張偉

摘 要：

傳統(tǒng)的“四要件”犯罪構(gòu)成理論前途未卜，以該理論為基礎(chǔ)構(gòu)建的共犯體系及相關(guān)知識亟需“安檢”。與教唆犯相比，學(xué)界對幫助犯的研究有“厚此薄彼”之嫌，以通說有關(guān)幫助犯的概念為檢討契機，對幫助犯修正的構(gòu)成理論“再修正”，繼而重新厘定幫助犯與相關(guān)范疇的關(guān)系，對正確定罪與合理量刑具有重要的參考價值。

ス丶詞：幫助犯；不法實行；主犯；從犯

オブ型擠擲嗪牛篋F611

文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.04.02オ

文章編號：1001-2397（2012）04-0018-10

在當(dāng)下中國刑法學(xué)界，犯罪構(gòu)成要件理論依然是一個古老而常新的話題，有依舊堅守傳統(tǒng)的“四要件”犯罪構(gòu)成理論者［1］，也有主張對“四要件”理論進行修正者

即積極主張對我國犯罪構(gòu)成理論進行重構(gòu)，其中觀點紛呈，有主張“二要件”說者，也有主張“三要件”論者，還有主張“五要件”論者。（參見：趙秉志.刑法學(xué)總論研究述評（1978-2008）［M］.北京：北京師范大學(xué)出版社，2008：182-184.），更有主張“四要件”理論已全然不能適應(yīng)現(xiàn)代刑法學(xué)發(fā)展需要者，進而主張應(yīng)引進德、日等國“遞進式”的犯罪構(gòu)成理論［2］。且不論我國犯罪構(gòu)成體系最終走向何處，激烈的論爭反映出傳統(tǒng)的“四要件”理論可能真的存在某些“問題”，有必要重新思考其妥當(dāng)性。上述爭論使得我們不得不反思以“四要件”理論為基礎(chǔ)構(gòu)建的共犯論及其相關(guān)知識。幫助犯系共犯形態(tài)之一，幫助犯的概念及構(gòu)成均以“四要件”理論為基礎(chǔ)，是修正犯罪構(gòu)成之“再修正”的結(jié)果。模版既然已受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)甚或面臨顛覆，以該模版為基礎(chǔ)的“素描”是否失真，有必要重新考察。

一、幫助犯概念檢討之契機

我國刑法通說認(rèn)為，所謂幫助犯是故意幫助他人實行犯罪［3］，或者在共同犯罪中起輔助作用的犯罪分子［4］。這是堅持傳統(tǒng)的犯罪共同說的必然結(jié)果。

我國刑法學(xué)通說理論認(rèn)為，共同犯罪的本質(zhì)在于“犯罪”的共同而非“行為”之共同。例如張明楷教授認(rèn)為，本書贊同部分犯罪共同說，二人以上雖然共同實施了不同的犯罪，但當(dāng)這些不同的犯罪之間具有重合的性質(zhì)時，則在重合的限度內(nèi)成立共同犯罪。（參見：張明楷.刑法學(xué) ［M］.2版.北京：法律出版社，2007：259.）陳興良教授認(rèn)為，共同犯罪之共同性，是法律規(guī)定的構(gòu)成要件之共同而非事實上行為之共同。在這個意義上，犯罪共同說具有合理性。（參見：陳興良.本體刑法學(xué)［M］.北京：商務(wù)印書館，2001：518.）倘若將該觀點徹底貫徹到幫助犯的認(rèn)定中，未必獲得妥善的結(jié)論。試舉三例，為重新認(rèn)識幫助犯及其相關(guān)理論提供一個研究視角與檢討契機。

設(shè)例一：片面幫助的場合，可否肯定幫助行為的犯罪性。

雖然日本也有基于共同意思主體說的學(xué)者否認(rèn)包括片面幫助犯在內(nèi)的片面共犯的觀點，但日本的通說觀點及判例肯定片面的幫助犯。（參見：川端博.刑法總論［M］.2版.東京：成文堂，2006：578.）即幫助者基于幫助故意實施幫助行為，但被幫助者不知道有該幫助行為的場合［5］。

設(shè)例二：適格主體

即符合相關(guān)犯罪構(gòu)成主體要件的行為人。為年滿14周歲未滿16周歲的未成年人實施盜竊而“望風(fēng)”，將“望風(fēng)者”一律認(rèn)定為間接正犯是否妥當(dāng)？

設(shè)例三：年滿14周歲未滿16周歲的人與適格主體約定，前者盜竊財物后，后者為其掩飾隱瞞或幫助前者逃逸，適格主體構(gòu)成盜竊罪的間接正犯抑或成立掩飾隱瞞犯罪所得罪或窩藏、包庇罪？

就設(shè)例一而言，我國著名刑法學(xué)家馬克昌教授認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)以承認(rèn)片面的從犯存在為宜”［6］。事實上，學(xué)界及實務(wù)部門現(xiàn)已普遍承認(rèn)片面幫助犯的存在，如有論者言：“多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，片面教唆犯和片面實行犯是不可能發(fā)生的；但單方面幫助他人犯罪，即只是幫助犯加工于實行犯，被幫助人不知道的情況，在社會生活中是客觀存在的。因此，在刑法理論中，從犯的幫助意思不以實行犯知道為必要，實行犯不知道從犯的幫助不僅不影響實行犯的成立，也不影響從犯的成立，對片面的幫助犯也應(yīng)以從犯處理”［7］。

就設(shè)例二而言，通說認(rèn)為間接正犯通常在如下場合成立：利用完全缺乏是非辨別能力者。例如，唆使未滿14周歲的兒童殺人，就是殺人罪的間接正犯［1］549。即設(shè)例二只能被認(rèn)定為間接正犯。

就設(shè)例三而言，我國刑法學(xué)通說認(rèn)為，窩藏包庇罪抑或掩飾隱瞞犯罪所得罪中的行為對象僅限于“犯罪人或贓物”，而設(shè)例三中的財物不宜認(rèn)定為贓物［8］，所以不能認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。為了彌補處罰上的空隙，該類情形一般被認(rèn)定為間接正犯。

根據(jù)通說，構(gòu)成共同犯罪，從犯罪主觀要件看，各共同犯罪人必須有共同的犯罪故意［6］656。所謂共同犯罪故意，是指各行為人通過意思的傳遞、反饋而形成的，明知自己是和他人配合共同實施犯罪，并且明知共同的犯罪行為會發(fā)生某種危害社會的結(jié)果，而希望或者放任這種危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度［9］。由此可見，通說是非常強調(diào)共同犯罪的“意思聯(lián)絡(luò)”，若將這一態(tài)度堅決貫徹，結(jié)局應(yīng)是否認(rèn)片面共犯存在，而非得出肯定結(jié)論。很明顯，肯定片面幫助犯是建立在緩和甚至消解共同犯罪“相互意思交流”基礎(chǔ)上，即片面幫助的場合僅要求“一廂情愿”即可而不再固執(zhí)“兩情相悅”。

就設(shè)例二、三而言，被利用者并非完全缺乏是非辨別能力：年滿14周歲的未成年人，只要精神正常，對于竊取他人財物的社會危害性是有認(rèn)知的，他們并不缺乏“規(guī)范的障礙”

規(guī)范障礙說系說明間接正犯正犯性的一類學(xué)說，意指對于有違法性辨識能力的人，只要其對犯罪事實有認(rèn)識，法秩序就能期待他避免實施該違法行為而為合法行為。從法秩序的角度看，這種期待的人對于實現(xiàn)犯罪而言，就是“規(guī)范的障礙”。（參見：曾根威彥.刑法總論 ［M］.4版.東京：有斐閣，2008：236.），此為其一；其二，即使按照“工具理論”

事實上，我國通說觀點在間接正犯的正犯性問題上仍然堅持著“工具理論”，雖然該理論已被德、日刑法理論界拋棄。工具理論認(rèn)為，像利用工具或自然力不妨礙其屬于行為人自己的行為一樣，利用沒有責(zé)任能力的人也不妨礙其屬于行為人自己的行為。從法律的角度觀察，利用具有靈魂的工具與利用沒有靈魂的工具沒有差異，他們都可以被稱為單純的工具。（參見：大塚仁.間接正犯研究［M］.東京：有斐閣，2003：47.），從利用者即工具的操控方來看，在設(shè)例二及設(shè)例三中，根據(jù)行為人一個簡單的“望風(fēng)”或約定，徑行認(rèn)定行為人系“利用別人作為犯罪工具”，將其視為犯罪行為的支配者，是非常牽強的。事實上，在設(shè)例二與三中，“被利用”者系犯意的發(fā)起者，有完全的自主意識，直接通過自身行為支配著危害行為的進程。就此而言，與其說“望風(fēng)者”、“幫助者”通過利用工具操控犯罪進程，倒不如反過來說“望風(fēng)者”、“幫助者”被其所用的“工具”所支配、利用。其三，如若肯定上述“望風(fēng)者”、“參與約定者”的正犯性，對其量刑必然要高于幫助犯。換言之，行為定性（在間接正犯與幫助犯之間）直接關(guān)系刑罰輕重，定性錯誤無疑意味著罪刑不均衡。如此看來，通說有關(guān)幫助犯的理論確有其軟肋。

二、問題形成之根源追溯

若對設(shè)例二的“望風(fēng)”行為與設(shè)例三的“事后幫助行為”不能以間接正犯論處，而根據(jù)通說，上述情形又不構(gòu)成共同犯罪，如此便會出現(xiàn)處罰的空隙，問題似乎陷入了死胡同，這也迫使我們不得不重新審視幫助犯的既定理論與知識。

在德、日刑法中，間接正犯的正犯性及其與共犯的界限歷來是關(guān)注的熱點與爭論的焦點。在是否承認(rèn)間接正犯問題上，德、日刑法學(xué)界大致形成了否定說（包括以共犯獨立性說為基礎(chǔ)的否定說、以擴張的正犯概念為基礎(chǔ)的否定說以及以純粹引起說為基礎(chǔ)的否定說）［10］與肯定說兩大陣營。在間接正犯的正犯性問題上，除卻工具理論、規(guī)范障礙說之外，尚有實行行為性說，即主張間接正犯的正犯性在于，存在與直接正犯性質(zhì)上相同的實行行為性，此觀點為當(dāng)前日本刑法學(xué)界的通說觀點［11］。行為支配說認(rèn)為，間接正犯的正犯性在于利用者對被利用者行為的目的性支配與統(tǒng)治［12］。而在正犯與共犯的區(qū)別上，學(xué)說觀點更顯紛繁復(fù)雜：有主觀說（包括意思說、利益說）、客觀說（復(fù)分為形式的客觀說、實質(zhì)的客觀說）以及行為支配論等折中說［10］ 490-495。

筆者以為，行為人利用純粹的工具如他人的無知或者精神病實施危害行為，因利用者未親自實現(xiàn)構(gòu)成要件所預(yù)設(shè)之實行行為，所以不構(gòu)成直接實行犯；但該情形畢竟有別于教唆犯、幫助犯，因此應(yīng)以承認(rèn)間接正犯為妥。由于以共犯獨立性說為基礎(chǔ)的否定說立足于主觀主義刑法，而主觀主義刑法在德、日刑法學(xué)界基本銷聲匿跡，故僅作為一種歷史性掌握即可；而德、日刑法包括我國通說觀點采取的是限制的正犯概念，所以，以擴張的正犯概念為基礎(chǔ)的否定說也是“與歷史趨勢背道而馳”。實際上，日本刑法學(xué)界基于純粹引起說否定間接正犯概念的學(xué)者基本是以佐伯千仞為代表的關(guān)西學(xué)派，即試圖把間接正犯完全消解在共犯中［13］。更有甚者，若否定間接正犯概念，則無疑承認(rèn)了“沒有正犯的共犯”。這是不能為我們所接受的。更何況，從我國目前的整體研究態(tài)勢來看，贊成共犯二元參與體系、主張限制正犯的學(xué)者占絕對優(yōu)勢［14］；而支持單一正犯體系、提倡擴張的正犯概念的學(xué)者相對較少［15］。

在承認(rèn)間接正犯的背景下，區(qū)分間接正犯與幫助犯等共犯形態(tài)顯得很有必要。事實上，間接正犯與幫助犯之間并非涇渭分明，而毋寧是此消彼長的關(guān)系。申言之，問題之癥結(jié)在于依據(jù)何種理論詮釋間接正犯的正犯性，進而厘定間接正犯的范圍。但不論德、日的規(guī)范障礙說還是實行行為性說，均主張將設(shè)例二、三的情形認(rèn)定為幫助犯為宜。一個反思性的檢討是，在同樣的情形中，德、日刑法學(xué)界基本認(rèn)定為幫助犯而我國卻認(rèn)定為間接正犯，恐怕有值得進一步深入研究的必要。

三、幫助犯概念考察的方法論路徑

在幫助犯的概念研究路徑上，筆者以為，在明確幫助犯的處罰根據(jù)及由此衍生的其他問題后，再回過頭界定何謂幫助犯，這或許是一個妥善的辦法。因為概念形成的基礎(chǔ)尚未明朗或含混不清時，首先應(yīng)深挖概念賴以形成的法理基礎(chǔ)，明確概念存在的價值與意義。同理，在幫助犯的法理基礎(chǔ)尚存爭議時，若貿(mào)然界定幫助犯的概念，其結(jié)果必將是要么概念自身存在矛盾或有以偏概全之嫌，要么因“先入為主”的界定使對后續(xù)問題的研究無法開展?；蛟S正是基于此考慮，日本有學(xué)者感慨：“要想給從犯（即幫助犯——筆者注）下一個更詳細的定義，就有慎重考慮理論上諸多分歧的必要。”［16］

（一）基于共犯處罰根據(jù)的考察

與正犯直接通過其行為與法益侵害之間發(fā)生的關(guān)聯(lián)不同，幫助者一般不分擔(dān)刑法分則中的構(gòu)成要件行為，也不會直接引致危害結(jié)果的發(fā)生，為什么要處罰幫助行為，這也是幫助犯處罰根據(jù)的核心問題［17］。學(xué)說史上曾存在責(zé)任共犯論、違法共犯論以及因果共犯論［18］。前兩說均因其致命弊病而在今日缺乏支持者，當(dāng)下國內(nèi)外有力的學(xué)說是因果共犯論，惟該說內(nèi)部尚存純粹引起說（主張共犯的處罰根據(jù)在于引起正犯的結(jié)果，從屬性不過具有事實上的性質(zhì)罷了）［19］、修正引起說（主張共犯者的不法并不在于其行為本身，而是從正犯者的不法所導(dǎo)出的）以及折中引起說，即肯定違法的相對性，從共犯獨自的不法與正犯的不法這樣的二元論來給不法奠定根據(jù)［10］501。在我國，關(guān)于共犯的處罰根據(jù)，通說認(rèn)為：從實質(zhì)上看，共同犯罪的特殊性表現(xiàn)在它比單獨犯罪具有更為嚴(yán)重的社會危害性。共同犯罪概由二人以上參與，犯罪人之間可能密謀商討，互相分工，采用更為復(fù)雜、更狡猾的犯罪方法，使犯罪易于實行；亦可能互相包庇，采用詭詐的手段消滅罪跡，毀滅罪證，便于逃避偵查［20］。因此，共同犯罪給國家、社會和公民造成的危害較單個人犯罪要大。

比較而言，通說對共犯處罰根據(jù)傾向于形式的解釋與現(xiàn)象說明，無異于以問題回答問題。這不僅不利于從整體上就共犯的不法作出詮釋，而且也不可能就共犯與正犯不法的關(guān)聯(lián)與差異作深刻分析。更為嚴(yán)重者，由于缺乏縝密的邏輯論證與堅實的理論支撐，對共犯問題的處理是隨意的，諸如幫助犯的概念、幫助犯的界限與構(gòu)成要件等。

在幫助犯處罰根據(jù)上，筆者傾向于因果共犯論中的折中引起說，認(rèn)為幫助犯的法益侵害性在于幫助者通過正犯間接侵害或威脅法益。在幫助犯的構(gòu)成上要求以正犯的不法實行為前提，主要源于以下三點考慮：其一，基于限制的正犯概念的考慮。在最低限度保證間接正犯與幫助犯的界限上，必須承認(rèn)幫助犯的成立以正犯者的不法實行為前提。其二，既然謂之“共同犯罪”，從一般觀念來看，必須存在共同危害行為，即以各行為人的行為均系違法為必要。就此而言，筆者否認(rèn)“沒有正犯的共犯”。正如有些學(xué)者批判的，肯定沒有正犯的共犯，“實際上是用單獨犯的理論構(gòu)想共犯，可以說是具有共犯之名的單獨犯”［18］ 64。第三，正犯不法意味著結(jié)果的反價值，堅持二元不法論，必須對正犯結(jié)果的無價值性給與足夠重視，這一點可從共犯既遂與未遂量刑上的差異窺見一斑。

要求幫助犯自身不法性，主要基于如下思考：首先是個人責(zé)任原則的考慮。反對連坐與團體責(zé)任，不致使某個人因為他人的違法行為擔(dān)責(zé)，這已然成為現(xiàn)代刑法的基本要求。就此而言，將幫助犯負(fù)擔(dān)罪責(zé)的根基定位于其自身的不法，是完全符合現(xiàn)代刑法精神的。惟幫助犯之不法較正犯而言不可能系直接的法益侵害，在只能通過參與、利用正犯不法與法益侵害發(fā)生關(guān)聯(lián)上呈間接性。雖言其法益侵害呈弱化趨勢，但終歸系侵害法益之表現(xiàn)［21］。其次，不論是堅持對修正引起說進行再修正、提倡從價值側(cè)面把握法益侵害、將法益概念理解為法益主體上的價值關(guān)系概念的大越義久教授，還是從正面直接肯定人的不法要素的威爾澤爾及其支持者，最終都肯定違法“因人而異”這一事實［22］。因此，筆者認(rèn)為，共犯自身不法包含兩層含義：第一，共犯系主客觀的統(tǒng)一體，即集主觀不法與客觀不法于一身，行為自身的樣態(tài)、規(guī)范違反程度及行為人主觀的惡性等因素應(yīng)當(dāng)在共犯不法內(nèi)占有一席之地；這也正好說明，同樣是間接侵害法益的共犯，教唆犯為何與幫助犯相比其違法程度更為嚴(yán)重。第二，在與侵害法益發(fā)生關(guān)聯(lián)上，由于刑法是以保護主體的法益為己任，因此，脫離行為主體而論述法益侵害是不妥的。雖對同一法益實施加害行為，卻因參與者與受損法益存在“歸屬”關(guān)系而否認(rèn)侵害的“不法性”。

（二）基于共犯屬性論的考察

共同犯罪各參與者及其行為間系何種關(guān)系，尤其是幫助犯等狹義共犯與正犯之間是否具有法律的、價值的依賴性，關(guān)涉到共犯獨立性與從屬性（及其程度）。目前為止，國內(nèi)已有著述都是在共同犯罪本質(zhì)層面探討共犯從屬性與獨立性［23］。在筆者看來，這恐怕是體系錯置與功能誤讀。所謂本質(zhì)，是指事物的根本性質(zhì)。共犯之本質(zhì)，即共犯之根本屬性，是共犯之所以為共犯之根本，也是共犯與單獨犯或同時犯罪的本質(zhì)差異，犯罪共同說與行為共同說恰恰是有關(guān)該問題最貼題也是最充分的論證。

正犯的犯罪性往往是明確的，正犯在與法益侵害結(jié)果關(guān)聯(lián)性上也是最直接的；相對而言，共犯行為缺乏定型性，共犯一般只能與正犯和法益侵害發(fā)生關(guān)聯(lián)，不論從物理的抑或價值論角度看，共犯行為基本以正犯為核心展開，有鑒于此，德、日共犯理論基本是圍繞正犯構(gòu)建。正如羅克辛所評價的，從概念的區(qū)分關(guān)系來看，或許可以將正犯視之為刑法評價參與關(guān)系的“核心角色”，而共犯者，則屬于參與形態(tài)中的“周邊角色”。（參見：柯耀程.參與論（五）——共犯的形成基礎(chǔ)［J］.月旦法雜志,2009,(5): 216-227.）易言之，是否成立共犯，不得不考慮共犯如何與正犯行為相結(jié)合，這正是共犯從屬性與獨立性關(guān)注的焦點。就此而言，共犯獨立性與共犯從屬性之爭，實則系共犯構(gòu)成要件之一部，即解決共犯成立之前提：是否必須存在“正犯”以及該“正犯”之品格問題。筆者贊成從兩個層面理解共犯從屬性與獨立性：從屬性之有無與從屬性之程度。申言之，應(yīng)首先研究共犯之成立是否以正犯已著手實施構(gòu)成要件之行為為前提；其次再考慮若采共犯從屬性說，則“正犯”須具備何種程度之“犯罪性”。

四、幫助犯概念的自覺展開

大陸法系國家和地區(qū)刑法典中一般都規(guī)定了幫助犯的概念，如日本《刑法》第62條第1款規(guī)定：幫助正犯的，是從犯。德國《刑法》第27條第1款規(guī)定：對他人故意實施的違法行為故意予以幫助者，是幫助犯?！度鹗啃谭ǖ洹返?5條規(guī)定：故意幫助他人實施重罪或輕罪的，可從輕處罰。研究者也從不同角度對幫助犯進行界定，有的學(xué)者根據(jù)幫助行為的方式將幫助犯定義為：以建議、指點、提供給工具、排除障礙等方法協(xié)助完成犯罪行為，或協(xié)助藏匿罪犯，或湮滅罪跡的人是幫助犯［24］。但更多學(xué)者則從功能角度界定幫助犯，如我國臺灣地區(qū)陳子平教授認(rèn)為，所謂幫助犯，乃對于已經(jīng)有犯罪決意之他人使其實行行為容易者［25］。日本川端博教授認(rèn)為，幫助犯是使已經(jīng)決定實行犯罪的人（正犯）的實行行為變得容易的一切行為［26］。

在慎重考慮幫助犯處罰根據(jù)、成立條件、幫助犯與“正犯”相互關(guān)系等重大問題基礎(chǔ)上，筆者對幫助犯做如下界定：在共同犯罪中，對決意實施不法實行行為者提供援助或使其實行行為易于實施的一類犯罪參與形態(tài)。

首先，從幫助犯與實行犯關(guān)系角度看，幫助犯不僅對正犯有物理上的依附關(guān)系，而且有價值論上的依賴關(guān)系。由于幫助犯不直接實施構(gòu)成要件所預(yù)設(shè)的實行行為，決定了幫助犯必須通過正犯對法益造成侵害。易言之，幫助犯以各種方式對正犯予以援助進而侵害法益，決定了幫助犯永遠只能通過正犯的實行行為間接侵害法益。就此而言，幫助犯的法益侵害性僅表現(xiàn)為潛在的、抽象的危險。單純的幫助行為很難達到犯罪所要求的嚴(yán)重的社會危害性，共犯之幫助行為只有參與到正犯之實行行為中且通過后者對法益產(chǎn)生影響時，始具可罰之違法性。

其次，在被幫助者即實行者之實行行為須具備何種品質(zhì)上，通說認(rèn)為被幫助者的行為必須構(gòu)成犯罪。如有的學(xué)者認(rèn)為，幫助犯為“犯罪”的實行、完成和保持犯罪后的不法狀態(tài)，提供物質(zhì)和精神上的幫助［9］ 340。也有學(xué)者認(rèn)為幫助犯就是指在共同犯罪中，基于幫助的故意，以非實行行為加工于犯罪，使犯罪易于實施或完成的犯罪參與形態(tài)［27］。但是，如果堅持要求幫助犯以實行者的行為構(gòu)成犯罪為前提，則本文起筆所列舉的設(shè)例二、三中存在的問題是無法解決的。正是基于此思考，筆者在界定幫助犯時，明確主張被幫助者的行為僅需具備嚴(yán)重的不法性即可，并不要求行為構(gòu)成規(guī)范意義上的犯罪。

五、幫助犯與實行犯之區(qū)分——“望風(fēng)行為”的屬性問題

一般認(rèn)為，幫助犯與實行犯的界限是比較明確的，但在“望風(fēng)行為”的法律性質(zhì)上，不論是德、日刑法學(xué)界還是我國臺灣地區(qū)及祖國大陸學(xué)界均存較大爭議。

所謂望風(fēng)行為，又稱把風(fēng)，是指為了防止犯罪被發(fā)覺或者排除犯罪妨害等而在正犯實施犯罪行為之際，在外守望、觀察動靜的行為。有關(guān)望風(fēng)行為的法律性質(zhì)，有學(xué)者認(rèn)為，望風(fēng)行為系幫助行為，但監(jiān)禁罪中的望風(fēng)行為是符合構(gòu)成要件的行為，望風(fēng)者構(gòu)成正犯［28］。有學(xué)者則認(rèn)為一般應(yīng)根據(jù)望風(fēng)行為在整體行為中所發(fā)揮作用大小來判斷望風(fēng)行為構(gòu)成幫助犯抑或共同正犯［29］。還有觀點認(rèn)為，若望風(fēng)者與構(gòu)成要件實施者之間具有共同行為的意思交流，且有相互補充與擔(dān)負(fù)彼此責(zé)任之意愿，且望風(fēng)行為系共同犯罪中之分工，則此種場合構(gòu)成共同正犯；相反，望風(fēng)者與構(gòu)成要件實施者之間并無共同行為之決意，無法共同支配犯罪的進行，僅只對于他人的犯罪提供助力而擔(dān)任把風(fēng)者，則屬幫助犯［30］。

從德、日等國司法實務(wù)來看，日本的判例自古以來就認(rèn)為望風(fēng)者可以構(gòu)成共同正犯，而且這種看法一直延續(xù)至今［29］276-277。實踐中，除賭博等輕罪的望風(fēng)行為被評價為幫助犯以外，對于殺人、搶劫、盜竊等重罪的望風(fēng)行為通常都是作為共同正犯處理的［26］ 572。我國臺灣地區(qū)在舊“刑法”時代，“刑法”第44條對幫助犯的處罰采兩分制：幫助正犯者為從犯。從犯之刑減輕正犯之刑二分之一。但于實施犯罪行為之際為直接及重要之幫助者，處以正犯之刑。因此，在舊“刑法”時代，實務(wù)界堅持了形式的客觀說，如1933年“上字第2022號有關(guān)一起強盜罪的判決”中指出，在外把風(fēng)，雖屬事前同謀、事后分贓，并未分擔(dān)強暴脅迫及竊取財物之行為，即不過于正犯之實施中，為其排除障礙使得容易實施，不得謂為分擔(dān)實施犯罪行為之一部，而系于實施犯罪行為之際，予以直接或重要之幫助，應(yīng)適用“刑法”第44條第3項但書處斷，不能認(rèn)為共同正犯。1934年“上字第209號判例”、1934年“上字第2391號判例”秉承同樣志趣［31］。我國臺灣地區(qū)的“現(xiàn)行法”時代，由于對幫助犯的修訂，幫助犯處罰上的兩分制被取消，為了實現(xiàn)罪刑均衡，理論界與實務(wù)界不得不重新詮釋望風(fēng)行為的性質(zhì)問題。1936年“最高法院刑庭總會決議”有關(guān)幫助犯與共同正犯的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)為其典范。1941年“上字第2030號判例”中就望風(fēng)行為指出，事前同謀、事后分贓，并于實施犯罪之際擔(dān)任在外把風(fēng)，顯系以自己犯罪之意思而參與犯罪，應(yīng)認(rèn)為共同正犯［31］61-62。

祖國大陸刑法學(xué)界對望風(fēng)行為的性質(zhì)也未形成統(tǒng)一認(rèn)識，如陳興良教授認(rèn)為，在大多數(shù)情況下，都可以把望風(fēng)行為視為實行行為之分擔(dān)，但在某些犯罪行為具有他人不可替代的性質(zhì)的犯罪中，望風(fēng)行為只能視為幫助行為［32］。姜偉教授認(rèn)為，把風(fēng)放哨行為不是共同犯罪實行行為，僅僅把風(fēng)放哨不會直接侵犯犯罪客體、危害社會。把風(fēng)放哨不是犯罪構(gòu)成要件的行為，當(dāng)然不是實行行為。依此，望風(fēng)行為只能構(gòu)成幫助犯。但更多學(xué)者則認(rèn)為，望風(fēng)行為的性質(zhì)不能一概而論，應(yīng)根據(jù)我國犯罪構(gòu)成基本理論和我國《刑法》的具體規(guī)定進行分析判斷：我國《刑法》分則沒有規(guī)定的望風(fēng)行為，大多只是對共同犯罪的實行和完成起到加工的作用，不可能直接對法益造成侵害。此類望風(fēng)行為應(yīng)認(rèn)定為幫助犯。若《刑法》分則已將望風(fēng)行為規(guī)定為獨立的犯罪，此類情形下的望風(fēng)者構(gòu)成正犯。對此，我們姑且稱其為“折中說”［33］。筆者贊成姜偉教授的觀點。首先，陳興良教授認(rèn)為事中幫助原則上構(gòu)成實行犯，但這不符合以構(gòu)成要件為核心的正犯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，忽視了構(gòu)成要件的定型性，抹殺了實行行為與幫助行為的界限。在筆者看來，既然堅持以構(gòu)成要件為基準(zhǔn)區(qū)分共同正犯與幫助犯，構(gòu)成共同正犯者至少事實上須分擔(dān)構(gòu)成要件實行行為之一部，哪怕是最為次要的一部分。其次，“折中說”貌似全面，實質(zhì)經(jīng)不起檢討。既然在共同犯罪意義上討論望風(fēng)行為，必然就排除了刑法分則中以望風(fēng)為構(gòu)成要件行為的這種情況，在后者的場合，實施該類望風(fēng)者成立本罪的正犯，是不存在爭議的，也沒有必要依據(jù)共犯理論來認(rèn)定?！罢壑姓f”忽略了對望風(fēng)行為探討的語境或前提。因此，在共同犯罪的層面，筆者贊成姜偉教授的觀點，認(rèn)為望風(fēng)行為只能構(gòu)成幫助犯。但在我們看來，這種爭論在我國共犯立法模式——對共同犯罪進行雙層次評價下，其意義非常有限。在德、日等國刑法中之所以須嚴(yán)格厘定望風(fēng)行為構(gòu)成幫助犯抑或共同正犯，是因為正犯與幫助犯在量刑上相差懸殊；而在我國，在犯罪參與中承擔(dān)望風(fēng)者構(gòu)成共同犯罪是沒有疑問的，在此前提下，不論是將望風(fēng)者認(rèn)定為幫助犯抑或共同正犯，在對行為人量刑時仍需重新評價望風(fēng)者在整個犯罪參與過程中所發(fā)揮的作用大小，以此作為量刑的依據(jù)。

六、幫助犯與教唆犯之界限

學(xué)界一般認(rèn)為，教唆犯是對本來無犯罪故意之人實施造意的行為，而幫助犯則對已有犯意之人為幫助行為，兩者迥然不同［30］ 92-103。簡言之，針對尚無犯罪決意者只能成立教唆犯，對決意犯罪者也只能構(gòu)成幫助犯，幫助犯與教唆犯之間的界限是比較清楚的，稍存爭議的是教唆幫助犯與幫助教唆犯的場合。

（一）教唆幫助犯法律屬性之私見

所謂教唆幫助犯即對沒有幫助正犯意思的人，使其產(chǎn)生幫助正犯的決意并實施幫助行為［5］142。日本《刑法》第62條第2項明文規(guī)定：“教唆從犯者，科從犯之刑?！比毡緦W(xué)界基本一致認(rèn)為教唆幫助犯系教唆犯［34］。在我國臺灣地區(qū)，學(xué)界對此尚存爭議，學(xué)說上關(guān)于教唆幫助犯之可罰性，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為原“刑法”條文中教唆犯之規(guī)定具有獨立性而將教唆幫助犯視為教唆犯［25］ 416-417。但林山田教授則認(rèn)為，教唆者教唆他人從事幫助正犯的幫助行為，不同于喚起正犯萌生犯罪決意的教唆行為，而系促使他人協(xié)助正犯達到犯罪目的的幫助行為。因此，應(yīng)論以幫助犯［30］ 92-103。學(xué)者許玉秀也持此態(tài)度［35］。我國學(xué)界通說也認(rèn)為教唆幫助者構(gòu)成教唆犯［36］，但也有持幫助犯說者［27］ 157。有論者作了詳細論證：首先，直接幫助他人實行犯罪的人僅成立幫助犯，幕后教唆幫助行為反而成立相對較重的教唆犯，在邏輯上存在缺陷。其次，這大大擴張了犯罪的范圍，不符合刑法謙抑性的要求。最后，從教唆犯的成立條件來看，雖然在客觀行為上可以擴張為教唆幫助行為，但是在主觀上，一般認(rèn)為教唆的故意包括引起他人犯意和實行的雙重故意，若將教唆的故意擴展成引起他人犯意和幫助的故意，是無論如何都無法自圓其說的［37］。

筆者以為，在教唆幫助犯的法律性質(zhì)上出現(xiàn)上述爭議，緣于各國對教唆犯的立法差異以及不同立法模式下學(xué)界對教唆犯獨立性與從屬性認(rèn)識的不同。德國《刑法》第26條第1款規(guī)定：“故意唆使他人使之故意實施違法行為者，為教唆犯。”第30條第1款規(guī)定：“著手于唆使他人犯重罪，或者著手于唆使他人教唆該罪者，依該重罪之未遂規(guī)定處罰之?！迸c此不同，日本《刑法》第61條規(guī)定：“教唆他人使之實行犯罪者，科正犯之刑。教唆教唆者，與前項同?！钡?2條第2款規(guī)定：“教唆從犯者，科從犯之刑?！倍覈_灣地區(qū)“刑法”關(guān)于教唆犯之規(guī)定與日本相近。我國《刑法》第29條第1、2款規(guī)定：“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰?！薄叭绻唤趟舻娜藳]有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰?！弊屑毷崂?，我們發(fā)現(xiàn)，對教唆犯的規(guī)定，我國刑法與德國刑法具有相似性，而日本與我國臺灣地區(qū)“刑法”在教唆犯的規(guī)定上雷同：（1）不論是德國刑法規(guī)定“使之實施違法行為”抑或我國刑法之“教唆他人犯罪”，與日本刑法及我國臺灣地區(qū)“刑法”規(guī)定之“使之實行犯罪者”明顯有別。如果說在后者的立法語境下，將教唆幫助犯的規(guī)定視為立法者對再間接教唆的限定性規(guī)定，而將教唆的故意解釋為“引起他人實行的故意”是有法可依，那么在前者的場合，教唆犯的規(guī)定并不以被教唆者直接實行為必要；作為解釋論，教唆者的主觀上也不以被教唆者直接實行為必要。以此為據(jù)，將教唆幫助者解釋為教唆犯是符合文理解釋的。（2）我國及德國刑法就教唆未遂的可罰性做了規(guī)定，而日本及我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”并未就此作出規(guī)定。按照我國通說，對教唆未遂的規(guī)定體現(xiàn)了教唆犯的獨立性。從教唆犯與幫助犯的立法史考察，與幫助犯不同，立法者歷來注重對“造意犯”的嚴(yán)厲打擊，即使是被教唆者尚未著手實行，教唆者也構(gòu)成教唆犯。以我國《刑法》第29條有關(guān)教唆犯的規(guī)定為背景，從共犯處罰根據(jù)角度看，筆者認(rèn)為處罰教唆犯的實然的根據(jù)具有雙重性：教唆犯不僅通過正犯對法益造成侵害，而且“使原本處于適法狀態(tài)的國民陷于與法敵對的狀態(tài)”，侵害了國民完整的人格。就此而言，教唆幫助犯，不僅通過被教唆者援助正犯進而侵害刑法保護之法益；更為甚者，教唆者使本無犯罪意圖的“良善之人”滋生犯罪意念，陷入與法敵對的狀態(tài)。因此，教唆幫助犯的社會危害性儼然遠勝于間接幫助的情形，對其處以刑罰符合刑法保護法益的原則，沒有違背刑法謙抑原則。因此，筆者贊成通說意見。

（二）幫助教唆犯法律性質(zhì)之管見

幫助教唆犯，是指幫助教唆行為，便于其容易實施的情況。是否處罰幫助教唆行為，在日本以及我國臺灣地區(qū)學(xué)界有肯否兩說。若堅持認(rèn)為教唆行為是符合修正的構(gòu)成要件的實行行為，則會得出教唆犯之幫助構(gòu)成犯罪［5］400；反之，則認(rèn)為幫助教唆者不應(yīng)成立犯罪，不具可罰性［39］。我國臺灣地區(qū)學(xué)者林山田認(rèn)為，若存在正犯時，幫助教唆犯應(yīng)理解為正犯的幫助犯；若無正犯的存在，則無由成立幫助犯，而屬于本法所不加以處罰的行為。學(xué)者陳子平則認(rèn)為，根據(jù)我國臺灣地區(qū)“刑法”第29條之規(guī)定，必須教唆正犯實行犯罪行為始得成立教唆犯，而教唆幫助系教唆他人為幫助行為，非教唆他人使之實行犯罪行為（正犯行為），因此應(yīng)以否定立場為妥。關(guān)于幫助教唆之問題，亦以相同之論理，而以否定立場為妥［30］ 92-103。學(xué)者黃庭堅主張應(yīng)根據(jù)幫助教唆的具體樣態(tài)來決定幫助教唆的法律性質(zhì)。若幫助行為本身是直接的教唆行為，應(yīng)論以教唆犯。如果幫助行為本身并非直接的教唆行為，而是其他的幫助方式，則應(yīng)認(rèn)定為幫助犯［38］。祖國大陸有學(xué)者認(rèn)為，在幫助教唆犯的場合，對于實行犯來說，幫助者的行為是一種教唆而不是幫助。幫助者在主觀上也有教唆的故意，因此是教唆犯而非幫助犯［27］ 157。反對意見則認(rèn)為，如果采取主客觀相統(tǒng)一的原則，只能認(rèn)定為較輕的幫助犯，而不能認(rèn)定成較重的教唆犯。

日本學(xué)者爭論的焦點在于是否承認(rèn)教唆行為屬于構(gòu)成要件的實行行為。筆者以為，大谷實教授認(rèn)為教唆行為也系修正構(gòu)成要件之實行行為，承認(rèn)教唆行為的實行行為性，這忽視了構(gòu)成要件行為的定型性，模糊了構(gòu)成要件行為與非構(gòu)成要件行為之間的界限，此為其一。其二，根據(jù)日本刑法對幫助犯的規(guī)定，幫助正犯的構(gòu)成幫助犯。在幫助教唆的情況下，大谷教授認(rèn)為這是便于教唆行為實行。就此而言，將幫助教唆認(rèn)定可罰與刑法規(guī)定不符。其三，教唆犯是對構(gòu)成要件進行修正后的結(jié)果，再以此為基礎(chǔ)對幫助教唆者適用修正構(gòu)成要件繼續(xù)修正，使得構(gòu)成要件的限定機能蕩然無存，幫助犯與正犯之間的關(guān)系更不確定。因此，筆者認(rèn)為，以教唆行為系修正構(gòu)成要件之實行行為論證其可罰性是不明智的選擇，筆者贊成大塚仁教授的不可罰說。

我國臺灣地區(qū)林山田教授與陳子平教授觀點對立，可概括為幫助犯的成立是否以直接幫助正犯為必要。在此問題上，筆者贊成陳子平教授的觀點，認(rèn)為應(yīng)以直接幫助正犯為必要。當(dāng)然，得出上述結(jié)論，是以承認(rèn)幫助教唆系以

幫助行為為前提。但幫助教唆是否一概為幫助行為還有待研究，祖國大陸學(xué)者間之所以存在教唆犯說與幫助犯說的對立，概因?qū)椭趟糁行袨榉尚再|(zhì)的認(rèn)識不同。教唆犯說者認(rèn)為幫助教唆中客觀上存在教唆行為，主觀有教唆故意；而幫助犯說者則主張幫助教唆場合，固然存在教唆故意，卻不存在教唆行為。幫助教唆的場合是否存在教唆行為，筆者以為應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況。擬舉下述兩例來說明：例一，甲欲教唆丙實施盜竊，但惟恐自己一人不能說服丙，于是求助于以口才著稱的乙為其“敲邊鼓”，乙遂即答應(yīng)并伙同說服。例二，甲欲教唆丙對某人實施傷害，并以利益誘惑之。惟不知丙之喜好為何，遂向丙之好友乙說明原意并請教，乙遂告訴甲，丙之所好，甲屢試不爽。在德、日以重要作用或犯罪支配作為共犯與正犯的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)的背景下，上述案例一中乙的行為從形式上可謂教唆行為，但與教唆行為的主導(dǎo)者甲比較而言，乙顯然僅起到輔助作用，只能作為從犯看待。但在我國，若堅持形式的客觀說，就不得不確認(rèn)乙的行為系教唆行為，主觀上也存在教唆故意，構(gòu)成教唆犯；在案例二中，乙的行為當(dāng)屬幫助行為，即對教唆犯的幫助，主觀上也有幫助故意，但如上所述，這種對教唆犯的幫助與幫助正犯者是有區(qū)別的，雖然客觀上有幫助行為、主觀上存在幫助的故意，但由于缺乏與正犯的直接的關(guān)聯(lián)性，筆者主張不成立幫助犯。就此而言，祖國大陸學(xué)者中不論是主張幫助教唆系教唆犯者還是認(rèn)為以幫助犯論處者，均為筆者所不取。綜上，筆者贊成我國臺灣地區(qū)學(xué)者黃庭堅教授所主張的二分說，即將幫助教唆分不同情況區(qū)別對待。

七、幫助犯與主犯關(guān)系辯證

我國刑法通說認(rèn)為，主犯包括犯罪集團的首要分子和共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，后者主要包括：（1）在犯罪集團中起主要作用的犯罪分子；（2）在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，這主要是在一般共同犯罪中起主要作用的實行犯；（3）在聚眾犯罪中起主要作用的犯罪分子。從犯則包括次要的實行犯與幫助犯［39］。易言之，在通說看來，幫助犯不可能成為主犯。筆者以為，通說或許有武斷之嫌，下面試舉三例以資佐證。

（一）單一幫助行為起重要作用的場合

李某（男）觀其新來鄰居王某“頗具姿色”，遂生茍且之念。怎奈年邁氣虛，恐不能成行，遂將其想法告訴與王某素有間隙的張某（女），張某因瑣事對王某長期積怨，遂答應(yīng)助李某“成其好事”。一日，張某以修復(fù)關(guān)系為由約王某來家中吃飯，席間屢次勸酒，王某因不勝酒力而昏睡。事前藏匿于張某家中的李某此時現(xiàn)身對王某實施奸淫，王某自感不妙，雖竭力反抗，奈何張某竭力壓制，終使李某淫行得逞。在本案中，張某雖實施了壓制被害人反抗之行為，形式上似乎分擔(dān)了強奸罪的實行行為。但強奸罪系身份犯，女性固然可以成為本罪的教唆犯、幫助犯，但終不能親自實現(xiàn)本罪之構(gòu)成要件行為，因此不能成為正犯。張某所實施之勸酒行為、壓制反抗行為，皆為協(xié)助李某實現(xiàn)奸淫意圖，可謂之犯罪促進行為。結(jié)合整個案情，張某的幫助行為在強奸實施過程中起到了重大作用。換句話說，若無張某之幫助，單憑年邁體弱的李某萬難達成奸淫之實，因此，不能不說張某之幫助行為起到重要作用，將其以主犯論處是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）在同一犯罪中多處幫助的場合

在復(fù)雜共犯中，幫助者不限于實施單一的幫助行為，在共同犯罪的不同環(huán)節(jié)多次實施幫助行為或同時對不同的正犯進行支援并不鮮見。例如，王某一貫小偷小摸、游手好閑，為附近居民所不齒。遂產(chǎn)生“大干一番”后遁跡他處重新為人的念頭。王某請求好友李某幫助，李某旋即答應(yīng)。李某經(jīng)多番調(diào)查，幫助王某制訂了周密的作案計劃，為其提供作案所需工具。案發(fā)當(dāng)晚，李某用自己的貨車運載王某前往犯罪現(xiàn)場，在王某按計劃盜竊時，李某在外負(fù)責(zé)把風(fēng)；事后李某復(fù)開車將王某送離現(xiàn)場，并為其購買火車票。就本案而言，如果將李某認(rèn)定為從犯，從輕處罰，恐并不妥當(dāng)。

（三）幫助組織犯的場合

所謂組織犯是指組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團或者在犯罪集團中起策劃、指揮作用的犯罪分子［3］542。幫助組織犯，則系協(xié)助組織者組建犯罪集團或幫助犯罪集團的首要分子策劃、指揮、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團進行犯罪活動的幫助犯。從幫助組織犯在犯罪集團中所處的地位、扮演的角色來看，該類行為人當(dāng)屬幫助犯無疑。協(xié)助者在共同犯罪中所起作用與犯罪集團的首要分子相比，固然不能相提并論；但是，該類行為人往往協(xié)助犯罪集團的首要分子對犯罪集團進行管理、協(xié)助首要分子制定犯罪計劃或者提出犯罪意見，就此而言，幫助組織犯在集團犯罪中有“資格”成為第二類主犯。

八、幫助犯與從犯關(guān)系重塑

在德、日等國刑法中，在以構(gòu)成要件為核心構(gòu)建正犯概念的時代，形式的客觀說一度成為幫助犯與正犯的區(qū)分基準(zhǔn)。但隨著犯罪支配理論與重要作用說逐步占據(jù)共犯界限論的主陣地后，幫助犯的內(nèi)涵與外延隨之發(fā)生變化。在新的背景下，德、日等國依據(jù)分工分類法所產(chǎn)生的從犯（即幫助犯）與我國刑法依作用分類法所形成之從犯在本質(zhì)與外延上具有相似性，即均系共同犯罪中起輔助作用或次要作用者。不同之處在于，德、日等國在共犯界限問題上采實質(zhì)的作用理論，而將雖分擔(dān)構(gòu)成要件行為但對犯罪事實不具支配作用者解釋為幫助犯。如日本學(xué)者西原春夫所指出的：例外的情況是，即使客觀上分擔(dān)了實行行為，但并不一定對犯罪的實行有決定性的作用；或者從主觀上看，只不過具有幫助他人犯罪的意思，這樣的人應(yīng)當(dāng)作為從犯來處理［40］。在共犯界限問題上，我國刑法通說為形式客觀說，認(rèn)為實行犯不僅包括主要的實行犯，還包含了次要的實行犯，即在形式客觀說視野中，即使在共同犯罪中僅起次要作用，但只要行為人分擔(dān)了構(gòu)成要件之一部分，也構(gòu)成實行犯。至于該類實行犯的處罰則是量刑時考量的問題，這也是筆者堅持主張對共同犯罪根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)分雙層次評價的原因。因此，次要實行犯只有在形式客觀說中才有存在的空間。事實上，筆者認(rèn)為，次要實行犯概念的存在不僅具有定罪的功能，而且還有助于量刑，是我國刑法共犯理論不同于當(dāng)今德、日刑法共犯理論的特色之一，其存在是很有意義的。也就是說，我國刑法中的從犯不僅包括部分教唆犯、起次要作用的實行犯，也包含了部分的幫助犯。在將部分幫助犯從從犯中分離出去后，從犯的外延才真正明朗。換句話說，幫助犯與從犯并不具有天然的對應(yīng)關(guān)系。ML

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Concept and Extent of Aiding and Abetting: A Modern Perspective

ZHANG Wei

(School of Law, Zhejiang University of Finance and Economics, Hangzhou 310018，China)

Abstract:

Since the traditional “4 elements” theory of construction of crimes is under suspicion, the regime of aiding and abetting set up on the theory and its relevant knowledge will surely need to be justified. Compared with solicitation, it seems that academic circle has paid too little to aiding and abetting. We should, setting out from the general concept of aiding and abetting, “revise” the logic of aiding and abetting and clearly demark the crime and its relevant areas, which is of reference significance to have the accused correctly convicted and adequately sentenced.

Key Words:aiding and abetting; illegal accomplishment; principal; accessory

おけ疚腦鶉偽嗉：李曉鋒