沈海燕

2012年5月8日，人力資源和社會保障部（以下簡稱人社部）起草了特殊工時管理規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱《意見稿》）。該《意見稿》是在原勞動部《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》的基礎(chǔ)上起草的。原勞動部的規(guī)定為1994頒布實(shí)施，距今已近20年，故有些規(guī)定已經(jīng)不再能夠為當(dāng)今所用。

應(yīng)該說，相比原勞動部的規(guī)定，《意見稿》有改進(jìn)也有創(chuàng)新和突破，當(dāng)然，部分條款也存在些許不足。

適用崗位和相關(guān)待遇

崗位

《意見稿》中，將適用于不定時工作制的崗位歸為三類：1.對企業(yè)經(jīng)營管理負(fù)有決策、指揮等領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)的高級管理崗位，包括董事長、總經(jīng)理、副總經(jīng)理、董事、監(jiān)事等；2.勞動者可以自主安排工作時間且無考勤要求的技術(shù)、研發(fā)、創(chuàng)作等崗位；3.需要機(jī)動作業(yè)、由勞動者根據(jù)工作需要安排工作時間的外勤、推銷、長途運(yùn)輸?shù)葝徫弧?/p>

第一類是對于原勞動部審批辦法中高級管理人員的解釋。一直以來對于高級管理人員，基本以《公司法》為主，因為還未有其他全國性定義，而地方的規(guī)定除江蘇較明確以外，其他省市在“高級管理人員”的界定方面均比較模糊，操作起來幾乎是“兩眼一摸黑”。常出現(xiàn)有的地方部門主管能申請不定時工時制，有的地方卻連部長、經(jīng)理都審批不了。筆者就曾遇到這樣的情況，同屬一個集團(tuán)下的甲乙兩公司，同在上海，卻因?qū)儆诓煌姓^(qū)，甲公司在申請不定時工時制審批的時候格外順利，乙公司卻一直未獲批準(zhǔn)，這實(shí)在令人匪夷所思。

應(yīng)該說，今后對于高管的不定時審批可能會進(jìn)一步收緊，因為這里沒有了“經(jīng)理、副經(jīng)理”這樣的詞匯。只是在后面增加了一個“等”字，這不禁讓人產(chǎn)生很多遐想：近年來公司新生崗位眾多，什么部長、本部部長、總監(jiān)等令人眼花繚亂，這些崗位是否都涵蓋在其中呢？

第二類是新增的規(guī)定，第三類照舊。就目前已經(jīng)執(zhí)行不定時崗位的企業(yè)來說，大多數(shù)企業(yè)都有這樣的擔(dān)憂，即：希望可以按照不定時工時制而不支付加班工資，又擔(dān)心員工惡意缺勤，因而很多企業(yè)仍執(zhí)意對員工進(jìn)行考勤。所謂“魚與熊掌不能兼得”，日后，企業(yè)只能對于這類員工放棄考勤。事實(shí)上，并非不定時工時制的員工就無法管理，企業(yè)只要以結(jié)果為導(dǎo)向，配合日常工作報告，細(xì)化考核要求和標(biāo)準(zhǔn)，對最終的結(jié)果分階段進(jìn)行考核，管理也不是難事。因為管控了結(jié)果，自然也能相應(yīng)地掌控了過程。

待遇

《意見稿》規(guī)定，實(shí)行不定時工作制的勞動者，其年工資報酬不得低于企業(yè)所在地區(qū)上年度職工平均工資。

筆者認(rèn)為，這一規(guī)定對企業(yè)來說并不合理，對于高級管理人員、研發(fā)人員等相對待遇不錯的崗位來說，還比較合理。但是針對一般的技術(shù)人員，外勤、推銷人員等一律執(zhí)行當(dāng)?shù)仄骄べY標(biāo)準(zhǔn)，就有些欠妥了。想來人社部在擬定這一規(guī)定時，應(yīng)該是從“勞動者同意”的角度考慮，如何做，員工才能同意企業(yè)實(shí)行不定時？答案很簡單，有且僅有“加工資”。這樣一來，員工同意，企業(yè)愿意，自然也就“其樂融融”了。

若此規(guī)定一旦實(shí)行，那么企業(yè)就將面臨如下情況：對已經(jīng)申請的不定時工時制的崗位，依照規(guī)定支付工資。對于還未申請的崗位，就要斟酌一下申請的必要性，即加班成本與不定時成本的對比，那么最后結(jié)果必然是大大減少不定時工時制的申請量，審批部門的工作量或許會大大減輕。

只是，該規(guī)定忽略了一點(diǎn)，若是中途有人離職該如何處理，是否也要按照當(dāng)?shù)啬甓嚷毠て骄べY來支付？這恐怕還要在具體實(shí)踐中摸索了。

審批管理存有漏洞

審批材料

在特殊工時制的審批管理方面，《意見稿》增加了有毒有害崗位檢測報告、與員工協(xié)商一致的特殊工時制度的實(shí)施方案、經(jīng)職代會（職工大會）或者工會，沒有工會的由所涉崗位對實(shí)施方案意見的簽字認(rèn)可規(guī)定。

第一項有毒有害崗位檢測報告，可見于深圳市的有關(guān)特殊工時制度審批規(guī)定，操作性尚可。就后兩項來說，可操作空間不大。

何為與員工協(xié)商一致？是否只要有員工不同意就不屬于“協(xié)商一致”？若是這樣，那恐怕就很少有公司可以成功申請?zhí)厥夤r了。

因為企業(yè)方申請?zhí)厥夤r制的初衷為降低用工成本——加班工資，被批準(zhǔn)之后可以不支付或少支付。而對員工來說，工作一樣的時間，不申請?zhí)厥夤r可以拿到豐厚的加班工資，申請后待遇則很可能不變或只是略微增加，對員工來說就是大幅度縮水，作為員工自然難以接受。對于很多收入不高的普通員工來說，增加收入的唯一途徑就是通過加班獲得加班工資。所以，實(shí)踐中常有員工，特別是一線員工，找工作時尤其關(guān)心企業(yè)有無加班及加班工資。企業(yè)一旦申請?zhí)厥夤r，等于斷了員工的“財路”，員工必定心生不滿。筆者就曾遇到這樣的案例，企業(yè)原安排員工“做一休一”，考慮到加班成本，故準(zhǔn)備申請綜合工時制，誰知員工知曉后竟然集體反對，甚至以離職相威脅，搞得企業(yè)很是狼狽，最后只得擱置申請計劃。

就特殊工時的實(shí)施方案來說，應(yīng)當(dāng)是企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的體現(xiàn)，即便其對于員工切身利益有一定影響，那也應(yīng)當(dāng)像規(guī)章制度一樣與公司的職代會或工會協(xié)商，履行民主程序，而不是與員工逐個協(xié)商。否則，不但費(fèi)時費(fèi)力，而且還很難有所成效。

申請單位

《意見稿》中特別規(guī)定，勞務(wù)派遣單位不能直接為被派遣員工申請?zhí)厥夤r。

對于此規(guī)定，筆者認(rèn)為還有待細(xì)化。當(dāng)?shù)赜泄镜挠霉挝蛔匀皇怯捎霉挝蛔孕猩暾?，但是對于?dāng)?shù)刂挥蟹种C(jī)構(gòu)的用工單位來說就比較尷尬了。有些企業(yè)原本就是因為當(dāng)?shù)貨]有機(jī)構(gòu)而采用了勞務(wù)派遣的用工方式，結(jié)果在申請?zhí)厥夤r的時候卻因為只能由用工單位申請（本身又無資質(zhì)），而處于兩難境地。

“工作時間”進(jìn)一步細(xì)化

定義

《意見稿》中，對工作時間做了詳盡的定義，將包括作業(yè)時間、準(zhǔn)備與結(jié)束時間、各類寬放時間和非勞動者個人原因造成的且勞動者處于待命狀態(tài)的非生產(chǎn)工作時間、停工時間等納入工作時間的范疇。

實(shí)踐中，常有企業(yè)將各種準(zhǔn)備時間，交接班等劃為非工作時間。要求員工及早準(zhǔn)備，有的甚至規(guī)定在工作時間開始的第一秒就應(yīng)當(dāng)?shù)綅徆ぷ?。而工作時間多年來一直沒有明確定義，因此常引發(fā)爭議。

對于將準(zhǔn)備工作認(rèn)定為工作時間，可見于《工傷保險條例》中，但由于《工傷保險條例》將上下班發(fā)生的非主責(zé)的交通事故也界定為工傷，所以這里的準(zhǔn)備工作時間不能認(rèn)定為工作時間。因此，《意見稿》對于這一名詞的明確定義，應(yīng)該說是具有跨時代意義的。

工作間歇

關(guān)于工作間歇問題，《意見稿》規(guī)定，日工作4小時應(yīng)當(dāng)給予不少于20分鐘的工間休息時間，該休息時間計入工作時間。事實(shí)上，強(qiáng)制員工時時刻刻都集中精神工作不得離崗的企業(yè)較少存在。相反，在連續(xù)工作的4個小時里，員工偶爾上個廁所、飲水、喝咖啡，倒還不少見，許多企業(yè)甚至設(shè)置了茶水間或者休息區(qū)，供員工在工作間隙休息。所以，除非流水線企業(yè)，否則該規(guī)定影響不大。

處罰條款設(shè)置多余

《意見稿》規(guī)定，特殊工時制被批準(zhǔn)后應(yīng)當(dāng)將實(shí)施方案公布15個工作日，否則將由當(dāng)?shù)貏趧有姓块T責(zé)令改正，拒不改正的，罰款1000元。

這一規(guī)定顯然有些多余，按照《意見稿》的規(guī)定，在企業(yè)提交申請前，企業(yè)員工已經(jīng)討論并逐一認(rèn)可了實(shí)施方案，對方案肯定很了解，那這實(shí)施方案公布給誰看呢？而如果員工對實(shí)施方案不了解，也自然通不過這個方案，那自然也就沒有了通過審批并公布這一舉措了。