張 郁

(蘭州大學,甘肅蘭州 730000)

反壟斷執(zhí)法和解制度與“約談”關系探析

張 郁

(蘭州大學,甘肅蘭州 730000)

反壟斷執(zhí)法和解與“約談”均是一種我國對現(xiàn)代市場經(jīng)濟運行監(jiān)管的探索和創(chuàng)新,是監(jiān)管者與相對人在寬松緩和的氛圍下就爭議進行協(xié)商溝通的活動。約談是執(zhí)法和解的一種主要的交流形式,兩者的內(nèi)容具有差異,但均能節(jié)約執(zhí)法成本緩和對立狀態(tài),且又都符合我國的法律文化傳統(tǒng),也符合當前我國與國際法律執(zhí)行接軌的需要,有助于我國和諧社會的形成。反壟斷執(zhí)法和解的立法和執(zhí)行都有許多缺陷,雖然我國法律對此有粗略規(guī)定,但是不足以指導反壟斷工作的開展,這需要我們繼續(xù)探索反壟斷和解的具體操作方式。

反壟斷執(zhí)法和解;價格;經(jīng)營者;協(xié)議;約談

反壟斷法最重要的價值目標是要促進充分有效的競爭,維護有序競爭秩序,以此促進社會資源的優(yōu)化配置,因此良好的競爭秩序與社會公平正義的雙實現(xiàn)是反壟斷法的精神內(nèi)核。

一、反壟斷執(zhí)法和解的一般原理

1、反壟斷執(zhí)法和解制度的內(nèi)涵

反壟斷法的執(zhí)法和解制度 (或稱承諾制度),學者又稱之為“和解制度”、“非正式執(zhí)行措施”,是指反壟斷執(zhí)法機構因涉嫌壟斷對經(jīng)營者的經(jīng)營行為從開始調(diào)查到最后裁決作出前,經(jīng)該經(jīng)營者申請且經(jīng)審查符合一定條件的,執(zhí)法機構與其達成和解,進而中止調(diào)查的規(guī)則體系。如果經(jīng)營者自已承諾停止或改正該行為并采取了積極措施,且反壟斷執(zhí)法機構經(jīng)過審查認為經(jīng)營者的承諾確實可行,能夠消除該違法行為的不利影響,就停止調(diào)查并撤銷案件。

執(zhí)法和解是出于平衡競爭主體間利益的考慮,這包括經(jīng)營者和消費者利益,經(jīng)營者之間的利益,但是在此過程中執(zhí)法機關不能以出讓什么利益為條件,更不能出讓行政責任。反壟斷執(zhí)法和解是行政程序中的非正式裁決程序,是正式審理的前置程序,旨在給予違法者改正錯誤的機會。

2、反壟斷執(zhí)法和解制度的優(yōu)勢

第一,節(jié)約執(zhí)法成本提高執(zhí)法效率

首先在反壟斷實踐中由于涉嫌違法行為的復雜性、壟斷認定標準的高度專業(yè)性、反壟斷執(zhí)法機構調(diào)查手段和資源有限性的限制,導致對涉嫌壟斷的行為審查與判定很困難。和解協(xié)議達成后,只要經(jīng)營者兌現(xiàn)承諾調(diào)查程序就可終結(jié),可免去無謂的執(zhí)法成本支出。反壟斷案件的調(diào)查審理或多或少都會涉及相關經(jīng)營企業(yè)的商業(yè)秘密,且有些證據(jù)還會牽涉到上下游生產(chǎn)者銷售者,而將利益作為企業(yè)生存條件的經(jīng)營者們是否會全力配合則是調(diào)查審理的關鍵性問題?；诮?jīng)營銷售環(huán)節(jié)的隱蔽性和執(zhí)法資源有限性,加強對反壟斷執(zhí)法成本的控制,提高有限資源的利用效率,那么和解制度就是最佳選擇。

第二,利于法律效果與社會效果的統(tǒng)一

在反壟斷執(zhí)法環(huán)節(jié)中,一方是國家賦予執(zhí)法權的執(zhí)法機關,另一方則是處于被監(jiān)管地位的市場主體,雙方的關系是管理與被管理、支配與被支配,雙方地位的不對等和追求目標的差異性必然導致對立情緒的產(chǎn)生。而反壟斷執(zhí)法和解是執(zhí)法機構和經(jīng)營者經(jīng)過協(xié)商達成的協(xié)議,雙方協(xié)商過程也是溝通的過程,是雙方自由意治的體現(xiàn)。不僅利于及時防止違法行為造成的不良影響又利于緩和雙方的對峙關系。由于和解制度極具溫和性,對于及時解決爭議和維持雙方良好關系都能發(fā)揮積極作用。

二、反壟斷執(zhí)法和解與約談

約談是指行政機關在相對人未履行、未正確履行或未完全職責,或者違反有關政策規(guī)定的情況下,與之在自愿緩和氣氛中所進行的無強制執(zhí)行力的行為問責談話制度?！凹s談”在我國有著其發(fā)揮特殊作用的背景和條件。因此,中國式的價格約談是一種意味深長的中國式監(jiān)管,充滿著中庸、辯證的政治經(jīng)濟學智慧。被約談的各類洋企業(yè)深耕中國市場多年,應當曉得這種智慧的剛?cè)峒鏉?。身體力行地恪守不漲價承諾,這樣會贏得中國市場的尊重。”政府價格約談的實質(zhì)是促進企業(yè)自主定價和政府宏觀調(diào)控的有效結(jié)合。目的是通過了解企業(yè)成本和經(jīng)營狀況,探討維護市場秩序、促進企業(yè)健康發(fā)展的政策措施,同時聽取企業(yè)的意見和建議,進而引導企業(yè)正確行使定價自主權,自覺維護良好市場秩序。

通過政府約談,能夠讓政府充分了解企業(yè)的經(jīng)營成本,客觀評估企業(yè)價格調(diào)整的必要性,正確分析價格調(diào)整的動機,從而起到威懾作用。用國家發(fā)改委價格司副司長周望軍的話說:“約談這種方式是一種通過提前介入進行提醒、告誡的相對溫和的措施。如果對企業(yè)可能發(fā)生價格違法行為視而不見,等到違法之后再進行處罰,那么,這既增加了政府行政成本,也增加了企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營成本,不符合現(xiàn)代行政理念?！敝芡姼彼鹃L也表示,約談的部分企業(yè)實際上已經(jīng)涉嫌實施價格操縱了。

執(zhí)法和解與約談體現(xiàn)的精神相同。目的都是督促企業(yè)盡早停止限制競爭的違法行為,更高效地維護市場競爭秩序。它們的共同目的都是要促進企業(yè)遵規(guī)守紀,開展公平競爭。但兩者也有一定的區(qū)別:第一,任務不同。發(fā)改委價格約談的核心任務是穩(wěn)定物價水平、規(guī)范市場價格秩序,這其中不僅僅是有關壟斷的價格行為,不包括其它違法的價格行為,執(zhí)法和解的任務是要以最小的成本實現(xiàn)經(jīng)濟的公平競爭,包括規(guī)制價格操縱的行為。第二,啟動機構和針對的事項不同。我國反壟斷執(zhí)行機構主要分為工商總局、國家發(fā)展改革委員會和商務部,其中國家工商總局負責受理關于壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位的案件,商務部負責審查跨國企業(yè)并購、經(jīng)營者集中的案件,而國家發(fā)改委負責查處價格壟斷行為。就監(jiān)管對象而言,商務部偏重外資,工商總局偏重民營經(jīng)濟,發(fā)改委則偏重國有企業(yè)。第三,對象不同。由于我國尚處在市場經(jīng)濟的初級階段,能夠有壟斷實力的企業(yè)并不十分多,主要有以下幾種,一是國有企業(yè)、外資企業(yè)和一些行業(yè)協(xié)會。

三、完善我國反壟斷執(zhí)法和解制度

1、明確執(zhí)法者身份,避免權力濫用

控權既是程序正義的要求也是追求效益和保障人權的要求。為了實現(xiàn)治理的民主化、規(guī)范化和法制化,必須通過嚴格規(guī)范的程序制度和操作對國家機關行使職權予以有效控制,防止公權力的濫用或怠用。執(zhí)法機關應該遵循職權收斂原則,充分尊重企業(yè)的自主定價權,不得隨意介入當事人爭論的事態(tài),還應受到相應的規(guī)則制約和運作監(jiān)督。因此要體現(xiàn)出糾正后的積極利益大于消極利益,要以社會公共利益為首要原則但也要保護經(jīng)營者的合法利益和市場秩序。在可口可樂和百事可樂漲價風波中,發(fā)改委因未能準確把握市場動態(tài)和企業(yè)運營狀況而冒然介入,就有政府干預市場之嫌,最終既未能保護消費者利益又未能實施有效管理,這也為我國反壟斷執(zhí)法機關日后的執(zhí)法工作有了一個提醒。

執(zhí)法者要對自已的身份有準確定位以切實維護公共利益。執(zhí)法者的公益代表者與協(xié)商者的雙重身份很可能會造就執(zhí)法者協(xié)商時的利益沖突,在無機制對此利益格局作出平衡時,和解制度會因“官商合作”對公共利益進行瓜分而淪為“暗箱作業(yè)”。這時程序的正當性在具體制度和操作方式中就應予體現(xiàn)。首先對執(zhí)法機關權力應加以規(guī)范,避免出現(xiàn)權力濫用,將執(zhí)法機關的權力邊界規(guī)定清楚,在逾越權力邊界時加以制裁救濟;其次要保護相對人和其他參加人的經(jīng)濟自由權、財產(chǎn)權、獲得救濟權,明確對侵犯相對人和其他參加人基本權利的保護措施、救濟途徑、條件、責任主體等,增加他們參與執(zhí)法過程的機會;最后要將執(zhí)法過程細化為多個可分的步驟,實現(xiàn)反壟斷執(zhí)法的有效性和規(guī)范性,規(guī)范性是基本前提,有效性是最高要求。

2、規(guī)范反壟斷執(zhí)法和解制度的適用范圍和條件

反壟斷執(zhí)法和解制度的適用前提是執(zhí)法機構已啟動調(diào)查程序,但尚未作出經(jīng)營者是否構成壟斷的判斷和決定。執(zhí)法機構僅對有證據(jù)顯示可能屬于反壟斷法所規(guī)定的壟斷行為進行調(diào)查,這里的涉嫌壟斷行為僅僅是預先判斷,是否構成壟斷或是否違法還需要進一步具體的調(diào)查分析,這個過程中不但要運用復雜的經(jīng)濟分析方法進行研究定性,而且即使已經(jīng)構成壟斷行為也可能因為政策而豁免。競爭者之間就固定價格、劃分市場、限制產(chǎn)量等核心卡特爾的協(xié)同安排,因其對消費者公共造成的利益侵害之甚,已很難得到補救,允許和解也與法律精神相悖,應明確排除。執(zhí)法機構應審慎立案、依照法律規(guī)定受理案件、逐步啟動和解程序,不能擅自擴大或縮小范圍條件,此時的雙方地位原本就極不對等,若無此類規(guī)定極易造成公權力的濫用使經(jīng)營者被迫妥協(xié),最終嚴重損害經(jīng)營者積極性,致使市場活力不足而阻礙競爭,或者間接成為經(jīng)營者競爭對手報復妨礙的工具,擾亂正常市場秩序。同時也要避免降低現(xiàn)有懲罰措施的威懾力導致鼓勵違法的現(xiàn)象出現(xiàn),因此該制度的適用須受到規(guī)制。

3、明確反壟斷執(zhí)法和解過程中各方的權利義務

執(zhí)法機關擁有對反壟斷法案件廣泛的調(diào)查權,可以要求被調(diào)查者報告其經(jīng)濟狀況,在企業(yè)正常營業(yè)時間內(nèi)查閱營業(yè)資料,有權申請并根據(jù)司法機關的命令搜查和扣押。發(fā)改委應正確剖析價格調(diào)整原因,商務部應客觀分析并購后的市場格局,執(zhí)法機關對其所知的商業(yè)秘密也負有保密義務,在調(diào)查過程中應減輕企業(yè)負擔,激勵企業(yè)健康擴張,促進企業(yè)有效充分的競爭。經(jīng)營者應在配合執(zhí)法機關調(diào)查的前提下,對涉及商業(yè)秘密的事項予以說明,對妨礙到其正常經(jīng)營活動的不合法不合理的活動提出異議,執(zhí)法機關應對此認真處理。執(zhí)法機關要求當事人提供信息的程序并非都是強制性的,被調(diào)查者也有陳述意見的權利、辯解的權利和拒絕配合的權利。

4、加強和解效力的確認與監(jiān)督

和解協(xié)議在執(zhí)法機構與被調(diào)查者之間達成即生效,程序法上的效力主要體現(xiàn)為中止正在進行的調(diào)查程序,而不是終止;實體法上的效力首先體現(xiàn)為確定力,即承諾生效后除非發(fā)現(xiàn)新的事實或證據(jù)經(jīng)營者不得推翻已經(jīng)合法有效成立的承諾。其次為羈束力,是協(xié)議生效后執(zhí)法機關原則上不得任意撤銷或變更該協(xié)議。如果被調(diào)查的經(jīng)營者履行了承諾,反壟斷執(zhí)法機構可以決定終止調(diào)查,若被調(diào)查的經(jīng)營者未履行承諾反壟斷執(zhí)法機構應當恢復調(diào)查。最后是執(zhí)行力,經(jīng)營者應停止侵害,消除影響,執(zhí)法機構應該中止調(diào)查。

將承諾的內(nèi)容公布,由相關主體評論并提出合理意見,執(zhí)法機關應廣泛接受來自社會各界和公眾的評論監(jiān)督。如果影響范圍較大,應當舉行聽證,執(zhí)法機構在參考各方意見后修改承諾的內(nèi)容,并再次進行公告。如果有違反承諾發(fā)生,則爭議最終可以通過行政訴訟解決。在未形成統(tǒng)一規(guī)定之前,若不考慮執(zhí)法效率和執(zhí)法人員的品質(zhì),調(diào)查程序的標準和判斷在一定程度上取決于長期的反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗,這就會容易產(chǎn)生錯誤執(zhí)法,監(jiān)督體系必不可少。在執(zhí)法和解制度監(jiān)督中需要更透明的運作監(jiān)督和更有預見性的政策引導監(jiān)督,監(jiān)督是維護市場公平效率的最后一道防線。

任何一種制度的形成都有其特定的社會文化和時代基礎,和解制度亦如此。當傳統(tǒng)的反壟斷執(zhí)法措施陷入困境時,必會尋求一種新的措施來擺脫這種困境。和解制度便由此產(chǎn)生。建立反壟斷執(zhí)法和解制度并不是推崇無原則、無依據(jù)、無視公共利益的和解,并不能無視法律的基本精神和立法目的,因為當前我國反壟斷法的實施正處于初始階段,其中的和解制度更是并未引起執(zhí)法者的重視,所以在實際操作中也不免出現(xiàn)漏洞缺陷,有諸多環(huán)節(jié)還沒有明確規(guī)定,許多行為的判定標準學術界也未達成一致看法,未有成熟意見,總之是有待完善。

[1]應松年.行政法學新論 [M].北京:中國方正出版社,2003.105 109.

[2]王炳.反壟斷非強制性執(zhí)法制度與實踐分析[M].北京:法律出版社,2010.78 40.

[3]王甲同.反壟斷執(zhí)法和解制度研究 [D].北京:中國政法大學,2010.

D996

A

1008-7508(2012)05-0117-03

2012-03-23

張郁 (1986～),山西介休人,蘭州大學法學碩士,研究方向:經(jīng)濟法競爭法。