開創(chuàng)現(xiàn)代資本主義國家商法法典化之先河，隨后德國、日本等大陸法系國家也紛紛仿效，商事法典在一個多世紀內(nèi)幾乎成為了一種潮流。在轟轟烈烈的法典化運動中，商法作為一個獨立的法律部門正式登上歷史的舞臺。

通過探尋商法產(chǎn)生的歷史軌跡我們不難看出：現(xiàn)代商法只能產(chǎn)生于高度發(fā)達的商品經(jīng)濟，是市場經(jīng)濟的必然產(chǎn)物。法國歷史學(xué)家費爾南?布羅代爾曾把并存于同一經(jīng)濟形態(tài)下的高度發(fā)達的商品經(jīng)濟和簡單的商品經(jīng)濟形象地比喻成經(jīng)濟的“高級齒輪”和“低級齒輪”，兩者具有不同的特點和運行規(guī)律，也要求適用不同的法律規(guī)則［12］?，F(xiàn)代民法的主要功能在于維護并保障人們在滿足基本生存條件的基礎(chǔ)上實現(xiàn)有尊嚴的生存，因此其規(guī)則要求主要是為了適應(yīng)商品經(jīng)濟發(fā)展要求的“低級齒輪”。而商法的主要功能則在于通過保障營利引導(dǎo)、改變、創(chuàng)造需求，進而促進社會財富增加的“高級齒輪”。可以說，高度發(fā)達的市場經(jīng)濟孕育了商法，而商法也將始終保持在經(jīng)濟的“高級齒輪”上運作。

（二）商法的內(nèi)容直接服務(wù)于市場經(jīng)濟，是與市場經(jīng)濟聯(lián)系最為密切的法律部門

隨著商品生產(chǎn)和商品交換發(fā)達程度的提高，市場經(jīng)濟作為交換經(jīng)濟的高級形態(tài)得以產(chǎn)生并逐步發(fā)展。與計劃經(jīng)濟不同的是，在市場經(jīng)濟體系中，國家和政府的決策被千百萬企業(yè)和家庭的決策所取代，價格和利己引導(dǎo)著他們的決策，從而更為有效地配置著各種社會經(jīng)濟資源。事實證明，市場經(jīng)濟在以一種促進總體經(jīng)濟福利的方式組織經(jīng)濟活動方面非常成功。但是，市場有效發(fā)揮作用的前提是必須具備合理而完善的法律制度，從而將社會經(jīng)濟活動中各個主體的權(quán)利、義務(wù)都納入法律的調(diào)整范圍，并通過明確的規(guī)范和嚴整的秩序切實保障市場經(jīng)濟的正常運行。因此，市場經(jīng)濟必須同時也是法治經(jīng)濟，市場有序化的目標(biāo)必須依賴于經(jīng)濟活動的法治化。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟法律體系中，商法是與市場經(jīng)濟聯(lián)系最為直接、最為密切的法律部門，它不但始于法學(xué)家們的精心設(shè)計，更是源自市場主體的積極踐行。如果說經(jīng)濟學(xué)家的任務(wù)是把蛋糕做大，那么法學(xué)家的任務(wù)就是把蛋糕分好。自由、平等、開放、競爭是現(xiàn)代市場經(jīng)濟的基本價值理念，如何在這樣的市場環(huán)境中促使經(jīng)濟高效率運轉(zhuǎn)，從而使社會財富最大化，那是經(jīng)濟學(xué)的任務(wù)；而如何分配各方主體的權(quán)利義務(wù)，使其公平合理地分享經(jīng)濟成果，則主要是商法的任務(wù)。

商法要對市場經(jīng)濟起作用，就必須考慮市場經(jīng)濟本身的規(guī)律，尤其是要充分考慮到經(jīng)濟主體營利原則的制度壓力，也就是說，商法與市場經(jīng)濟應(yīng)當(dāng)有本質(zhì)上的契合點。恩格斯曾指出：“每一個社會的經(jīng)濟關(guān)系首先是作為利益表現(xiàn)出來的?！保?3］利益的驅(qū)動是經(jīng)濟行為的原動力和持久能量，而實現(xiàn)利益的先決條件又是經(jīng)濟活動主體之間社會關(guān)系的協(xié)調(diào)共進。人的本性是自利的，因為每個人都是自己利益的最佳判斷者，如果以利他為原則，往往找不到利益的落腳點。作為經(jīng)濟活動主體的經(jīng)濟人在實施市場交易行為時，基于自利原則首先考慮的是如何實現(xiàn)自身利益的最大化，并且是用最低的成本以最快的速度實現(xiàn)。經(jīng)濟社會如果僅僅依靠道德進行調(diào)整，強大的利益驅(qū)動會使市場主體背離觀念認同的行為準則，自覺遵守道德只能成為泡影。但另一方面，盲目的自利行為會使市場主體之間的經(jīng)濟關(guān)系遭到扭曲或者嚴重破壞，社會整體財富必將隨多數(shù)個人利益的喪失而逐漸減少。面對這種情況，市場產(chǎn)生了對調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系的法律的需求，并且要求該種法律能夠在尊重市場主體自治和營利要求的基礎(chǔ)上規(guī)范交易行為、維護市場秩序，防止盲目的自利行為，從而形成個人利益最大化和社會整體利益最大化的雙贏局面。作為規(guī)范市場主體和市場行為的商法便是為了迎合市場的這種需求而產(chǎn)生和發(fā)展的，商法與市場經(jīng)濟的本質(zhì)契合點就是效益，即有效率地實現(xiàn)個人利益和社會利益的最大化。

按照法哲學(xué)的觀點，“任何值得被稱為法律制度的制度，必須關(guān)注某些基本價值，一個完全無視或忽視上述基本價值的一個價值或多個價值的社會秩序不能被認為是一個真正的法律秩序?！保?4］商法作為一項基本的法律制度，當(dāng)然有其關(guān)注的基本價值，除了以商法與市場經(jīng)濟的契合點——效益為首要價值目標(biāo)以外，商法還關(guān)注符合市場經(jīng)濟要求的自由、公正、秩序價值。從本質(zhì)上講，尊重商事主體的自由，確保經(jīng)濟行為的公正，維護市場交易的秩序，歸根結(jié)底是為了促進經(jīng)濟效益的實現(xiàn)，換句話說，自由、公正、秩序價值的追求是緊緊圍繞效益價值展開的。正是在商法特殊的效益、自由、公正、秩序價值的指引下，商事法律制度的內(nèi)容直接服務(wù)于市場經(jīng)濟，市場經(jīng)濟的需求和商事法律制度的供給形成一種均衡狀態(tài)。

其一，市場經(jīng)濟是自主經(jīng)濟、平等經(jīng)濟，要求確認市場主體的法律地位和基本權(quán)利。市場經(jīng)濟以交換為主要特征，商品交換之所以能夠產(chǎn)生，是因為社會分工使每個人都不能生產(chǎn)出自己所需要的全部產(chǎn)品，同時每個人又不能無償取得他人的勞動產(chǎn)品。因此，在市場交易中，首先要求主體相互之間具有獨立性，并各自對自己所持有的商品具有相應(yīng)權(quán)利，只有在這個基礎(chǔ)上，才能保證交換的等價有償。商事主體制度為此提供了觀念上和制度上的保障，一方面，對各類市場主體的地位分別加以確認，使符合一定條件的市場主體均具有平等的法律地位；另一方面，賦予各類市場主體與其自身經(jīng)濟能力相適應(yīng)的廣泛權(quán)利，以滿足其在市場上依照自己的意思追求營利的需求。例如，《公司法》明確規(guī)定有限責(zé)任公司和股份有限公司的法人地位，并根據(jù)各自經(jīng)濟能力的差異分別賦予法人不同的權(quán)利，股份有限公司能夠通過在公開市場上發(fā)行股票來籌集資金，有限責(zé)任公司則無此項權(quán)利。再如，考慮到市場主體對經(jīng)營管理和投資收益的不同需求，《合伙企業(yè)法》將企業(yè)形態(tài)區(qū)分為普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)并分別作出不同的規(guī)定，有限合伙人僅負責(zé)出資，不具體參與合伙企業(yè)的事務(wù)管理，從而滿足了不同投資主體的不同利益要求。

其二，市場經(jīng)濟是競爭經(jīng)濟、開放經(jīng)濟，要求有效的競爭工具和靈活的競爭規(guī)則。市場經(jīng)濟是建立在充分競爭基礎(chǔ)上的一種經(jīng)濟形態(tài)，競爭是市場經(jīng)濟的命脈，只有通過競爭才能實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，進而合理配置社會稀缺資源。同時，現(xiàn)代市場經(jīng)濟是一種外向型經(jīng)濟，它的輻射范圍已經(jīng)不僅僅局限于熟人社會，更多數(shù)量的交易是在地域范圍更廣的陌生人之間進行。如此一來，具有開放品格的市場經(jīng)濟使得競爭關(guān)系變得越來越復(fù)雜，對競爭手段和競爭規(guī)則也提出了更高的要求。但是，無論競爭的形式或范圍發(fā)生何種變化，競爭都必須是合法的。只有法律框架內(nèi)的競爭才能夠契合市場機制的運作規(guī)律，也才能夠體現(xiàn)經(jīng)濟行為的有效性，而脫離法律約束的競爭則必將走向無序和混亂。商事行為制度為具有開放性的市場經(jīng)濟的競爭提供了有效的工具和靈活的規(guī)則，使經(jīng)濟活動主體的市場行為有法可依。由于是對客觀經(jīng)濟活動實踐經(jīng)驗的總結(jié)和升華，商事行為制度不僅能夠有效規(guī)范市場主體的投資行為和轉(zhuǎn)讓行為，而且有助于市場主體利用良好的工具和規(guī)則高效率地實現(xiàn)利益最大化。例如，《證券法》通過賦予市場主體以證券發(fā)行權(quán)，滿足了其擴大生產(chǎn)規(guī)模和創(chuàng)造更多社會財富對資金的需求，但同時又通過規(guī)定上市公司的初次信息披露和持續(xù)信息披露義務(wù)，解決了發(fā)行人與投資者之間信息不對稱的問題，從而為投資者的理性選擇奠定基礎(chǔ)。再如，《票據(jù)法》專門針對票據(jù)這種信用工具進行規(guī)定，賦予票據(jù)匯兌、支付、融資、流通等功能，以在更大程度上降低交易成本、促進交易便捷。

（三）現(xiàn)代市場經(jīng)濟立法主要表現(xiàn)為商事立法

從嚴格意義上來講，我國現(xiàn)代市場經(jīng)濟立法開始于社會主義市場經(jīng)濟體制確立以后。在此之前，我國實行高度集中的計劃經(jīng)濟體制，政府對市場實行壟斷經(jīng)營，政策取代法律發(fā)揮作用，計劃指令是配置資源的主要手段，所以沒有真正意義上的市場，自然也就沒有真正意義上的商法。1992年黨的十四大提出建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟的目標(biāo)，計劃經(jīng)濟在整體上被放棄，從而為商事立法的理論和實踐迎來了發(fā)展的契機。隨著經(jīng)濟活動廣度和深度的不斷拓展，獨立的市場交易關(guān)系逐漸突顯其特殊性，產(chǎn)生對法律規(guī)制的強烈需求。而民法作為調(diào)整簡單商品經(jīng)濟的基本法，已經(jīng)無力面對大量復(fù)雜的市場交易，同時在市場經(jīng)濟體制下，政府僅負責(zé)維護市場秩序和實施宏觀調(diào)控，不再對經(jīng)濟進行直接管理。因此，從1992年頒布《海商法》開始，我國相繼出臺了《公司法》、《票據(jù)法》、《保險法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》、《信托法》等一批重要的商事法律，對市場經(jīng)濟主體的設(shè)立和運作及其市場行為進行直接調(diào)整，商法作為獨立法律部門的特殊功能和地位也越來越得到認可和重視。盡管當(dāng)時我國由于對社會主義市場經(jīng)濟缺乏清醒的理論認識和足夠的實踐把握，商法領(lǐng)域除了大量新頒布的法律外也存在一些不合時宜的法律，例如《經(jīng)濟合同法》頒行于1981年，直到1999年《合同法》實施后才失效，該法更多的是反映計劃經(jīng)濟時期的經(jīng)濟規(guī)范要求，但是這并不影響商事立法整體的快速發(fā)展?？偟恼f來，我國商法領(lǐng)域中的主體制度和行為制度都是跟隨市場經(jīng)濟改革和發(fā)展的步伐不斷進行自我更新和完善的，現(xiàn)代市場經(jīng)濟的立法也因此主要表現(xiàn)為商事立法。迄今為止，規(guī)范商事主體方面的法律主要包括《公司法》（1993年通過，1999年、2004年和2005年修改）、《合伙企業(yè)法》（1997年通過，2006年修改）、《個人獨資企業(yè)法》（1999年）、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》（1979年通過，1990年和2001年修改）、《外資企業(yè)法》（1986年通過，2002年修改）、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》（1988年通過，2000年修改）、《企業(yè)破產(chǎn)法》（2006年）等；規(guī)范市場行為方面的法律主要包括：《海商法》（1992年）、《票據(jù)法》（1995年）、《保險法》（1995年通過，2002年和2009年修改）、《證券法》（1998年通過，2005年修改）、《證券投資基金法》 （2003年）、《信托法》（2001年）以及一系列配套的法規(guī)、規(guī)章等。為了順應(yīng)新形勢下全球經(jīng)濟一體化的潮流，我國先后加入了一批重要的國際商事公約，包括《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《國際救助公約》、《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》等，逐步實現(xiàn)國內(nèi)商事法律與國際商事公約的對接。商法開始突破國家法的束縛，朝更加體現(xiàn)國際化的方向發(fā)展，對國際公約和國際慣例的接受程度不斷加大，從而滿足國內(nèi)市場接軌世界大市場的現(xiàn)實法律需求。

（四）商法規(guī)范主要表現(xiàn)為技術(shù)性規(guī)范，是市場經(jīng)濟內(nèi)在運行要求的外在體現(xiàn)

就法律規(guī)范的性質(zhì)而言，按照社會學(xué)的角度觀察，可以分為倫理性規(guī)范和技術(shù)性規(guī)范。顧名思義，倫理性規(guī)范體現(xiàn)為傳統(tǒng)倫理道德所要求的一般行為規(guī)則，是人們理性思維的結(jié)果；而技術(shù)性規(guī)范則體現(xiàn)為符合客觀經(jīng)濟運作規(guī)律的具體行為規(guī)則，是經(jīng)濟發(fā)展內(nèi)在要求的合理外化。民法作為規(guī)范簡單商品經(jīng)濟的法律，是對整個市民社會及其經(jīng)濟基礎(chǔ)的抽象和概括，與日常行為要求具有高度的一致性，符合一般生活習(xí)慣。社會主體憑借簡單的常識和倫理判斷就可以確定其行為的性質(zhì)，并且預(yù)知法律調(diào)整行為的結(jié)果，無需具備豐富的法律專業(yè)知識。正是基于這種性質(zhì)和特點，民法規(guī)范絕大多數(shù)表現(xiàn)為倫理性規(guī)范。與此不同，商法的整個制度設(shè)計都是圍繞市場主體的營利性要求而展開的：一方面賦予主體廣泛的營業(yè)自由，提供高效便捷的交易工具，盡可能地降低交易成本；另一方面對交易方式和程序設(shè)定科學(xué)的規(guī)則，維護市場秩序和安全，為主體追求利益最大化創(chuàng)造良好的市場環(huán)境。商法之所以選擇這樣的制度架構(gòu)，根本原因在于市場經(jīng)濟運行的動力是主體的營利行為，而商法作為直接調(diào)整市場經(jīng)濟的法律，必然要求反映市場經(jīng)濟的基本運作規(guī)則，如何降低交易成本、提高交易效率便成為商法的重要命題。“有什么樣的市場交易方式和市場交易內(nèi)容，就相應(yīng)有什么樣的商法規(guī)范進行調(diào)整。”［15］由此決定了商法規(guī)范必然具有很強的技術(shù)性，既體現(xiàn)在主體法上，也體現(xiàn)在行為法中，更多地表現(xiàn)為定量規(guī)范和操作規(guī)范。例如有關(guān)公司注冊資本的規(guī)定，由于不同形式的公司在籌集資金、經(jīng)營管理、抵御風(fēng)險方面的能力有所差異，《公司法》對此進行了區(qū)別對待，分別規(guī)定不同的最低注冊資本限額及出資繳納方式。這類技術(shù)性的規(guī)定在其他商事法律規(guī)范中也大量存在，如《保險法》中關(guān)于保險費用、保險金額的計算就廣泛涉及數(shù)學(xué)、統(tǒng)計學(xué)原理，保險格式合同的采用則有效降低了程序成本；《票據(jù)法》中關(guān)于票據(jù)文義性、要式性、無因性的規(guī)定，則體現(xiàn)信用經(jīng)濟條件下交易迅捷的要求；《證券法》中有關(guān)股票上市交易及再融資條件的規(guī)定，同樣具有強烈的技術(shù)性特征，市場主體單憑倫理道德常識并不能夠理解立法旨意并判斷行為效果。

（五）商法是市場經(jīng)濟法律體系中最富有活力的法律部門，商法的發(fā)展促進了市場經(jīng)濟的不斷進化和完善

眾所周知，我們所生活的客觀經(jīng)濟社會在過去幾十年已經(jīng)發(fā)生深刻的變革，而且這種變革仍在繼續(xù)蔓延。商事活動在世界范圍內(nèi)獲得了極大的發(fā)展，已經(jīng)滲透到社會生活各個領(lǐng)域之中。具體表現(xiàn)在：其一，信息化發(fā)展。1990年代以來，信息技術(shù)不斷創(chuàng)新，信息網(wǎng)絡(luò)廣泛普及，這不但促進經(jīng)濟增長方式的根本轉(zhuǎn)變，而且提高經(jīng)濟增長的質(zhì)量和效益。我國《2006—2020年國家信息化發(fā)展戰(zhàn)略》已經(jīng)把“推進國民經(jīng)濟信息化”作為首要戰(zhàn)略重點，經(jīng)濟領(lǐng)域的信息化將孕育新的重大突破。電子商務(wù)作為一種新興的商務(wù)模式就是典型的例證，它改變傳統(tǒng)的經(jīng)營模式，顯著提高經(jīng)濟活動的便捷和效率。對于堅持追求效益的商法而言，在全球信息化的浪潮中必然不斷推陳出新。其二，資產(chǎn)證券化。(資產(chǎn)證券化是以特定資產(chǎn)組合或特定現(xiàn)金流為支持，發(fā)行可交易證券的一種融資形式。一個完整的資產(chǎn)證券化融資過程需要有發(fā)起人、投資者、特設(shè)目的機構(gòu)、承銷商、信用評級機構(gòu)、信用增級機構(gòu)、托管銀行及律師等主體參與。與傳統(tǒng)的證券發(fā)行相比，資產(chǎn)證券化的特點在于：降低融資成本；增強資產(chǎn)的流動性；降低利率風(fēng)險；產(chǎn)品收益良好且穩(wěn)定。由于能夠有效解決流動性風(fēng)險，資產(chǎn)證券化得到各類銀行和資產(chǎn)管理公司的普遍青睞。)由于利用證券籌資比銀行貸款更具有靈活性，大批源于歐美的新的金融技術(shù)和融資工具被廣泛采用，資產(chǎn)證券化因具有獨特的優(yōu)勢而呈方興未艾之勢。在我國，中國人民銀行和銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會于2005年聯(lián)合發(fā)布《信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法》，隨后中國建設(shè)銀行和國家開發(fā)銀行獲準進行信貸資產(chǎn)證券化首批試點，從而開啟我國資產(chǎn)證券化之路。與一般的證券交易相比，資產(chǎn)證券化的交易更為復(fù)雜，涉及的當(dāng)事人更多，各類等級不同的基礎(chǔ)資產(chǎn)在經(jīng)過包裝組合上市交易之后，可能使信用風(fēng)險無限擴大，這對商事法律尤其是證券法提出了更高的規(guī)范要求。其三，商業(yè)活動更加專業(yè)化。當(dāng)今世界，新的交易手段和交易技術(shù)層出不窮，貨幣市場、資本市場、場外交易市場都有獨立的交易程序和技術(shù)規(guī)則，不同的證券交易場所也各有自己的交易條件。同時，金融產(chǎn)品的創(chuàng)新工作持續(xù)展開，從諸如股票、債券等的基礎(chǔ)金融產(chǎn)品到諸如期貨、期權(quán)等的衍生金融產(chǎn)品，專業(yè)化程度越來越高，其所包含的技術(shù)性內(nèi)容已非普通投資者所能了解。為此，只有對專業(yè)化的商業(yè)活動進行專業(yè)化的調(diào)整，才能保證各級市場有效運轉(zhuǎn)。

如果說市場經(jīng)濟中的效益強調(diào)的是投入和產(chǎn)出之比，那么調(diào)整市場經(jīng)濟的法律的效益就表現(xiàn)為法律的實施與促進商業(yè)、增加社會財富的程度之比，而這種程度的比例則取決于法律所要求和禁止的行為是否是人們合理地被期望去做或不做的行為。也就是說，“法律必須被信仰，否則形同虛設(shè)。”［16］商法就是秉承這樣一種“以社會為基礎(chǔ)”的理念，隨發(fā)展變化的客觀環(huán)境不斷更新，力求實現(xiàn)價值理性和技術(shù)理性的統(tǒng)一。價值理性反映商法對人之本性的尊重，以效益為首要理念，兼顧自由、公正、秩序的價值，旨在為市場主體追求高效率營利服務(wù)；而技術(shù)理性則表明商法蘊涵著豐富的科學(xué)精神，系將符合客觀實踐的規(guī)則翻譯成法律語言的結(jié)果，同時體現(xiàn)出與市場經(jīng)濟運行的高度契合。正是商法的價值理性和技術(shù)理性使商法在保持相對穩(wěn)定性的基礎(chǔ)上，具有適時而變、不斷創(chuàng)新的品質(zhì)，從而使商法成為市場經(jīng)濟中最為活躍的法律。我國近二十年來大規(guī)模進行的商事立法和修訂足以說明這一點。以《公司法》為例，該法于1993年出臺以后歷經(jīng)三次修訂，其中第三次修改幅度最大，涉及近70%的條文。修改后的公司法著眼于市場經(jīng)濟的進一步規(guī)范，將立法目的調(diào)整為“規(guī)范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展”；從鼓勵投資的角度大大降低公司設(shè)立的門檻，放寬對股東出資方式的限制，增設(shè)一人公司的規(guī)定；提供多種股東權(quán)利救濟的途徑，為現(xiàn)實的司法運作指明方向；明晰了法人治理結(jié)構(gòu)，解除了對公司轉(zhuǎn)投資的限制，在更大程度上體現(xiàn)了商事組織的意思自治要求。除《公司法》對變化的經(jīng)濟現(xiàn)實及時作出回應(yīng)外，這種順應(yīng)潮流的立法變革在《證券法》、《保險法》等其他商事法律的修訂中同樣有所體現(xiàn)?？傊?，商法隨著經(jīng)濟社會發(fā)展的變化而不斷調(diào)整創(chuàng)新，不同時期的商法與當(dāng)時的政治、經(jīng)濟、文化等背景相適應(yīng)，商事法律規(guī)范具有易變性和不穩(wěn)定性，其活躍程度已非其他法律部門所能企及。

三、沒有健全的商法制度，就沒有完備的社會主義市場經(jīng)濟法律體系

新制度經(jīng)濟學(xué)的研究表明，良好的經(jīng)濟制度可以為經(jīng)濟提供服務(wù)，降低交易成本，提供激勵機制并抑制人的機會主義行為，使相互之間的合作成為可能［17］?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟作為一種有效的經(jīng)濟運行方式，需要以一系列商事法律規(guī)則為基礎(chǔ)。商法規(guī)范作為一種制度供給，如同資金、勞動力、技術(shù)等生產(chǎn)要素一樣，同樣構(gòu)成市場經(jīng)濟的內(nèi)生變量，對現(xiàn)代市場經(jīng)濟的健康、穩(wěn)定發(fā)展具有決定性的作用。

（一）完備的商法制度是保障市場經(jīng)濟正常運轉(zhuǎn)的基本要求，沒有完備的商法規(guī)范就沒有規(guī)范的市場經(jīng)濟制度

現(xiàn)代市場經(jīng)濟見證了人的全面社會化轉(zhuǎn)變過程，即由一種基于固有價值的純粹信仰關(guān)系和人身關(guān)系，向一種建立在交換基礎(chǔ)上契約關(guān)系的轉(zhuǎn)變，實現(xiàn)了馬克斯?韋伯所說的用有計劃地適應(yīng)利害關(guān)系去取代內(nèi)心服從約定俗成的習(xí)俗的轉(zhuǎn)變［18］。當(dāng)人們開始以計較的心態(tài)參與交換，基于不同的利益訴求，相互之間必然產(chǎn)生利益沖突。若要使以交換為特征的市場經(jīng)濟能夠正常運轉(zhuǎn)，就需要以調(diào)整交易關(guān)系為己任的商事法律發(fā)揮充分的保障作用，將市場主體的逐利行為納入法制的正軌，通過賦予廣泛的權(quán)利和約束個別的盲目自利行為以實現(xiàn)市場整體的真正自由。因此，良好的商事法律制度是市場經(jīng)濟健康發(fā)展的制度保障。一方面，商法遵循市場交易活動的基本規(guī)律和要求，表達市場主體的利益訴求，最大限度地滿足意思自治，保障營業(yè)自由。正如拉德布魯赫所言：“只要不與強制性法相悖，商人就可以依據(jù)自身力量和需要，用約定的交易條款形式設(shè)定法律關(guān)系。如果這種交易條款已成為一般慣例，即使在個別法律行為中因缺乏對該條款明示合意而產(chǎn)生疑問，仍視其已得到默示承認。”［19］另一方面，商法借助市場機制協(xié)調(diào)各類主體之間的利益關(guān)系，以不同于經(jīng)濟法的解決方式對待利益沖突，允許市場主體自由決定糾紛處理方式，同時盡力阻止那些可能對市場或他人產(chǎn)生不利或不公正影響的行為，通過維護市場秩序、確保交易安全來促進市場交易之可持續(xù)發(fā)展。在商法眼里，個體追求利益最大化的市場行為不再被看作是滿足私欲的丑惡行徑，而是具有客觀正當(dāng)性的愿望表達，經(jīng)由商事法律規(guī)范的調(diào)整，無數(shù)個人之欲在一定程度上融合為市場的共同心聲?！斑@樣當(dāng)每個人自以為是奔向個人利益的時候，就是走向了公共的利益?！保?0］

一個完備的商法制度所包含的具體法律是市場運行各個環(huán)節(jié)上必不可少的規(guī)則，缺乏任何一方面的法律制度，市場的正常運行就會受到嚴重影響。市場在發(fā)揮整合配置稀缺資源的作用時，首先離不開活動主體，這就需要如公司法、合伙企業(yè)法等規(guī)范市場主體的法律；主體的運轉(zhuǎn)需要有可靠的資金來源，日常經(jīng)營活動又需要有便捷的交易工具，為此產(chǎn)生對證券法、票據(jù)法等規(guī)則的需求；參與市場必然會面臨各種風(fēng)險，主體需要分散風(fēng)險以維護自身的安全，保險法在此發(fā)揮保障社會穩(wěn)定的作用；當(dāng)市場主體因經(jīng)營不善等原因無法繼續(xù)維持正常營業(yè)時，則可以求助破產(chǎn)法申請破產(chǎn)、重整或和解等等。商事法律中的各個部分都與各自所調(diào)整的市場經(jīng)濟關(guān)系相對應(yīng)，而這些具體法律應(yīng)有功能之充分發(fā)揮，則離不開反映市場經(jīng)濟內(nèi)在要求的基本原則之協(xié)調(diào)統(tǒng)領(lǐng)。商法的基本原則是從商法的功能中提煉出來的，反過來又借助商法的具體功能得以彰顯。第一，強化商事主體原則。由于商事主體極具創(chuàng)造性和冒險精神，在市場經(jīng)濟條件下對社會經(jīng)濟發(fā)揮著更為直接的作用，其興衰沉浮事關(guān)社會整體利益的多寡。因此，商法對商事主體作了嚴格規(guī)定，通常借助大量強制性規(guī)定加以調(diào)整，如商事主體類型法定、強制登記、財產(chǎn)維護等等。為了穩(wěn)定商事主體的人格，商法還確定了有限責(zé)任制度和諸多風(fēng)險防范措施(如股份有限公司制度本身就體現(xiàn)了風(fēng)險分散作用，還有如保險法中各種財產(chǎn)保險、責(zé)任保險等風(fēng)險責(zé)任的規(guī)避制度，海商法中的共同海損制度等。)，通過風(fēng)險分散規(guī)則增強企業(yè)的抗倒閉能力。第二，維護交易公平原則。商法所追求的交易公平實為市場經(jīng)濟中正義的體現(xiàn)，是對取得公平交易結(jié)果之預(yù)期的保障，而非確保主體實際營利結(jié)果的均等化。商法中有關(guān)股權(quán)平等的規(guī)定、使用格式條款的特殊規(guī)則等都是這一原則的具體體現(xiàn)，尤其是商事交易過程中所要求的誠實信用，更為商事活動的等價有償提供基礎(chǔ)性條件。第三，促進交易迅捷原則?！吧虡I(yè)是以營利為目的，為達到此種目的，必須力求交易便捷。因為交易便捷，從事于商業(yè)之人，才能多次反復(fù)地交易，得以經(jīng)濟其時間之利用，而達到其營利之目的?！保?1］出于促進商事交易迅捷的考慮，商法采取交易定型化、權(quán)利證券化、時效短期化的規(guī)則，盡量在單位時間內(nèi)增加交易次數(shù)、提高資金周轉(zhuǎn)速度，從而滿足商事主體有效率地實現(xiàn)利潤最大化之需求。第四，維護交易安全原則。交易安全是維護市場信心的重要條件，如果市場主體能夠合理預(yù)期行為的法律后果，并信賴該種后果的合法性，則穩(wěn)定的市場交易秩序得以形成。為此，商法針對當(dāng)前市場交易規(guī)模巨大且異常頻繁的特點，突出強調(diào)對商事活動的風(fēng)險控制，規(guī)定交易行為的公示主義、要式主義、外觀主義、嚴格責(zé)任主義，旨在實現(xiàn)安全交易的長久發(fā)展。商法的基本原則及其彰顯的具體功能形成一個全面的網(wǎng)絡(luò)，覆蓋了市場經(jīng)濟運行所要求規(guī)范的方方面面，而在商法基本原則統(tǒng)帥下的具體商事法律制度則是市場經(jīng)濟制度不可或缺的有機組成部分，并且適應(yīng)新的社會經(jīng)濟環(huán)境不斷進行自我修正?？梢院敛豢鋸埖卣f，沒有完備的商法制度，就沒有市場經(jīng)濟的正常運轉(zhuǎn)和長足發(fā)展。

（二）商法的完備程度既是衡量市場經(jīng)濟法律體系科學(xué)程度的主要標(biāo)準，也是反映市場經(jīng)濟成熟程度的主要標(biāo)志

當(dāng)今世界，商業(yè)活動較之以前發(fā)生了根本性的變革，無論是活動數(shù)量、活動范圍還是交易形式、交易工具，都隨著國際市場的形成和技術(shù)的進步不斷以嶄新的面貌出現(xiàn)，商業(yè)資本和金融資本的結(jié)合為市場注入源源不斷的活力，同時也產(chǎn)生諸多不穩(wěn)定的因素，埋下危機的伏筆。20世紀以來，世界經(jīng)濟危機頻頻發(fā)生，從1930年代的“經(jīng)濟大蕭條”、1950年代的“投資過?！?、70年代后期的“滯脹”、1990年代末期的“金融風(fēng)暴”，再到21世紀的“次貸危機”、“歐債危機”，每一次經(jīng)濟危機都給起源國乃至世界各國的經(jīng)濟社會生活帶來巨大的震蕩。雖然相較于發(fā)達國家而言，我國在歷次的經(jīng)濟危機中受到的沖擊較小，更多是一種間接的影響，但這并不意味著我國的制度體系已經(jīng)非常完善，足以應(yīng)對世界級的經(jīng)濟危機。相反，這恰恰證明我國的市場經(jīng)濟尚不夠發(fā)達，尤其是資本市場的發(fā)展還遠遠落后于西方發(fā)達國家，沒有融入全球經(jīng)濟的客觀條件。在經(jīng)濟立法方面，我國偏重安全價值，過于保守、封閉的制度抑制了市場主體的創(chuàng)新動力和激情，沒有大膽的創(chuàng)新嘗試自然不會引發(fā)具有沖擊力的經(jīng)濟風(fēng)險，而且市場經(jīng)濟的法律體系尚不完備，存在諸多空白處，無法很好地應(yīng)對經(jīng)濟危機的后續(xù)影響。從正面來看，我國沒有遭受經(jīng)濟危機造成的嚴重損失，但反過來說，也沒有享受經(jīng)濟創(chuàng)新活動所帶來的巨大效益，甚至在絕對值上后者比前者更大?？梢?，如果沒有科學(xué)、健全的市場經(jīng)濟法律制度作為支持和保障，市場主體必將在激烈的國際競爭中被淘汰。

我國社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和健全是一個漫長曲折的過程，伴隨其發(fā)展的商法也因此表現(xiàn)出了實踐性、靈活性的品格，商法的完備程度與市場經(jīng)濟的成熟程度息息相關(guān)。由于我國的市場經(jīng)濟起步較晚，我國商事法律制度是在全面借鑒西方商法的基礎(chǔ)上建立起來的，包括立法體系、法律觀念、法律原則、具體制度等諸多方面，其社會影響和效果是顯著的。具體而言，我國在結(jié)合本國實際的前提下對西方商法制度博采眾家之長：體例上選擇不制定商法典，由商事單行法形成實質(zhì)性的商法體系；架構(gòu)上以大陸法系的商法體系為基礎(chǔ)，融入英美法系的部門法加以充實；具體制度方面則對兩大法系的先進制度兼收并蓄，總體上保證商事立法活動有計劃、有步驟地開展進行［22］。雖然我國在商事法律移植方面順應(yīng)潮流，取得了一定的成績，但是由于理論準備不充分，在未清楚了解西方商法制度實施背景和發(fā)展趨勢的情況下進行機械移植，沒有考慮制度本身可能與賴以存在的市場經(jīng)濟社會存在一些不適應(yīng)之處，使原本先進的制度因為“水土不服”無法發(fā)揮應(yīng)有的功能。而且，我國更多時候只是將從國外移植過來的制度進行簡單拼湊，也沒有考慮各項制度相互之間的協(xié)調(diào)配合。因此，盡管我國幾乎所有的具體商事法律制度都代表著世界商事立法的“最高水平”，但是拼合到一起的整體商事立法不但沒有形成最先進的法律制度，反而表現(xiàn)出法律實施的低效率。如在公司治理結(jié)構(gòu)方面，既參照德國模式設(shè)立股東會、董事會和監(jiān)事會，又引入美國的獨立董事制度，使得監(jiān)事會和獨立董事之間的監(jiān)督職責(zé)沒有明確的界限劃分。著名學(xué)者瞿同祖就曾指出，法律與風(fēng)俗習(xí)慣有密切的聯(lián)系，它維護現(xiàn)存的制度和道德、倫理等價值觀念，反映特定的社會結(jié)構(gòu)，任何社會的法律都是為了維護并鞏固其社會制度和社會秩序而制定的，只有充分了解產(chǎn)生某一法律的社會背景，才能了解這些法律的意義和作用［23］。法律移植是一項復(fù)雜而艱巨、精細而微妙的工作，受到經(jīng)濟、政治、文化等因素的影響，任何未知的、偶然的因素都可能改變法律移植的結(jié)果。由此可見，我國在構(gòu)建和完善商事法律體系時，必須認真考慮相關(guān)法律制度發(fā)生作用所需要的社會條件，理性面對我國市場經(jīng)濟尚未成熟的現(xiàn)實，發(fā)掘商事立法的合理提升空間，在立法上沒有必要爭先進更沒有必要爭第一，盲目的移植和簡單的拼合只會導(dǎo)致法律效果的減損，正確的做法應(yīng)當(dāng)是始終堅持“只有適合的才是最好的”既定方針。

自2001年加入世貿(mào)組織以后，我國的經(jīng)濟管理體制朝著放松管制的方向傾斜，并開始重視非正式制度的改革和轉(zhuǎn)變，反映在法律改革方面，則是經(jīng)濟立法的重點正從國家法層面的制定法走向民間法層面的習(xí)慣法，尤其突出表現(xiàn)在對商事習(xí)慣的優(yōu)先適用上。商事習(xí)慣來源于社會經(jīng)濟生活，具有深刻的實踐理性。事實上，商法的演變歷史就是一個經(jīng)由習(xí)慣向成文法過渡的過程，從中世紀到現(xiàn)在，商事習(xí)慣始終在經(jīng)濟活動中扮演重要的角色。一方面，制定法比較抽象、原則，商事習(xí)慣可以通過細密的規(guī)則使相關(guān)規(guī)定具體化，而對于制定法沒有規(guī)定的真空領(lǐng)域，又可以起到有效的補充作用。另一方面，商事習(xí)慣來源于多次反復(fù)進行的市場交易所共同遵守的行為準則，受其約束的主體對該類規(guī)則的內(nèi)心認同度較高，再加上特定組織內(nèi)部群體壓力的作用，使得商事習(xí)慣的立法成本、執(zhí)行成本和司法成本均較低，可以更好地彰顯商法所追求的效益價值。與此同時，商會作為市場主體結(jié)成的自律性組織，其特殊功能越來越得到重視。2007年國務(wù)院辦公廳頒布了《關(guān)于加快推進行業(yè)協(xié)會商會改革和發(fā)展的若干意見》，要求行業(yè)協(xié)會、商會充分發(fā)揮橋梁和紐帶作用，加強行業(yè)自律，切實履行好服務(wù)企業(yè)的宗旨，積極幫助企業(yè)開拓國際市場。為了有效地規(guī)范市場交易，商會必然需要制定一系列屬于商事習(xí)慣的規(guī)章制度?？梢灶A(yù)見，在未來相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，商事習(xí)慣將與國家制定法并存且相互競爭，共同發(fā)揮健全市場制度的功能。鑒于一個富有生命力的法律制度必須服從于社會進步所提出的正當(dāng)要求，因此，來源于實踐的國家制定法應(yīng)當(dāng)重回實踐，感受社會進步所發(fā)出的召喚，適時總結(jié)、吸收、消化那些具備合理性和科學(xué)性的商事習(xí)慣，借助習(xí)慣的轉(zhuǎn)化價值不斷補充完善現(xiàn)行的商事法律，促使市場經(jīng)濟法律制度向更完備、更科學(xué)的方向發(fā)展，從而使我國能夠在下一輪全球經(jīng)濟發(fā)展中充分分享發(fā)展成果。

四、結(jié)語

現(xiàn)代市場經(jīng)濟已經(jīng)被證明是一種高效率的資源配置方式，我國能否建成這種有效的經(jīng)濟運行體制，在很大程度上取決于市場經(jīng)濟法律制度的完備性、科學(xué)性。

如今，商業(yè)活動已不再是某個特殊群體謀生的手段，而是牽一發(fā)動全身的經(jīng)濟基礎(chǔ)的關(guān)鍵成分。市場經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展，不僅要求良好的制度質(zhì)量，而且需要能適應(yīng)發(fā)展變化的制度彈性。商法從私法的本質(zhì)出發(fā)，以市場為本位，以確認和保護市場主體的自主意志為立足點，通過多元化的法律表現(xiàn)形式賦予主體營利行為以法律上的依據(jù)，盡量排斥國家力量對私人經(jīng)濟活動的干預(yù)，為現(xiàn)代市場經(jīng)濟的繁榮發(fā)展提供有力的制度保障。顯然，商法已經(jīng)自立于法律部門之林，形成一個較為自在的獨立體系。但是在經(jīng)濟全球化的大背景下，我國商法暴露出諸多問題，遠沒有達到完備、科學(xué)的程度，商事法律制度的建設(shè)依然任重而道遠。就未來大方向而言，首先，應(yīng)當(dāng)處理好商法、民法與經(jīng)濟法的關(guān)系，最大限度地純化各法律部門的功能：民法是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的前置性法律，為主體進入市場提供一般性條件；商法是市場經(jīng)濟的基本法，保障主體營利自由，促進社會財富增加；經(jīng)濟法則是通過國家干預(yù)方式規(guī)制市場秩序，針對非常態(tài)的經(jīng)濟關(guān)系進行宏觀調(diào)控，為市場經(jīng)濟的正常運轉(zhuǎn)提供保障。其次，應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)好國外先進商法制度與我國本土條件的適應(yīng)關(guān)系，充分考慮國內(nèi)外制度實施的背景，實事求是地進行法律移植。再次，應(yīng)當(dāng)尊重商事習(xí)慣，秉承“實踐先行”的理念，通過總結(jié)、提煉適時吸收商事習(xí)慣進入制定法，并且根據(jù)客觀經(jīng)濟社會環(huán)境的變化不斷調(diào)整更新相關(guān)具體制度。商法的崛起為現(xiàn)代市場經(jīng)濟在中國的落定提供了制度基礎(chǔ)，而商法的發(fā)達則標(biāo)示著市場經(jīng)濟法律體系的科學(xué)化。完備的商事法律制度不僅是完善社會主義市場經(jīng)濟體制的客觀需要，更是構(gòu)建社會主義和諧社會在經(jīng)濟領(lǐng)域的必然要求。ML

おお

參考文獻：

［1］ 楊紫烜.經(jīng)濟法［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1999：48.

［2］ 王利明.論中國民法典的制訂［J］ .政法論壇，1998，（5）：52.

［3］ 沈宗靈.法理學(xué)［M］. 北京：北京大學(xué)出版社，1999：394.

［4］ 王璟.商法特性論［M］. 北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2007：4.

［5］ 劉永林.試析民法與經(jīng)濟法的基本假設(shè)差異［J］.法律科學(xué)，1998，（3）：63.

［6］ 哈耶克.自由秩序原理［M］.鄧正來，譯.上海：三聯(lián)書店，1997：151.

［7］ 呂忠梅，劉大洪.經(jīng)濟法的法學(xué)與法經(jīng)濟學(xué)分析［M］. 北京：中國檢察出版社，1998：13.

［8］ 亞當(dāng)?斯密.國民財富的性質(zhì)和原因的研究（下卷）［M］.郭大力，王亞南，譯.北京：商務(wù)印書館，1997：25.

［9］ 狄驥.憲法論［M］.錢克新，譯.北京：商務(wù)印書館，1962：381.

［10］ 馬克思恩格斯選集：第一卷［M］. 北京：人民出版社，1995：257.

［11］ 伯爾曼.法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成［M］.賀衛(wèi)方，譯.北京：中國大百科全書出版社，1993：414.

［12］ 費爾南?布羅代爾.資本主義的動力［M］.楊起，譯.上海：三聯(lián)書店，1997：15.

［13］ 馬克思恩格斯選集：第二卷［M］. 北京：人民出版社，1995：537.

［14］ E?博登海默.法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：237.

［15］ 趙萬一.論民法的商法化與商法的民法化——兼談我國民法典編纂的基本理念和思路［J］.法學(xué)論壇，2005，（4）：29.

［16］ 伯爾曼.法律與宗教［M］.梁治平，譯.上海：三聯(lián)書店，1991：28.

［17］ 盧現(xiàn)祥.西方新制度經(jīng)濟學(xué)［M］. 北京：中國發(fā)展出版社，2006：65-72.

［18］ 馬克斯?韋伯.經(jīng)濟與社會［M］.林榮遠，譯.北京：商務(wù)印書館，1997：61.

［19］ 拉德布魯赫.法學(xué)導(dǎo)論［M］.米健，朱林，譯.北京：中國大百科全書出版社，1997：74.

［20］ 孟德斯鳩.論法的精神［M］.張雁深，譯.北京：商務(wù)印書館，1982：25.

［21］ 張國健.商事法論［M］.臺北：三民書局，1980：38.

［22］ 何勤華，魏瓊.西方商法史［M］. 北京：北京大學(xué)出版社，2007：627-628.

［23］ 瞿同祖.中國法律與中國社會［M］. 上海：中華書局，2003：1.

Status and Function of Commercial Law in Chinas

Legal System of Socialist Market Economy

ZHAO Wan-yi, ZHAO Yin (Southwest University of Politic Science and Law, Chongqing 401120, China)

Abstract:

In Chinas legal system of socialist market economy, commercial law is held as market operational law the unique features of which have determined its irreplaceable status, while civil law serves as prerequisite law and economic law as protective law. Commercial law grew out of and serves market economy. They are dependent on each other while effectiveness serves as their conjoint point. With inherent required tech-norms of market economy high degree of practical flexibility, commercial law protects profit-seeking freedom of market players, and thus accelerates social wealth accumulation. Modern market economy legislation is mainly of commercial one, and no perfect legal system of socialist market economy will exist without a well-set-up commercial law framework. Since economic crises frequently outbreak nowadays, it is still a long way to go to have the commercial legal system established in China during which problems such as purifying legal departments functions, rationalizing legal transplantation and the legalizing commercial practices should be rationally solved.

Key Words:commercial law; market economy; basic law; effectiveness; profit-seeking freedom

おけ疚腦鶉偽嗉：許明月