王全興 倪雄飛

摘 要：我國現(xiàn)實型罷工具有勞資性罷工與政治性罷工混合、權(quán)利爭議罷工與利益爭議罷工混合、群體性罷工、談判前罷工、非法罷工等特點。鑒于現(xiàn)實型罷工的諸多弊端和罷工在市場經(jīng)濟中的不可避免性，應(yīng)當(dāng)積極推動現(xiàn)實型罷工轉(zhuǎn)向目標型罷工，即分別采取措施，促使混合型罷工轉(zhuǎn)向勞資性罷工和利益爭議罷工、群體性罷工轉(zhuǎn)向團體性罷工、談判前罷工轉(zhuǎn)向談判中罷工。此種轉(zhuǎn)型亦即對現(xiàn)實型罷工的預(yù)防。與罷工轉(zhuǎn)型同步且引導(dǎo)罷工轉(zhuǎn)型的罷工立法，其策略要點有：罷工立法的樣本以目標型罷工為主；靈活處理集體合同立法與罷工立法的關(guān)系；妥當(dāng)安排集體（群體)勞動爭議調(diào)解、仲裁立法與罷工立法的關(guān)系；堅持罷工保障與罷工規(guī)制并重。

ス丶詞：罷工；罷工立法；罷工轉(zhuǎn)型；集體談判；集體合同

オブ型擠擲嗪牛篋F47

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.04.17オ

文章編號：1001-2397（2012)04-0187-07

我國近些年來，某些地方罷工事件日漸增多而罷工立法仍幾乎空白。在此背景下，學(xué)界討論罷工立法，多重視罷工應(yīng)否入法，即立法應(yīng)否賦予職工和工會罷工權(quán)的問題，而對于應(yīng)當(dāng)將何種樣態(tài)的罷工納入立法、罷工權(quán)應(yīng)當(dāng)如何行使的問題重視不夠。本文從應(yīng)當(dāng)將何種樣態(tài)的罷工納入立法的問題切入，探討罷工立法與其所規(guī)范對象即罷工樣態(tài)的關(guān)系。

一、現(xiàn)實型罷工的特點

（一)混合性罷工，而非純勞資性罷工和純利益爭議罷工

罷工依其所針對的對象和罷工者的訴求不同，可分為勞資性罷工和政治性罷工。針對雇主而主張勞動權(quán)益的罷工，為勞資性罷工，即勞動關(guān)系中的罷工；針對政府而主張政治、經(jīng)濟、社會權(quán)益的罷工，為政治性罷工，即官民關(guān)系中的罷工。勞資性罷工作為勞動爭議的極端形態(tài)，依其爭議標的的不同，可分為權(quán)利爭議罷工和利益爭議罷工。作為爭議標的的當(dāng)事人利益，可分為已成為既定（法定或約定)權(quán)利的利益和尚未形成法定或約定權(quán)利的利益。勞動爭議中，以既定權(quán)利為標的的爭議，如追討欠薪的爭議，稱為權(quán)利爭議；以尚未形成法定或約定權(quán)利的利益為標的的爭議，如要求漲薪的爭議，稱為利益爭議。

現(xiàn)實中的罷工多為勞資性與政治性混合罷工，既對雇主提出訴求，又對政府提出訴求，且其行動往往超出雇主可控的空間范圍。在罷工者針對企業(yè)的訴求中，多是權(quán)利訴求或者權(quán)利訴求與利益訴求的混合。

（二)群體性罷工，而非團體性罷工

我國語境中用作描述主體的“集體”概念，包括有在一定范圍內(nèi)的全體成員及其整體的含義，如集體所有制等，集體勞動關(guān)系、集體合同等范疇中的“集體”，亦有此含義。在集體勞動關(guān)系和集體合同的運行中，勞方主體通常為工會所代表的全體勞動者，故集體勞動關(guān)系和集體合同又可分別稱為團體勞動關(guān)系和團體勞動合同。因而，嚴格意義上的集體勞動爭議應(yīng)當(dāng)是以工會及其代表的全體勞動者為其中一方當(dāng)事人的爭議，即團體勞動爭議。然而，在我國現(xiàn)實中，嚴格意義上的集體勞動爭議并不多見，常見的則是部分勞動者與企業(yè)的爭議，將其稱之為群體性勞動爭議更為準確。群體性勞動爭議的極端形式就是群體性罷工。

我國現(xiàn)階段的罷工都是群體性罷工，由部分勞動者自發(fā)啟動，而不由工會發(fā)起和組織，參加者不是全體勞動者而是有共同訴求的勞動者群體，且多為農(nóng)民工群體，其在企業(yè)中多處于低端地位。發(fā)生罷工的企業(yè)多為外商投資企業(yè)和民營企業(yè)，或者沒有建立工會；或者工會在勞動者中尤其在農(nóng)民工群體中少有公信力，也可能工會不愿組織罷工。于是，處于同一階層或有共同利益訴求的部分勞動者群體只得自發(fā)罷工。

（三)談判前罷工，而非談判中罷工

談判前罷工，是指先罷工后集體談判，罷工成為啟動集體談判的手段，既可能由于企業(yè)拒絕或拖延啟動集體談判所引起，也可能由于企業(yè)拒絕滿足勞動者的共同訴求所引起。談判中罷工，是指先集體談判后罷工，即集體談判陷入僵局而發(fā)生罷工，此罷工成為勞方向資方施加壓力、試圖迫使資方接受談判條件的手段。我國現(xiàn)階段的罷工基本上是談判前罷工，即在罷工發(fā)生后，政府部門會同工會等組織介入，把引導(dǎo)勞資雙方進入集體談判程序作為協(xié)調(diào)處理性罷工事件的一種主要方式。

（四)非法罷工，而不是違法罷工

我國現(xiàn)階段的罷工既不是合法罷工，也不是違法罷工，而是介于是違法與合法之間的非法罷工。因為：（1)現(xiàn)行憲法（即1982年憲法)雖然取消了1978年憲法中關(guān)于罷工自由的規(guī)定，但法律從來沒有禁止罷工。根據(jù)法無禁止即自由的公民權(quán)利原理，不能認為罷工違法。如1954年憲法也無罷工自由的規(guī)定,而當(dāng)時中共中央對于罷工的態(tài)度是：“允許群眾這樣作，而不是禁止群眾這樣作。因為第一，群眾這樣作并不違反憲法，沒有理由加以禁止；第二，用禁止的辦法不能解決問題?！薄吨泄仓醒腙P(guān)于處理罷工、罷課問題的指示》(1957年3月25日)。（2)2001年全國人大常委會批準的《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利公約》中規(guī)定，“本公約締約各國承擔(dān)保證，勞工有權(quán)罷工，但應(yīng)按照各個國家的法律行使這項權(quán)利”。我國對此規(guī)定沒有聲明保留或作其他特別說明。在這里，雖然我國政府已向國際社會承諾確認罷工權(quán)，但還沒有明確授予罷工權(quán)的國內(nèi)立法，故不能直接以該公約為依據(jù)認為罷工合法；同時也正因為已作出國際承諾，故也不能認為罷工違法。（3)2001年修改的《工會法》在第27條雖然對發(fā)生停工、怠工事件時工會和企事業(yè)單位的義務(wù)作出了規(guī)定，但對停工、怠工事件本身是否合法的問題未作明確規(guī)定，并且，沒有法律依據(jù)表明“停工、怠工”概念是對“罷工”概念的替代。故該條規(guī)定也不宜作為罷工合法的法律依據(jù)。（4)罷工中雖然會出現(xiàn)危害公共秩序或“打、砸”之類的違法行為，但這屬于個人違法行為而應(yīng)由違法者個人承擔(dān)法律責(zé)任，而不能據(jù)此認為罷工本身違法。

二、現(xiàn)實型罷工應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向目標型罷工

具有上述特點的現(xiàn)實型罷工，較之西方發(fā)達國家的罷工，即在集體談判過程中由工會組織的僅針對雇主的利益爭議罷工，存在諸多弊端。鑒于即使在成熟的市場經(jīng)濟體制和勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機制中罷工雖可減少但不可完全避免的事實，現(xiàn)實型罷工應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向成熟的市場經(jīng)濟體制和勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機制中的罷工，此即目標型罷工。并且，這種轉(zhuǎn)型也是對現(xiàn)實型罷工的預(yù)防。

（一)勞資性與政治性混合罷工應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向純勞資性罷工

在勞資性與政治性混合罷工中，政治性罷工的弊端主要在于：（1)罷工行動突破企業(yè)的空間范圍，進入公共領(lǐng)域以向政府施壓，勢必危害公共秩序和公共利益。（2)罷工在針對企業(yè)的同時還針對政府，就將本來在勞資沖突中應(yīng)當(dāng)處于中立地位的政府推向勞方的對立面，從而破壞了政府居中協(xié)調(diào)勞資矛盾的“三方機制”的正常運行。（3)罷工針對政府，一方面加劇了勞動關(guān)系對政府干預(yù)的依賴，另一方面為政府加大對勞動關(guān)系的干預(yù)力度提供了事實依據(jù)，在此循環(huán)中，罷工被納入政府維穩(wěn)范圍而遭到政府的嚴格管制，罷工者在勞動關(guān)系中的訴求就易于湮沒在政府維穩(wěn)的各種措施之中。（4)這種罷工加重了政府協(xié)調(diào)勞動關(guān)系的負擔(dān)，也就加大了政府干預(yù)的風(fēng)險，政府稍有不當(dāng)就會損害政府形象。而對于純勞資性罷工而言，上述弊端則不存在。故在市場經(jīng)濟體制中，純勞資性罷工的出現(xiàn)才有一定的合理性。

（二)權(quán)利爭議罷工或權(quán)利爭議與利益爭議混合罷工應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向純利益爭議罷工

權(quán)利爭議罷工或權(quán)利爭議與利益爭議混合罷工的弊端主要在于：（1)權(quán)利爭議罷工僅能實現(xiàn)勞動者的既定權(quán)利，尤其是在缺失集體勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機制的條件下，僅能實現(xiàn)勞動者的底線利益，不僅無助于勞動者爭取超出勞動基準的利益，而且會以權(quán)利訴求干擾利益訴求的實現(xiàn)。（2)權(quán)利爭議本應(yīng)通過勞動監(jiān)察或單個勞動爭議處理的途徑解決，這一般不會引起社會震蕩；而通過罷工來實現(xiàn)權(quán)利訴求，則擴大了社會風(fēng)險，加大了社會成本。（3)按現(xiàn)行立法的安排，勞動爭議調(diào)解和仲裁制度適用于單個勞動關(guān)系的權(quán)利爭議，集體勞動爭議調(diào)處制度適用于利益爭議，而權(quán)利爭議罷工尚無對應(yīng)的處理程序，這就加大了平息罷工的難度。因此，應(yīng)當(dāng)根治權(quán)利爭議罷工，僅允許利益爭議罷工。

（三)群體性罷工應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向團體性罷工

群體性罷工的弊端主要在于：（1)群體性罷工由于發(fā)起者和組織者不夠明確，多呈現(xiàn)出自發(fā)性和突發(fā)性，對罷工的進程和后果難以自控，一旦失控則擴大社會風(fēng)險。（2)群體性罷工由于參與者只是部分勞動者，且罷工參與者之間也存在訴求差異并缺失組織協(xié)調(diào)，這不僅不利于對群體行動的控制和資方與罷工者的溝通，而且降低了勞動者可團結(jié)的程度，縮小了工會團結(jié)勞動者的范圍，妨礙了勞動者團結(jié)權(quán)的行使。（3)群體性罷工不僅由農(nóng)民工群體的體制外狀態(tài)所導(dǎo)致，而且又加固了農(nóng)民工群體的體制外狀態(tài)。鑒于上述弊端，應(yīng)當(dāng)僅允許團體性罷工。

（四)談判前罷工應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向談判中罷工

談判前罷工的弊端主要在于：（1)談判前罷工作為談判的一種啟動方式，較之其他啟動方式，其社會成本極高。因為談判的其他啟動方式，如定期啟動、單方要約啟動、雙方約定啟動等，其談判前的社會成本很低，甚至為零。（2)罷工所啟動的談判較之其他方式所啟動的談判，有較多潛在的談判障礙。因為以和平方式啟動的談判，雙方已作談判前準備，且自愿性和組織性較強，故便于達成協(xié)議；而罷工所啟動的談判，多倉促上陣，談判前準備不足，資方往往迫不得已而談判，在有的案例中甚至一時找不到合適的勞方談判代表，談判中對立情緒大，故難于達成協(xié)議。（3)談判前罷工較之談判中罷工，其調(diào)解難度較大。 因為談判中罷工發(fā)生在談判陷入僵局之時，資方對罷工已有預(yù)期，雙方爭議的原因、焦點和底牌都很明確，這些都是可調(diào)解的有利條件；對于談判前罷工而言，這些可調(diào)解的有利條件則不存在。上述弊端表明，談判中罷工比談判前罷工較為可取。

三、罷工入法與罷工轉(zhuǎn)型的位序難題

（一)罷工立法的樣本選擇難題

如果現(xiàn)階段試圖進行罷工立法，首先就面臨著以何種罷工為立法樣本的問題?，F(xiàn)實型罷工既然有其明顯弊端而應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)型，當(dāng)然不能將其法律化。而立法是以目標型罷工為樣本還是以過渡型罷工為樣本，則各有其難題。

如果以目標型罷工為立法樣本，而在目標型罷工所需經(jīng)濟、社會、政治、文化條件尚不具備的現(xiàn)階段，其實施效果肯定不理想，即會出現(xiàn)面對眾多違法罷工而難以依法處理的尷尬。如果以過渡型罷工為立法樣本，即既確認現(xiàn)實型罷工在一定程度上的合法性，又把目標型罷工的部分要求確立為合法要件，這在立法中就會遇到對現(xiàn)實型罷工因素與目標型罷工因素的比重如何安排，即是以目標型罷工因素為主，還是以現(xiàn)實性罷工因素為主，或者是兩種因素并重的問題，并且，還會遇到對這兩種因素之間的沖突如何協(xié)調(diào)的問題。這種雙軌制安排，其隱患在于，現(xiàn)實型罷工規(guī)則與目標型罷工規(guī)則在適用中會發(fā)生摩擦，并且立法對現(xiàn)實型罷工因素的部分肯定會加固現(xiàn)實型罷工規(guī)則的存續(xù)慣性，形成對現(xiàn)實型罷工向目標型罷工轉(zhuǎn)化的阻礙，從而加大罷工轉(zhuǎn)型的成本。

（二)罷工立法與罷工轉(zhuǎn)型的時序安排難題

既然罷工立法只宜以目標型罷工或過渡型罷工為樣本，罷工立法與罷工轉(zhuǎn)型在時序安排上就面臨著三種選擇，即先罷工轉(zhuǎn)型而后罷工立法；先罷工立法而后罷工轉(zhuǎn)型；或者罷工立法與罷工轉(zhuǎn)型同步。無論何種選擇，都有其難題。

先罷工轉(zhuǎn)型而后罷工立法，即先完成罷工轉(zhuǎn)型，后以目標型罷工為樣本進行立法。這就立法條件和立法效果而言，固然理想。但是，罷工轉(zhuǎn)型的完成，需要一個較長期的過程。在此轉(zhuǎn)型期，罷工一直處于無法可依狀態(tài)，既不利于社會穩(wěn)定和法治建設(shè)，也因忽視立法對罷工轉(zhuǎn)型的導(dǎo)向作用而不利于罷工轉(zhuǎn)型。

先罷工立法而后罷工轉(zhuǎn)型，即先按照目標型罷工或者以目標型罷工為主進行立法，后按照罷工立法的要求進行罷工轉(zhuǎn)型。這雖然可以發(fā)揮罷工立法對罷工轉(zhuǎn)型的導(dǎo)向作用，但無論立法樣本如何選擇，都面臨著罷工立法超前與罷工轉(zhuǎn)型滯后的矛盾，有法不依和有法難依的現(xiàn)象都不可避免。

罷工立法與罷工轉(zhuǎn)型同步，即罷工立法伴隨著罷工轉(zhuǎn)型的進程而同步推進，在立法樣本選擇上，先后經(jīng)歷以現(xiàn)實型罷工因素為主→現(xiàn)實型罷工因素與目標型罷工因素并重→以目標型罷工因素為主→完全以目標型罷工為樣本等幾個階段。此種選擇對于處理罷工立法與罷工轉(zhuǎn)型的關(guān)系固然有其優(yōu)勢，但兼顧罷工立法既鞏固罷工轉(zhuǎn)型成果、又引導(dǎo)罷工進一步轉(zhuǎn)型的雙重功能，則有一定難度。其關(guān)鍵在于如何動態(tài)地把握不同階段現(xiàn)實型罷工因素與目標型罷工因素的關(guān)系，并且，立法超前與立法滯后的問題都在一定程度上兼而有之。

四、推動罷工轉(zhuǎn)型的措施

在上述選擇難題中，無論作何種選擇，都應(yīng)當(dāng)積極推動罷工轉(zhuǎn)型。鑒于現(xiàn)實型罷工的成因有多方面，推動罷工轉(zhuǎn)型應(yīng)當(dāng)以這些成因為著力點。

（一)混合型罷工轉(zhuǎn)向純勞資性罷工和純利益爭議罷工的措施

罷工中之所以出現(xiàn)針對政府和提出權(quán)利訴求的現(xiàn)象，其主要原因在于政府干預(yù)不當(dāng)，即政府在勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機制中，應(yīng)當(dāng)作為而不作為、不應(yīng)當(dāng)作為而作為或者可以作為而亂所為，往往成為罷工的直接或間接原因。例如：（1)在政府干預(yù)下的企業(yè)改制中，因忽視勞動者權(quán)益保護而導(dǎo)致罷工。（2)企業(yè)有欠薪、拒發(fā)加班費、超時加班等違反勞動基準法的行為，而勞動監(jiān)察機構(gòu)或政府有關(guān)部門不及時查處而導(dǎo)致罷工。（3)企業(yè)不為農(nóng)民工申辦社會保險或欠繳社會保險費，社會保險經(jīng)辦和監(jiān)督機構(gòu)不查處、不追繳而導(dǎo)致罷工。（4)勞動條件基準缺失而使勞動者基本權(quán)益得不到保障，也會導(dǎo)致罷工。（5)政府宏觀調(diào)控忽視對中小微型企業(yè)的支持而使其陷入經(jīng)營困境，勞動爭議仲裁和勞動監(jiān)察等單個勞動者維權(quán)渠道不暢通，有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究的社會環(huán)境，也是引起針對政府罷工和權(quán)利爭議罷工的間接原因。

可見，為減少和消除混合型罷工，應(yīng)當(dāng)確立政府在“三方機制”中的居中協(xié)調(diào)者地位，理順政府與市場、政府與社會的關(guān)系。其要點有：（1)改善政府對企業(yè)改制的干預(yù)方式，堅持依法監(jiān)督，尤其是將企業(yè)改制決策中的職工民主參與、企業(yè)改制方案中的職工就業(yè)安置和社會保險權(quán)益作為監(jiān)督的重點。（2)完善勞動立法，尤其是填補勞動條件基準立法空白，細化勞動條件基準，建立完備的勞動條件基準體系。（3)加強勞動監(jiān)察和勞動爭議調(diào)解仲裁等實現(xiàn)勞動者權(quán)利訴求的常規(guī)機制的建設(shè)，加大勞動條件基準的執(zhí)行力度，保障勞動者單個維權(quán)渠道的暢通。（4)重構(gòu)政府與社會組織在勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機制中的職能分工，充分發(fā)揮工會、婦聯(lián)、共青團、企聯(lián)、工商聯(lián)、行業(yè)協(xié)會等社會組織協(xié)調(diào)勞動關(guān)系的作用，減少政府對單個勞動關(guān)系運行的直接干預(yù)。（5)提高就業(yè)和社會保障在宏觀調(diào)控政策目標體系中的地位，運用財政、稅收、金融等宏觀調(diào)控手段，尤其是政策優(yōu)惠、公共產(chǎn)品供給和反壟斷的手段，促進中小微型企業(yè)的發(fā)展，為中小微型企業(yè)增強其穩(wěn)定性和增加就業(yè)崗位、提高用工成本的能力創(chuàng)造條件。

（二)群體性罷工轉(zhuǎn)向團體性罷工的措施

群體性罷工一般是外來勞動者群體（尤其是農(nóng)民工群體)的罷工。在當(dāng)下的社會結(jié)構(gòu)中，農(nóng)民工群體在企業(yè)外部，由于市民化程度低，而處于體制外狀態(tài)；在企業(yè)內(nèi)部，多屬于低端員工，且是派遣工等靈活就業(yè)者階層的主要成員，較之高中端員工和正式工階層而處于體制外狀態(tài)，這在國有企業(yè)中更為明顯。同時，政府和工會等體制內(nèi)社會力量對農(nóng)民工群體保護不足，不僅固化了農(nóng)民工群體的體制外狀態(tài)，而且成為農(nóng)民工群體自發(fā)組織罷工的重要原因。在此意義上，群體性罷工問題實質(zhì)上是工業(yè)化和城市化過程中的農(nóng)民工問題，亦即勞動關(guān)系領(lǐng)域體制內(nèi)與體制外分割問題。

可見，消除勞動關(guān)系領(lǐng)域體制內(nèi)與體外分割現(xiàn)象，是根治群體性罷工問題的關(guān)鍵。然而，這需要一個長期過程?，F(xiàn)階段急迫的措施主要有：（1)擴寬工會的代表面。即工會不僅代表和維護本地戶籍勞動者群體的利益，而且代表和維護農(nóng)民工群體的利益。由于派遣工等靈活就業(yè)者的比例過高，工會應(yīng)當(dāng)注重提高靈活就業(yè)者的入會率和在工會中的話語權(quán)。（2)加強體制內(nèi)與體制外社會力量的合作。在勞動者維權(quán)的社會體系中，雖然要堅持體制內(nèi)社會力量的主導(dǎo)地位，但基于體制內(nèi)、外社會力量各自的相對優(yōu)勢和局限，應(yīng)當(dāng)加強體制內(nèi)、外社會力量的合作，以增強體制內(nèi)社會力量對體制外勞動者群體的凝聚力。（3)加強農(nóng)民工輸出地與輸入地政府、工會的合作。基于農(nóng)民工群體對輸出地政府、工會的家鄉(xiāng)信任感，兩地之間政府、工會就農(nóng)民工權(quán)益保護加強合作，可以增強農(nóng)民工群體對輸入地政府和工會的向心力。（4)加快農(nóng)民工市民化的進程，尤其是增加農(nóng)民工市民化的公共產(chǎn)品供給，提高農(nóng)民工群體與本地戶籍居民平等分享公共產(chǎn)品的水平。

（三)談判前罷工轉(zhuǎn)向談判中罷工的措施

談判前罷工作為集體談判的非常規(guī)啟動機制而存在，其表層原因在于缺失集體談判的常規(guī)啟動機制，其深層原因在于工會或企業(yè)惰于啟動集體談判。故建立和健全集體談判的常規(guī)啟動機制，積極啟動集體談判，才不會導(dǎo)致談判前罷工。其要點有：（1)一旦發(fā)生企業(yè)未能滿足全體或部分勞動者共同訴求的情形，工會組織應(yīng)當(dāng)及時與企業(yè)協(xié)商或者向企業(yè)提出談判要約。（2)企業(yè)對全體或部分勞動者的共同訴求，應(yīng)當(dāng)主動以協(xié)商方式解決；對勞方提出的談判要約，應(yīng)當(dāng)及時作出承諾。（3)對于企業(yè)無正當(dāng)理由拒絕或拖延集體談判的情形，應(yīng)當(dāng)設(shè)立相應(yīng)的處罰手段。（4)為應(yīng)對周期性的勞資矛盾，需要設(shè)立將集體談判定期化的制度（如每年一次的工資談判)。

五、罷工立法策略的要點

基于上述，罷工立法固然緊迫，但在罷工轉(zhuǎn)型遠未到位的現(xiàn)階段，應(yīng)當(dāng)謹慎對待罷工立法問題。綜合考慮罷工立法的必要性與可行性，尤其是罷工立法與罷工轉(zhuǎn)型的關(guān)系，當(dāng)下的罷工立法策略中，下述要點值得重視：

（一)罷工立法的樣本以目標型罷工為主

之所以強調(diào)罷工立法的樣本應(yīng)當(dāng)以目標型罷工為主，是因為：（1)目標型罷工是成熟市場經(jīng)濟中的正常罷工。西方國家的實踐表明，罷工是市場經(jīng)濟中不可避免的現(xiàn)象，在集體談判中由工會組織的僅針對雇主的利益爭議罷工，既能為勞動者爭取勞動基準以上利益，又符合國家的政治、經(jīng)濟和社會政策目標。故立法所允許的罷工都是這種罷工。這突出體現(xiàn)在立法對罷工權(quán)行使的限制性規(guī)定中。例如，目的限制，即罷工須以增進勞工正當(dāng)權(quán)益、改善勞動條件、提升勞工經(jīng)濟地位為目的，至于以政治、宗教或其他非經(jīng)濟之目的為主要目的者，即為非合法罷工［1］；組織限制，即罷工一般要求由工會發(fā)起并組織，如德國規(guī)定，既不由工會發(fā)起，此后也不由工會接管的非工會組織的罷工為非法［2］；程序限制，罷工應(yīng)當(dāng)在談判陷入僵局后進行，即在集體談判中發(fā)生爭議，若調(diào)解不成，則可通過罷工實現(xiàn)目的［3］。（2)罷工立法應(yīng)當(dāng)對罷工轉(zhuǎn)型具有穩(wěn)定的導(dǎo)向作用。當(dāng)下罷工轉(zhuǎn)型是一項艱巨任務(wù)，除觀念、政策的導(dǎo)向外，法律導(dǎo)向必不可少。立法樣本以目標型罷工為主，可提供一個可以預(yù)期的與市場經(jīng)濟發(fā)展相契合的罷工秩序，既為勞動者和工會設(shè)定罷工權(quán)行使的邊界，又為資方和政府應(yīng)對罷工設(shè)定行為規(guī)則，從而避免在“摸著石頭過河”中掉入轉(zhuǎn)型陷阱。盡管當(dāng)下還處在罷工轉(zhuǎn)型的初步階段，立法中以目標型罷工因素為主，表明立法雖然在一定程度上確認現(xiàn)實型罷工因素，但不是對現(xiàn)實型罷工因素的遷就。這既是為了在法律實施中減少現(xiàn)實型罷工規(guī)則與目標型罷工規(guī)則的摩擦，也是為了盡可能提高法律的穩(wěn)定性，力求穩(wěn)定地引導(dǎo)罷工轉(zhuǎn)型。

在罷工轉(zhuǎn)型的初步階段，立法樣本以目標型罷工為主，將面臨著立法超前的適度性與罷工轉(zhuǎn)型的過渡性如何適應(yīng)的問題。對此，需要處理好以下兩種關(guān)系：（1)原則性與靈活性的關(guān)系。對目標型罷工因素多作原則性規(guī)定，以便通過法律解釋來適應(yīng)罷工轉(zhuǎn)型中的動態(tài)需要；而對現(xiàn)實型罷工因素則一般作有條件的例外規(guī)定，以便在原則性規(guī)定所指明的方向下限制現(xiàn)實型罷工因素可存在的時空范圍。（2)中央立法與地方立法的關(guān)系。鑒于罷工轉(zhuǎn)型條件的區(qū)域不平衡狀態(tài)，在以目標型罷工因素為主的總原則下，立法中現(xiàn)實型罷工因素與目標型罷工因素的比重應(yīng)當(dāng)允許區(qū)域差別。這就需要地方立法先行，中央立法隨后跟進。特別是罷工事件多發(fā)地區(qū)在罷工轉(zhuǎn)型和罷工立法上可先行先試，為中央立法積累經(jīng)驗。

（二)靈活處理集體合同立法與罷工立法的關(guān)系

在集體合同立法中罷工立法固然重要和必要，但就緊迫性和可行性而言，集體合同立法甚于罷工立法；就難度而言，罷工立法則甚于集體合同立法。這就需要優(yōu)先推動集體合同立法，在條件具備時再推出罷工立法；而不宜急于將罷工立法與集體合同立法“捆綁”，致使因罷工立法的增高難度而阻礙集體合同立法的進程。主要理由有：（1)罷工在集體合同運行機制中的作用具有相對有限性。在集體合同運行中，罷工作為勞動者爭取利益的最激烈手段，只是勞動者實現(xiàn)談判目的最后手段。集體合同運行機制的其他要素如果能正常發(fā)揮作用，罷工就不是必需的。故立法可先就集體合同運行機制的其他要素完善制度設(shè)計，而后再解決罷工立法難題。況且現(xiàn)階段勞資矛盾激化的根本原因在于缺乏勞資雙方有效溝通以及政府和社會協(xié)調(diào)勞資矛盾的常規(guī)機制，而不在于沒有明確授予罷工權(quán)。（2)罷工立法難題的解決依賴于集體合同運行機制其他要素的完善。例如，勞動者團結(jié)權(quán)是罷工權(quán)的基礎(chǔ)，工會和集體合同的覆蓋面擴展到體制外勞動者群體，是解決群體性罷工難題的前提；完善集體談判邀約和承諾制度，建立便捷、規(guī)范的集體談判啟動機制，是解決談判前罷工難題的必要條件。所以，優(yōu)先完善集體合同運行機制其他要素的立法，可以為隨后的罷工立法備足制度基礎(chǔ)。（3)制定《集體合同法》已具備充分的制度資源。關(guān)于集體合同制度，不僅在《勞動法》和《勞動合同法》已有規(guī)定，而且還有《集體合同規(guī)定》和《工資集體協(xié)商辦法》，以及許多地方性專項法規(guī)。較之幾乎空白的罷工立法，優(yōu)先就集體合同運行機制其他因素制定《集體合同法》，在制度資源上有明顯優(yōu)勢。

（三)妥當(dāng)安排集體（群體)勞動爭議調(diào)解、仲裁立法與罷工立法的關(guān)系

無論現(xiàn)實型罷工還是目標型罷工，作為集體（群體)勞動爭議的極端形式和集體合同運行機制的非常狀態(tài)，一方面，都是罷工前集體（群體)勞動爭議激化的結(jié)果；另一方面，都應(yīng)當(dāng)是轉(zhuǎn)入常態(tài)運行（啟動或恢復(fù)談判)前的短暫行為。而集體（群體)勞動爭議調(diào)解、仲裁，是可阻止集體（群體)勞動爭議激化為罷工和罷工得以轉(zhuǎn)化為常態(tài)運行的必要手段。因此，無論罷工是否入法，也無論現(xiàn)實型罷工因素與目標型罷工因素在立法中的比重如何，集體（群體)勞動爭議調(diào)解、仲裁制度在集體合同立法中都是必備的。

現(xiàn)行立法規(guī)定的勞動爭議處理制度有兩種，一是勞動爭議調(diào)解仲裁制度，適用于單個勞動爭議，此屬于權(quán)利爭議，以《勞動爭議調(diào)解仲裁法》為依據(jù)；二是集體協(xié)商爭議

簽訂集體合同中的爭議，在《集體合同規(guī)定》（2004年)中稱為“集體協(xié)商爭議”，鑒于本文中“集體協(xié)商”與“集體談判”同義，故又可稱為“集體談判爭議”。

調(diào)處制度，適用于簽訂集體合同的爭議，即集體談判中的利益爭議，以《集體合同規(guī)定》為依據(jù)。而現(xiàn)實型罷工是既不同于單個勞動爭議、又有別于集體協(xié)商爭議的一種新型勞動爭議，其處理方式尚無立法規(guī)定。

鑒于談判前罷工和談判中罷工都以集體談判為初步結(jié)局，即前者啟動談判，后者恢復(fù)談判，就有必要建立統(tǒng)一適用于談判前罷工和談判中罷工的爭議處理制度?？紤]到現(xiàn)行集體協(xié)商爭議調(diào)處制度已有一定的立法和實踐，而現(xiàn)實型罷工不屬于集體協(xié)商爭議，統(tǒng)一適用于談判前罷工和談判中罷工的爭議處理制度應(yīng)當(dāng)通過對現(xiàn)行集體協(xié)商爭議調(diào)處制度的改革而形成。其改革的要點在于：（1)設(shè)立專門機構(gòu)?；诎T工在內(nèi)的集體（群體)勞動爭議的多發(fā)性，將勞動行政部門“組織同級工會和企業(yè)組織等三方面的人員共同協(xié)調(diào)處理”，改為設(shè)立由勞動行政部門和同級工會、企業(yè)組織共同組成的處理集體（群體)勞動爭議的專門機構(gòu)。（2)調(diào)解與仲裁并存。在集體協(xié)商調(diào)處制度中，僅以達成協(xié)調(diào)處理協(xié)議為結(jié)案方式。為了盡快解決集體（群體)勞動爭議，尤其是盡快結(jié)束罷工，除了限定調(diào)解期限外，還應(yīng)當(dāng)設(shè)立仲裁制度，即對未能在規(guī)定期限內(nèi)達成調(diào)解協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)進行仲裁。（3)對權(quán)利爭議和利益爭議分別處理。對于集體（群體)勞動爭議中的權(quán)利爭議標的，第一選擇應(yīng)當(dāng)是盡可能在調(diào)解協(xié)議或裁決中對權(quán)利爭議標的作出直接處理；只有在不可能作出直接處理的情形下，才可以就啟動或恢復(fù)談判達成調(diào)解協(xié)議或作出裁決。而對于集體（群體)勞動爭議中的利益爭議標的，在調(diào)解中，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先爭取就利益爭議標的的直接處理達成調(diào)解協(xié)議，不能作出直接處理的才可以就啟動或恢復(fù)談判達成調(diào)解協(xié)議；在仲裁中，則只能裁決啟動或恢復(fù)談判。（4)一般法與特別法并重。在集體（群體)勞動爭議處理立法中，需要將罷工事件處理的特別法與非罷工集體（群體)勞動爭議處理的一般法置于同等重要的地位。就罷工事件處理的特別立法而言，應(yīng)當(dāng)強調(diào)集體（群體)勞動爭議處理機構(gòu)對罷工事件的主動介入，而無需爭議當(dāng)事人申請；應(yīng)當(dāng)特別賦予工會和用人單位在罷工事件處理中的義務(wù)，如《工會法》（2001年修訂)第27條規(guī)定的在停工、怠工事件中工會和企業(yè)、事業(yè)單位的特定義務(wù)。

（四)罷工保障與罷工規(guī)制并重

在市場經(jīng)濟中，罷工對勞動關(guān)系協(xié)調(diào)和經(jīng)濟社會發(fā)展而言，是一柄利弊兼有的“雙刃劍”。正因為如此，罷工立法面臨著是保障罷工還是規(guī)制罷工的選擇問題，若選擇不當(dāng)，就會帶來難罷工或者濫罷工的后果。正確的選擇應(yīng)當(dāng)是，罷工保障與罷工規(guī)制并重，既不因輕保障、重規(guī)制而成為“禁止罷工法”，也不因重保障、輕規(guī)制而成為“放縱罷工法”。為此，需要明確以下認識：（1)罷工保障與罷工規(guī)制的對立統(tǒng)一。罷工保障的核心是保障罷工自由，罷工規(guī)制的核心是維護罷工秩序，二者在取向上存在一定矛盾。但是，保障罷工自由是保障合法罷工的自由，只有合法罷工者才不因罷工而被解雇或降低勞動條件，并對罷工所造成的雇主損失和相關(guān)損失免負民事責(zé)任和刑事責(zé)任；維護罷工秩序是通過設(shè)定和落實罷工要件，把罷工納入法制軌道，要求罷工者依法罷工、和平罷工，制止和制裁違法罷工。在此意義上，罷工保障與罷工規(guī)制都統(tǒng)一于法律，統(tǒng)一于罷工合法原則和對罷工自由有序的追求。（2)罷工保障和罷工規(guī)制與罷工轉(zhuǎn)型的關(guān)系。無論罷工保障還是罷工規(guī)制，都應(yīng)當(dāng)以引導(dǎo)罷工轉(zhuǎn)型為取向。在立法樣本以目標型罷工為主的條件下，對罷工自由的保障，應(yīng)當(dāng)向目標型罷工因素傾斜；對現(xiàn)實型罷工因素，應(yīng)當(dāng)從嚴規(guī)制；對目標型罷工因素，應(yīng)當(dāng)相對從寬規(guī)制。（3)罷工保障和罷工規(guī)制與減少罷工的關(guān)系。無論對目標型罷工還是對現(xiàn)實型罷工，也無論罷工保障還是罷工規(guī)制，都應(yīng)當(dāng)以盡可能減少罷工為取向。值得注意的是，加強罷工保障未必就會多發(fā)生罷工，加強罷工規(guī)制未必就會少發(fā)生罷工。因為罷工發(fā)生的多少，主要取決于集體（群體)勞動爭議的發(fā)生和激化的原因，以及罷工前集體（群體)勞動爭議處理的效果。如果著力于對集體（群體)勞動爭議發(fā)生和激化原因的化解和消除，著力于加強罷工前集體（群體)勞動爭議的調(diào)解、仲裁，罷工必然會減少。并且，對與罷工對應(yīng)的“閉廠”作出適當(dāng)?shù)闹贫劝才牛部稍谝欢ǔ潭壬弦种屏T工的發(fā)生。所以，罷工保障的強弱和罷工規(guī)制的寬嚴對罷工增減的影響相當(dāng)有限。因此，不應(yīng)當(dāng)以盡可能減少罷工為理由而過度強化罷工規(guī)制、弱化罷工保障。尤其是在集體（群體)勞動爭議發(fā)生原因多且易于激化為罷工的情況下，以強化罷工規(guī)制來壓制罷工自由，只會使勞資矛盾不斷積累，更激烈的罷工就更難避免。而保障罷工自由，可對積累的勞資矛盾起到及時泄壓的作用，以實現(xiàn)盡可能減少罷工的長遠目標。

おお

參考文獻：

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On Chinas Law on Strike and Transformation of Strike Modes

Wang Quan-xing, Ni Xiong-fei

ぃ⊿chool of Law,Shanghai University of Finance and Economics, Shanghai 200433, China)

Abstract:

Strikes in China are now characterized by mixture of labor-dispute strikes with political ones and right-dispute strikes with benefit-dispute ones while bearing the features of group strikes, strikes before negotiations or illegal strikes. Given the defects of present strikes and unavoidability of strike in market economy, we should actively urge transformation of present strikes toward object-oriented strikes, i.e., urge mixture strikes to change into labor or benefit dispute strikes, group strikes into collective strike and pre-negotiation strike into strikes within negotiation. Such transformation will bring about an effect upon the law on strike and result in the legislators centering on object-oriented strikes, smartly and appropriately handling the relationship between collective bargaining law and law on strike and the relationship of mediation of collective (group) labor disputes, arbitration law and law on strike, and well balancing protection of strike and regulation of strike.

Key Words:strike; law on strike; transformation of strike; collective bargaining; collective contract

おけ疚腦鶉偽嗉：林士平