陳敕赫

工傷，顧名思義，就是勞動(dòng)者因工負(fù)傷。表面上看似簡單的工傷，在實(shí)踐中卻充滿紛繁復(fù)雜的法律規(guī)定，以及勞資雙方的激烈博弈。于是，很多用人單位絞盡腦汁，想出了各種辦法來應(yīng)對(duì)工傷成本高、糾紛難處理的問題。

【案例1】：

2007年5月10日，北京鐵路局職工楊某在施工時(shí)，被鐵棍擊中頭部受傷，單位對(duì)其進(jìn)行了相應(yīng)治療。然而回到家中休養(yǎng)的楊某時(shí)常感到頭暈、惡心、頭痛、失眠。15日凌晨，楊某突然揮刀砍傷熟睡中的妻兒后自殺身亡。警方委托精神疾病司法鑒定中心鑒定的結(jié)論為：楊某作案時(shí)存在嚴(yán)重的抑郁情緒，在抑郁情緒影響下發(fā)生擴(kuò)大性自殺。楊妻認(rèn)為丈夫是頭部受傷造成的外傷性精神病，從而導(dǎo)致自殺，故于25日向海淀區(qū)勞動(dòng)保障局提出申請(qǐng)，要求認(rèn)定楊某工亡，但勞動(dòng)部門以“自殘或自殺不得認(rèn)定為工傷”為由，認(rèn)定楊某不屬于工亡。

一審敗訴后，楊妻提起上訴，二審法院審理認(rèn)為，既無證據(jù)證明楊某在頭部受傷后還受過其他傷害，也無證據(jù)證明楊某受傷前有精神疾病，應(yīng)認(rèn)定楊某自殺時(shí)的精神狀態(tài)是由于頭部受傷引起的。在該精神狀態(tài)下，楊某的自殺行為與工作中受到的頭部傷害存在因果關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為工傷。故撤銷原判，并要求勞動(dòng)局重新做出認(rèn)定。

【案例2】：

2007年3月15日，通州市某公司員工吳某在下班途中發(fā)生交通事故。經(jīng)法院調(diào)解，吳某與被告達(dá)成調(diào)解賠償協(xié)議，并獲賠38000余元。同時(shí)，吳某向所在地勞動(dòng)部門申請(qǐng)工傷認(rèn)定并被確認(rèn)構(gòu)成工傷。吳某經(jīng)鑒定構(gòu)成九級(jí)傷殘。

由于該公司未為吳某繳納工傷保險(xiǎn)，吳某遂申請(qǐng)仲裁委要求單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任，并終止勞動(dòng)關(guān)系。仲裁委做出支持吳某的裁決，該公司不服提起訴訟。通州市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動(dòng)者損害的，侵權(quán)人已對(duì)勞動(dòng)者（受害人）進(jìn)行了賠償，并不影響受害人享受工傷待遇，因此對(duì)該公司提出的吳某享受工傷待遇時(shí)應(yīng)扣除交通事故侵權(quán)人已賠部分的主張不予支持。故判決該公司承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金、一次性傷殘補(bǔ)助金等合計(jì)68000元。

以上兩個(gè)案例所反映出的問題，都只是有關(guān)工傷問題的冰山一角。下面就結(jié)合工傷認(rèn)定、勞動(dòng)能力鑒定以及工傷待遇享受三個(gè)方面分析工傷員工管理過程中可能涉及的一些問題。

工傷認(rèn)定謹(jǐn)防陷誤區(qū)

根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的理解，工傷認(rèn)定需要具備以下幾個(gè)條件：

第一，事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，即受傷勞動(dòng)者與用人單位之間應(yīng)當(dāng)建立有勞動(dòng)關(guān)系。這是構(gòu)成工傷的前提條件；

第二，發(fā)生人身損害事實(shí)。需要存在人身損害事實(shí)，且不包括財(cái)產(chǎn)損害和其他利益損害；

第三，人身損害與工作有因果關(guān)系。即人身損害需在工作地點(diǎn)、工作時(shí)間或因工作原因?qū)е隆Ｒ簿褪瞧綍r(shí)所說的“三工因素”。對(duì)此，現(xiàn)行法律也進(jìn)行了一定范圍內(nèi)的擴(kuò)大解釋；

第四，不存在排除性情形。即法律法規(guī)規(guī)定的自殺自殘、醉酒吸毒、故意犯罪規(guī)定的除外情形。

以上條件缺一不可，同時(shí)具備方可被認(rèn)定為工傷。

基于上述規(guī)定，實(shí)踐中一些用人單位為了規(guī)避工傷風(fēng)險(xiǎn)，設(shè)計(jì)出了各種方式，回避勞動(dòng)關(guān)系的建立，從而規(guī)避工傷風(fēng)險(xiǎn)。然而，由于一些用人單位對(duì)法律法規(guī)的誤解，卻導(dǎo)致了更大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

誤區(qū)一：協(xié)議決定用工性質(zhì)

有些單位不清楚什么叫勞務(wù)工、臨時(shí)工，想當(dāng)然地認(rèn)為用人單位與勞動(dòng)者之間協(xié)商好是什么工就是什么工，有的甚至還簽訂相關(guān)協(xié)議，約定雙方之間是某種勞務(wù)關(guān)系。一些在家待業(yè)人員被召為兼職工、實(shí)習(xí)生的情形也就屢見不鮮。由于是兼職工、實(shí)習(xí)生，不簽勞動(dòng)合同，不繳社會(huì)保險(xiǎn)，就似乎很正常了。

實(shí)踐中存在這樣誤區(qū)的用人單位不在少數(shù)。其實(shí)，不管是兼職工，還是實(shí)習(xí)生，都有其特定的法律條件，只有符合這些條件，才能構(gòu)成相關(guān)的勞務(wù)工種類，而并非跟其編制或者工作內(nèi)容、工作時(shí)間相關(guān)。例如，兼職，所需要的條件就是，勞動(dòng)者必須已經(jīng)有全日制的工作，利用工作之余，到另一家單位工作，相對(duì)于另一家單位來講，才叫兼職。

可見，勞務(wù)關(guān)系的界定，并不是通過雙方的協(xié)議就可以解決的，其中還需要滿足一些法律規(guī)定的前提條件。因此，一定要區(qū)分理解清楚，不能想當(dāng)然地處理，否則就可能因?yàn)樘幚聿划?dāng)，而導(dǎo)致社保未繳，勞動(dòng)者工傷保險(xiǎn)的所有責(zé)任就都由用人單位承擔(dān)，此時(shí)用人單位的損失就非常大了。

誤區(qū)二：不簽合同就沒形成勞動(dòng)關(guān)系

有些單位對(duì)法律的了解還不是很透徹。認(rèn)為工傷是跟勞動(dòng)關(guān)系相關(guān)的，勞動(dòng)關(guān)系又跟勞動(dòng)合同有關(guān)，于是他們按照自己的理解，理出了一條脈絡(luò)，即：簽了勞動(dòng)合同，才形成勞動(dòng)關(guān)系；形成了勞動(dòng)關(guān)系，才有工傷一說。遵循這個(gè)脈絡(luò)，要想避開工傷問題，不簽勞動(dòng)合同就可以了。對(duì)于這個(gè)誤區(qū)的分析，可參考對(duì)第一個(gè)誤區(qū)的分析，此處不再贅述。

誤區(qū)三：心存僥幸，與工傷概率博弈

有些用人單位對(duì)不給員工上保險(xiǎn)心存僥幸，心想自己都已經(jīng)實(shí)行了這么長時(shí)間了，也沒碰到問題。對(duì)工傷發(fā)生的概率、法律后果和工傷繳納成本相互權(quán)衡，覺得可以承受，就擅自決然保持原有的違法狀態(tài)。這一種選擇，對(duì)于單個(gè)程度也不嚴(yán)重的工傷案件來說，公司確實(shí)能承受，但是有一個(gè)隱藏的風(fēng)險(xiǎn)可能被企業(yè)忽略了，就是在勞動(dòng)者當(dāng)中的“羊群效應(yīng)”，一旦有員工發(fā)生工傷后，提到了社保問題，那么其他員工就有可能集體向公司主張社保權(quán)利，這對(duì)公司來講，就將是一場“災(zāi)難”。

誤區(qū)四：業(yè)務(wù)外包給自己的員工

有些用人單位，聽說業(yè)務(wù)外包可以將所有的勞動(dòng)法上的風(fēng)險(xiǎn)，包括工傷風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給承包方，于是非常積極地將所有能外包的業(yè)務(wù)都外包出去了，而選擇的承包方是各部門的負(fù)責(zé)人。這樣，如果出了什么問題，用人單位可以將責(zé)任推給相關(guān)的承包人，稱這是外包，與己無關(guān)。應(yīng)該說，業(yè)務(wù)外包轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，是避免工傷風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)好方法。但如果使用不當(dāng)，反而會(huì)給自己帶來更大的“麻煩”。

《勞動(dòng)合同法》第94條明確規(guī)定：個(gè)人承包經(jīng)營

違反法律規(guī)定招用勞動(dòng)者，給勞動(dòng)者造成損害的，發(fā)包方跟個(gè)人承包者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。換句話講，上述這種將業(yè)務(wù)發(fā)包給自己員工的做法，如果這些承包人在履行承包協(xié)議的過程中，違法招用勞動(dòng)者，那么一旦發(fā)生《勞動(dòng)法》上的風(fēng)險(xiǎn)，將由用人單位和承包人共同承擔(dān)，而聰明的勞動(dòng)者往往會(huì)選擇向發(fā)包方（即企業(yè)）主張權(quán)利。

所以，不能片面地理解外包轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的問題，隨隨便便地外包，只會(huì)給自己帶來更大的風(fēng)險(xiǎn)。

誤區(qū)五：員工過錯(cuò)，不應(yīng)認(rèn)定為工傷

這在實(shí)踐中具有一定的普遍性。當(dāng)勞動(dòng)者存在操作失誤，或者違規(guī)操作導(dǎo)致?lián)p傷時(shí)，用人單位往往覺得不公平，明明是勞動(dòng)者自己的過錯(cuò)，單位已經(jīng)履行了各種應(yīng)盡的義務(wù)，憑什么還要認(rèn)定為工傷，憑什么最終還要從單位撈走一大筆錢。這是很多用人單位無法理解的一個(gè)問題。

上述這種觀點(diǎn)，是人內(nèi)心最原始的公平觀念。但是，在現(xiàn)代法治意義上，保護(hù)弱勢(shì)群體的利益，也是公平的內(nèi)涵之一。故在有關(guān)工傷保險(xiǎn)的規(guī)定中，用人單位承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，即只要發(fā)生了工傷事故，用人單位都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工傷保險(xiǎn)的賠償責(zé)任，不能以自己不存在過錯(cuò)或以勞動(dòng)者存在過錯(cuò)為由，來減輕或免除自己的責(zé)任。

勞動(dòng)能力鑒定切勿掉以輕心

工傷認(rèn)定的完成，可以說是對(duì)勞動(dòng)者人身損害事實(shí)的一個(gè)定性。而勞動(dòng)能力鑒定可以說是一個(gè)定程度、定量的環(huán)節(jié)，可以說是工傷流程中最為核心的環(huán)節(jié)。

勞動(dòng)能力鑒定是指勞動(dòng)能力障礙程度和生活自理障礙程度的等級(jí)鑒定，所以又有人稱之為傷殘等級(jí)鑒定。勞動(dòng)能力鑒定的內(nèi)容，包括勞動(dòng)功能障礙等級(jí)鑒定和生活自理障礙等級(jí)鑒定。

勞動(dòng)功能障礙等級(jí)鑒定，是確認(rèn)受傷勞動(dòng)者因工傷使其勞動(dòng)能力下降的程度。按照規(guī)定，勞動(dòng)功能障礙的等級(jí)分為十級(jí)，最重是一級(jí)，最輕是十級(jí)；生活自理障礙等級(jí)鑒定分為三級(jí)，分別是生活部分不能自理、生活大部分不能自理和生活完全不能自理。

受傷勞動(dòng)者發(fā)生工傷，經(jīng)工傷認(rèn)定，待治療傷情相對(duì)穩(wěn)定后，若存在殘疾、影響勞動(dòng)能力的，應(yīng)進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定。確定相應(yīng)勞動(dòng)功能障礙等級(jí)和生活自理障礙等級(jí)后，以此為依據(jù)確定其應(yīng)當(dāng)享受的工傷保險(xiǎn)待遇。

實(shí)踐中，除了個(gè)別工傷勞動(dòng)者消極躲避、拒絕鑒定的情況外，很少出現(xiàn)勞動(dòng)能力鑒定方面的糾紛。

對(duì)于勞動(dòng)能力鑒定，《工傷保險(xiǎn)條例》是有明文規(guī)定的。對(duì)于拒絕進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定的勞動(dòng)者，用人單位可以停止其停工留薪期待遇。但是，此處需要注意的是，在處理此類問題時(shí)切勿掉以輕心，特別需要注意將通知受傷勞動(dòng)者進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定的回函保留好，以備不時(shí)之需。

落實(shí)工傷待遇成“重災(zāi)區(qū)”

經(jīng)過工傷認(rèn)定和勞動(dòng)能力鑒定后，就面臨著工傷保險(xiǎn)待遇計(jì)算的問題了，只需按照法律法規(guī)規(guī)定確定承擔(dān)方和數(shù)額即可。但是，如果用人單位未繳社保，則所有工傷保險(xiǎn)責(zé)任都將由用人單位承擔(dān)。由于工傷保險(xiǎn)待遇涉及到了用人單位成本支出的問題，所以實(shí)踐中碰到的問題還是不少的。

問題一：停工留薪，遙遙無期

少數(shù)受傷勞動(dòng)者了解到“工傷停工留薪期工資待遇不變”的規(guī)定后，不斷開具休息證明，以此為名，賦閑在家。無需工作，還能領(lǐng)全額工資，何樂不為？加之醫(yī)院開證明簡單無比，有此現(xiàn)象也就不足為奇了。

其實(shí)，停工留薪期的時(shí)間，應(yīng)當(dāng)由已經(jīng)簽訂服務(wù)協(xié)議的治療工傷的醫(yī)療機(jī)構(gòu)提出意見，經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)確認(rèn)后通知有關(guān)單位和工傷勞動(dòng)者。如果該

勞動(dòng)者傷情嚴(yán)重或者特殊情況需要延長期限治療，則需要經(jīng)過市級(jí)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)確認(rèn)，方可適當(dāng)延長，但最多再延長12個(gè)月。

可見，停工留薪期的長短，并不是受傷勞動(dòng)者說多久就多久的，也不是說勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)說延長就可以延長的。

問題二：工傷私了，是否有效

對(duì)于這個(gè)問題，立法并無明文規(guī)定，而在司法實(shí)踐和理論界卻一直存在爭論。主要有如下三個(gè)觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為協(xié)議無效，理由是工傷認(rèn)定、賠償是國家強(qiáng)制執(zhí)行的范圍，協(xié)商私了顯然屬于違反了強(qiáng)制性法律規(guī)定。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為協(xié)議有效，理由是勞動(dòng)法相關(guān)的規(guī)定，賦予了用人單位與勞動(dòng)者自行和解的權(quán)利，如果賠償額合理合法，協(xié)議應(yīng)屬有效。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果用人單位在與勞動(dòng)者簽訂私了協(xié)議時(shí)，存在欺詐、脅迫、侵犯國家利益的情況，勞動(dòng)者可以主張?jiān)撍搅藚f(xié)議無效；如果私了協(xié)議存在重大誤解、顯失公平，則勞動(dòng)者可以向法院申請(qǐng)撤銷或者變更該私了協(xié)議；如果不存在上述情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該私了協(xié)議有效。也就是說，這種觀點(diǎn)結(jié)合了民法和勞動(dòng)法的相關(guān)規(guī)定。

對(duì)此，筆者認(rèn)為，參照《合同法》的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定其效力應(yīng)該是可取的。

首先，工傷私了協(xié)議也屬于一種合同契約，而且其并不像勞動(dòng)合同那樣有什么特殊性，所以應(yīng)該適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定。

其次，協(xié)議無效，只會(huì)將法律關(guān)系復(fù)雜化，出現(xiàn)累訟等增加司法成本的情況。

再次，如果直接認(rèn)定工傷私了協(xié)議有效，那么就容易出現(xiàn)用人單位濫用其強(qiáng)勢(shì)地位，肆意侵犯勞動(dòng)者合法權(quán)益的情形。

因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)參照《合同法》的有關(guān)規(guī)定來執(zhí)行。即原則上該私了協(xié)議是有效的，但是，如果勞動(dòng)者能夠舉證證明簽訂協(xié)議時(shí)，用人單位存在欺詐、脅迫等情形的，勞動(dòng)者可以主張?jiān)撍搅藚f(xié)議無效，同時(shí)主張相應(yīng)的工傷待遇；如果員工感覺該私了協(xié)議存在重大誤解或者顯失公平，則可以向法院申請(qǐng)撤銷該協(xié)議。

問題三：侵權(quán)與工傷競合，如何賠償

被第三者侵權(quán)，同時(shí)構(gòu)成工傷的員工，如何維護(hù)自己合法權(quán)益？

對(duì)此，很多地方立法開始對(duì)這個(gè)問題做出一些規(guī)定。但是，由于各地對(duì)此問題的認(rèn)識(shí)不同，兩種觀點(diǎn)皆而有之，各方處理各持己見：

第一種觀點(diǎn)，認(rèn)同“補(bǔ)充賠償”模式。理由為民法調(diào)整受損應(yīng)遵守“填平原則”，獲得“雙倍賠償”就有不當(dāng)?shù)美恿?。該觀點(diǎn)以《上海高院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)賠償與第三人侵權(quán)損害賠償競合案件若干問題的解答》、四川省《關(guān)于貫徹<工傷保險(xiǎn)條例>的實(shí)施意見》，以及重慶市高級(jí)人民法院《關(guān)于審理工傷賠償案件若干問題的意見》的規(guī)定為代表。

第二種觀點(diǎn)，主張采取“雙倍賠償”的模式。理由為《勞動(dòng)法》屬社會(huì)法，而非民法，故法律關(guān)系受各自的法律調(diào)整。此觀點(diǎn)雖暫無地方立法予以明確，但不少地方法院在處理此類案件時(shí)卻均采取了此做法。

筆者認(rèn)為，地方有相關(guān)法規(guī)政策的，結(jié)合實(shí)務(wù)環(huán)境自然按照地方的規(guī)定執(zhí)行即可。對(duì)于當(dāng)?shù)貨]有相關(guān)法規(guī)政策對(duì)此進(jìn)行規(guī)定的，則相對(duì)比較麻煩，從理論上來講，這其實(shí)是一個(gè)權(quán)利競合的問題，但是因?yàn)橛辛丝缭椒蓪傩缘臓幾h，已經(jīng)難以得出一個(gè)準(zhǔn)確的結(jié)論，只能依附于所在地的實(shí)務(wù)操作口徑。當(dāng)然，筆者在這里也希望最高人民法院、勞動(dòng)部門能盡快協(xié)商配合，對(duì)此問題進(jìn)行立項(xiàng)調(diào)研，給出一個(gè)明確、統(tǒng)一、操作性強(qiáng)的依據(jù)文件。