何 靜

(南京農(nóng)業(yè)大學 工學院，江蘇 南京 210031)

偵查取證環(huán)節(jié)詢問被害人的程序規(guī)制
——基于新《刑事訴訟法》文本的解讀

何 靜

(南京農(nóng)業(yè)大學 工學院，江蘇 南京 210031)

強制詢問被害人是偵查機關較為倚重的一種偵查取證措施，對于偵查取證效率的提高大有裨益，也得到了刑事訴訟法律的認可從而具有合法性。不過，強制詢問潛藏著較大的侵權風險，可能對被害人的自由權、身體健康權、休息權以及生活安寧權構成妨害?，F(xiàn)行立法既未對任意詢問與強制詢問作合理區(qū)分，強制詢問可以任意啟動；另一方面，詢問被害人的操作規(guī)則較為粗陋，而且針對被害人的制裁與保護機制缺失，不利于被害人權利的保障，因此有必要作出針對性的改革。

偵查取證；詢問；被害人；程序規(guī)制

備受關注的《刑事訴訟法》修正已經(jīng)塵埃落定，雖然爭議仍在持續(xù)，但是理性地來看此次修訂，總體上將學界的研究成果融入了修正案之中，對于其中的諸多亮點我們毋庸置疑，特別是使“尊重和保障人權”入法更是贏得了普遍贊譽。但是，略感遺憾的是，修正案對于作為刑事訴訟當事人同時也是人權保障對象的被害人則關注不多，尤其是偵查取證過程中的被害人權利保護則基本維持了原來的規(guī)定，理論界的吁求未能得到立法機關的有效回應。

被害人既是訴訟當事人，也是一種證據(jù)的來源，被害人陳述更是控訴犯罪的有力證據(jù)，有可能直接證明案件事實或者提供破案線索，從而提高偵查破案的效率，因此，偵查人員對于被害人陳述比較重視，詢問被害人成為偵查機關普遍采用的取證措施。在我國刑事訴訟中，接受偵查人員的詢問是被害人的一種法定義務，強制詢問的合法化進一步保障了取證的效率。不過，強制詢問對于被害人的合法權利構成巨大的威脅，運作不當可能會產(chǎn)生極其嚴重的侵權后果。由此可見，強制詢問被害人面臨著取證效率與人權保障的價值沖突，取證效率與人權保障平衡兼顧當是最為理想的結果，而該目標能否實現(xiàn)的關鍵便在于如何規(guī)制強制詢問權的正當行使。對此問題理論界雖偶有關注，但是整體而言研究尚不夠深入，在新修訂的刑訴法中也未涉及，因此仍然有深入研究的必要。

一、詢問被害人的法定規(guī)則

被害人是直接遭受犯罪行為侵害的人，從證據(jù)的角度來看，被害人提供的證據(jù)有可能直接證明案件事實，或者為破案提供重大的證據(jù)線索。因此，詢問被害人成為重要的取證途徑，是大多數(shù)刑事案件中普遍采用的取證方式。

原來的《刑事訴訟法》對于詢問被害人的規(guī)則沒有專門規(guī)定，新修訂的《刑事訴訟法》維持了原來的規(guī)定，即偵查取證過程中詢問被害人適用詢問證人的規(guī)定。按照詢問證人的規(guī)則推斷，詢問被害人的法定規(guī)則主要包括以下幾個方面的內(nèi)容。

第一，詢問的時間和地點。關于詢問的時間，《刑事訴訟法》沒有規(guī)定，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第157條將詢問的時間限定為“及時詢問”，該條文規(guī)定：“人民檢察院在偵查過程中，應當及時詢問證人，并且告知證人履行作證的權利和義務?！币虼?，詢問被害人的時間法律并未限定。詢問被害人的地點規(guī)定得較為靈活，《刑事訴訟法》第122條規(guī)定：“偵查人員詢問證人，可以在現(xiàn)場進行，也可以到證人所在的單位、住處或者證人提出的地點進行，在必要的時候，可以通知證人到人民檢察院或者公安機關提供證言。”相對于原來的規(guī)定，此次修訂增加了“被害人提出的地點”。

第二，詢問被害人的步驟。首先應當問明被害人的基本情況以及與當事人的關系，告知被害人必須如實地陳述。然后由被害人就其感知的案件事實進行陳述，對于有疑問的內(nèi)容偵查人員可以提問由被害人回答。詢問的過程應當制作筆錄，并且交被害人核對，對于沒有閱讀能力的，應當向他宣讀。如果記載有遺漏或者差錯，被害人可以提出補正。被害人確認筆錄沒有錯誤后，應當簽名或者蓋章。

第三，詢問被害人的方法?！豆矙C關辦理刑事案件程序規(guī)定》第189條第2款規(guī)定：“偵查人員不得向證人、被害人泄露案情或者表示對案件的看法，嚴禁使用威脅、引誘和其他非法方法詢問證人、被害人”?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第160條則進一步將禁止采用的詢問方法擴大為“羈押、刑訊、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取證言”。如果同一案件中有數(shù)個被害人，為了避免被害人之間相互影響，詢問被害人應當個別進行。

二、偵查取證中強制詢問被害人與人權保障的沖突

盡管我國最近兩次修訂的《刑事訴訟法》均未將詢問被害人規(guī)定為一種強制性偵查取證措施，但是制度設計的字里行間仍然彰顯了其強制性，如《刑事訴訟法》第60條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務?！贝颂幍摹皞€人”當然包括被害人。由此可見，提供陳述不是被害人的權利而是其應盡的義務，如果偵查人員傳喚被害人提供陳述，被害人不得以任何借口拒絕。

立法之所以將作證界定為被害人的一種法定義務，具有其合理的理論基礎。雖然被害人放棄對于犯罪的追訴屬于其自由意志的范疇，不過，犯罪侵犯的不僅是被害人的個人權利，更是對社會公共利益的侵害。被害人作為社會成員中的一分子，應當承擔一定的社會責任，協(xié)助偵查機關查清案件事實，及時懲治犯罪，保障無辜便是被害人履行責任的方式。因此，基于公共利益的需要，被害人必須作證。如果被害人自覺予以配合，則不存在任何問題；假如被害人沒有正當理由拒絕作證，偵查機關理應可以強制詢問。由此可見，作為一種偵查取證的措施，強制詢問被害人具有一定的正當性。

為了保障被害人的權利，法律也明確列舉了詢問被害人時禁止采用的方法，不過“在我國司法實踐中，對證人甚至被害人使用暴力、威脅等方法取證的現(xiàn)象并不鮮見”[1]。因此，如果不能有效監(jiān)管偵查權，強制詢問極可能侵犯被害人的基本權利。具體而言，強制詢問被害人存在以下幾方面的侵權風險。

第一，限制被害人的自由權。以詢問證人為例，“強制詢問要求證人在一段時間內(nèi)在某一地點接受詢問，這是一種物質(zhì)強制，限制了證人的人身自由權，而國家偵控機關要求其如實回答問題的發(fā)問及不如實回答問題可能招致的對其不利的后果對證人而言則是一種精神強制，侵犯了其言論自由表達的權利”[2]。由于詢問被害人適用同樣的規(guī)則，因此強制詢問被害人同樣會限制被害人的自由。

第二，侵害被害人的健康權和休息權。如果偵查人員每次詢問的時間不受節(jié)制或者不間斷地連續(xù)詢問，承受較大精神壓力的被害人身心都會受到傷害。此外，假如偵查人員選擇不恰當?shù)臅r間，如夜間詢問被害人，會影響到被害人的休息?？梢?，被害人的身體健康權和休息權在接受詢問過程中均可能遭受侵害。

第三，影響被害人正常的生活與工作，侵犯其生活安寧權。根據(jù)法律規(guī)定，詢問被害人的地點原則上確定為被害人單位或者住處，假如偵查人員沒有節(jié)制地頻繁去這些場所詢問被害人，勢必對被害人正常的工作和生活造成不良影響。此外，原本司法實踐中被害人作證難的問題在一定范圍內(nèi)客觀存在，如果偵查人員經(jīng)常干擾被害人的工作、生活，還會招致被害人的反感，加劇其抵觸情緒，反倒影響取證的效率。

第四，被害人在接受詢問時可能遭受“二次侵害”。相對于證人而言，被害人在進入偵查程序之前已經(jīng)遭受過犯罪分子的侵害，如果在偵查取證過程中再次受到侵害，則屬于“二次被害”。此處的“二次”不僅指簡單的次數(shù)增加，在更深層的意義上指侵害程度和侵權范圍的實質(zhì)性增加與擴大。非法詢問證人最可能侵害的是證人的人身權、自由權，而對被害人的二次侵害除了前述權利之外，還可能侵害被害人的隱私權、名譽權，“其常常體現(xiàn)為對被害人的調(diào)查次數(shù)沒有限制，重復調(diào)查過多，不注意詢問環(huán)境，詢問方式粗暴，任意涉及被害人隱私，不注意對被害人隱私的保密等。這些行為使被害人在履行作證義務時蒙受精神上的損害”[3]。這一點是與詢問證人的明顯不同，也是應該格外引起注意的潛在風險。

此外，盡管法律嚴禁使用暴力、威脅等非法方法詢問被害人，但是與訊問犯罪嫌疑人一樣，各種非法詢問手段的內(nèi)涵也不確定，在實踐中可能會出現(xiàn)打擦邊球的現(xiàn)象。例如，媒體就曾曝光過偵查人員威脅被害人作證的案例。在北京大學學生陳偉強奸前女友繆某的案件中，繆某推翻先前陳述，多次向公安、檢察機關遞交情況說明，否認被強奸，結果被海淀警方以涉嫌偽證罪刑事拘留。在“經(jīng)過公安機關的教育和一晚上的反思”后，稱她以前寫的不是強奸的情況說明錯了，不是她的真實意思表示。“認錯”之后，繆某隨即被取保候?qū)廩4]。如果偵查人員違法采用威脅、引誘和欺騙性的詢問方式，可能會因此降低陳述的可靠性，甚至會產(chǎn)生虛假陳述，從而埋下錯案的隱患，其他無辜公民的基本權利也可能因此受到侵害。

三、偵查取證環(huán)節(jié)詢問被害人的立法缺失

面對取證效率與人權保障的沖突，我們必須作出權衡，最為理想的結果當是對兩者的平衡兼顧。基于此，在承認強制詢問合法性的基礎上，有必要通過立法規(guī)制強制詢問權的正當行使。綜觀現(xiàn)行立法，詢問被害人的法律規(guī)則存在明顯的缺陷。

第一，任意詢問與強制詢問未作合理區(qū)分。在我國法律上或者法學理論上都未將偵查行為區(qū)分為任意性偵查行為(措施)和強制性偵查行為(措施)，但客觀上存在著任意偵查與強制偵查之分。“強制偵查與任意偵查是根據(jù)偵查行為是否由相對人自愿配合為前提而對偵查行為所作的分類。任意偵查指不采用強制手段，不對相對人的生活權益強制性地造成損害，而由相對人自愿配合的偵查，如偵查機關經(jīng)過被搜查人同意對其人身或住所進行的搜查，經(jīng)嫌疑人和知情人同意后聽取其陳述或者對嫌疑人進行測謊試驗等。強制偵查是指為了收集或保全證據(jù)，查獲犯罪嫌疑人而通過強制方法對相對人進行的偵查”[5]。從本質(zhì)上來看，詢問被害人應該屬于任意偵查措施，只有在滿足特定條件的前提下，強制詢問才具備正當性，鑒于強制詢問可能引發(fā)的侵權風險，理論界普遍認為應當慎用強制詢問措施。由于現(xiàn)行立法并未對兩者作出區(qū)分，進而賦予了偵查人員直接進行強制詢問的權利，此種立法例明顯違背了比例原則。

第二，強制詢問可以任意啟動。即便立法并未區(qū)分任意詢問與強制詢問，如果能夠針對強制詢問設定完備的程序予以制約，也可以將強制詢問的侵權風險降至最低。遺憾的是，立法上恰恰缺乏這樣的程序規(guī)則。尤其是關于強制詢問的啟動，立法賦予偵查人員強制詢問的權力本無可厚非，但是卻并未規(guī)定相應的啟動條件，既未限制有權實施的主體，也未規(guī)定在實體和程序上應當滿足的要素，結果強制詢問的實施幾乎完全由偵查人員自由裁量。取證效率確實得到了保證，卻埋下了侵犯人權的隱患。

第三，詢問被害人的操作規(guī)則較為粗陋。首先，對詢問的時間立法未作限制，具體表現(xiàn)為：一方面沒有明示進行詢問的合適時間，偵查人員理論上可以隨時傳喚被害人提供證言，不必顧忌被害人休息與工作的需要；另一方面，每次詢問持續(xù)的時間在立法上也是空白。刑事訴訟法尚且限制了訊問犯罪嫌疑人每次持續(xù)的時間，盡管也很籠統(tǒng)，但是畢竟作出了規(guī)定，對于詢問被害人持續(xù)的時間則是空白。因此，偵查人員即使持續(xù)不間斷地展開“車輪大戰(zhàn)式”詢問也不違法。偵查人員為了取證，可以無所顧忌地反復多次詢問被害人案發(fā)經(jīng)過，尤其在性犯罪案件中，迫使被害人不斷回憶受害情節(jié)，對于被害人的精神造成巨大創(chuàng)傷。其次，關于詢問地點，立法雖然作出了規(guī)定卻歧見紛紜。六部委《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第17條規(guī)定：“刑事訴訟法第九十七條規(guī)定：偵查人員詢問證人，可以到證人的所在單位或者住處進行，在必要的時候，也可以通知證人到人民檢察院或者公安機關提供證言。偵查人員詢問證人，應當依照刑事訴訟法第九十七條的規(guī)定進行，不得另行指定其他地點?！痹撘?guī)定適用于詢問被害人時，限制了偵查人員隨意指定詢問地點的行為，有助于保障被害人的權利，其初衷無可置疑，問題是，如果被害人要求在規(guī)定之外的地點進行詢問，偵查機關應該如何處理？立法并未提供答案。再次，詢問被害人的手段簡單粗暴。典型表現(xiàn)即“警察、檢察官、法官對被害人的態(tài)度不友善，懷疑被害人對被害事實描述的真實性，威脅其與犯罪人和解以減少訟源，不顧及被害人心理而僅僅將其作為采證的對象”[6]，不尊重被害人的隱私，同樣會給被害人帶來巨大的精神傷害。

第四，缺乏對被害人無正當理由拒證的制裁與接受詢問前后的保護。盡管《刑事訴訟法》規(guī)定被害人有提供證據(jù)的義務，但是被害人可能愿意和犯罪嫌疑人私了，不愿提供證據(jù)，對此立法并未規(guī)定被害人需要承擔何種法律責任，這個問題原本與詢問證人時如出一轍，此次修法規(guī)定了“證人強制出庭”制度，雖然未必一定能夠解決證人出庭難的痼疾，最起碼還是值得期待的。相反，對于被害人無正當理由地拒絕作證仍然缺乏規(guī)制措施。除此之外，被害人在接受詢問中的權利保障明顯不足。法律上將被害人定位為承擔控訴職能的一方，追訴犯罪既是其主觀意愿，同時也是其法定的義務。同樣是履行法定義務，“我國刑訴法也規(guī)定詢問被害人適用詢問證人的程序，但法律卻未明確被害人提供陳述時，是否享受普通證人的權利與義務。這不僅不利于鼓勵被害人協(xié)助刑事司法，也不利于被害人人權的保障”[7]。例如，修訂后的《刑事訴訟法》第63條明確規(guī)定：“證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予補助?！弊C人作證有權獲得補償，被害人接受詢問則無此權利。當然，有人或許會說因為被害人屬于利益攸關方，作證也是維護其切身利益的需要，自然沒有理由索要補償。盡管從此角度或許可以解釋這一差異，那么給予證人特殊保護，被害人卻無法享有的規(guī)定則更加凸顯了兩者的區(qū)別?！缎淌略V訟法》第61條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全。對證人及近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰。”新增加的第62條更是明確了司法機關應當采取的具體保護措施種類。由此可見，在是否提供專門保護的問題上，立法也有“厚此薄彼”之嫌。

四、強化偵查取證環(huán)節(jié)詢問被害人程序規(guī)制的建議

上述分析表明，現(xiàn)行立法并不能有效規(guī)范強制詢問權的行使，無法消解強制詢問潛在的侵權風險。為了達致取證效率與保障人權的平衡兼顧，需要重構詢問被害人的程序規(guī)則。

第一，明確區(qū)分強制詢問與任意詢問。如上文所分析的那樣，基于保證取證效率的需要，強制詢問在法律上應該繼續(xù)保留。不過，立法中應該明確區(qū)分任意詢問和強制詢問兩種不同類型的詢問，并且將“任意詢問為前提，強制詢問為保障”設定為詢問被害人的基本原則。如果被害人無故不愿提供陳述，偵查機關可以采用強制手段強制詢問。但是對于強制詢問的手段立法上也應該明確規(guī)定，并且應該遵循法定的程序進行。如此改革之后，詢問被害人這種取證措施在內(nèi)部結構上層次更加分明，從整體上兼顧了取證效率與人權保障。

第二，從實體與程序兩方面規(guī)定強制詢問的啟動條件。從實體上來說，啟動強制詢問必須以任意詢問不足以使被害人作證為條件；程序上的條件即要求強制詢問的啟動應該履行審批手續(xù)，通過審批監(jiān)督其審慎行使，避免濫用強制詢問權。為嚴格控制強制詢問的實施，偵查人員在報請審批時有責任提供證據(jù)證明被害人無故拒不配合取證，并且該被害人的證言確實有助于查清案情。至于行使審批權的主體，最為理想的做法當是由中立的第三方審批，不過，考慮到取證的及時性要求以及現(xiàn)行司法體制，建議由上一級偵查機關審批較為合適。

第三，彌補詢問操作規(guī)則的不足。首先，我們認為，既然立法明確賦予偵查人員強制詢問的權力，當然有必要通過規(guī)則約束確保其正當行使，限定每次詢問持續(xù)的時間是其中重要的手段之一。因此，明確強制詢問持續(xù)的最長時間很有必要，鑒于被害人已經(jīng)遭受過犯罪侵害的事實，建議對其應當給予將每次詢問持續(xù)的時間限定為6小時，且考慮到被害人休息的需要，兩次詢問之間的間隔不得少于8小時。詢問時間原則上應該安排在白天，緊急情況下除外。其次，新法規(guī)定詢問被害人可以在其提出的地點進行，這被學界認為是此次修法的一大亮點。盡管立法采用的措辭是“可以”，我們認為，如果被害人提出在其他地點接受詢問，只要不會造成偵查取證工作的過分遲延，偵查機關應該滿足其要求。再次，規(guī)范詢問被害人的方法，禁止對被害人尤其是性犯罪被害人進行不當詢問?！安划斣儐柺侵笇τ诒缓θ耍捎脮斐善潆[私、名譽的毀損，或會造成其他權利損害的方式進行詢問，或者采用威脅、恐嚇等會造成被害人心理、精神上的不必要的負擔或傷害的方式進行詢問，或者采用重復詢問從而對被害人造成不必要的負擔的詢問方式等”[8]。如果偵查人員違反法律的規(guī)定采用禁止的方法詢問，被害人及其近親屬或訴訟代理人有權向該偵查機關負責人或上一級偵查機關提出控告。

第四，設置對被害人的制裁與保護機制。被害人有提供陳述的法定義務，為了確保其履行該義務，依據(jù)比例原則的要求，需要根據(jù)其陳述對于案情的重要程度配套相應的制裁措施，例如罰款、拘傳等措施。當然，同時還要為被害人保留針對制裁尋求救濟的權利。關于被害人的保護機制，主要落腳點在于對被害人及其親屬加強保護，打消其害怕遭受犯罪嫌疑人打擊報復的顧慮。對此，我們建議參照保護證人的規(guī)定，直接規(guī)定偵查機關對于提供證據(jù)的被害人承擔安全保障義務。退一步而言，我們認為，即使無需將保障被害人安全規(guī)定為司法機關的義務，明確賦予被害人在面臨侵害危險時申請司法機關保護的權利還是很有必要。總之，通過保護與制裁并舉的制度安排，可以最大限度地調(diào)動被害人作證的積極性，同時也保護好其合法權益。

[1]汪海燕.評關于非法證據(jù)排除的兩個“規(guī)定”[J].政法論壇,2011(1).

[2]何挺.偵查取證中強制詢問證人探析[J].中國刑事法雜志,2011(3).

[3]曾康.論不當司法下刑事被害人的“二次被害”[J].學術論壇,2004(1).

[4]黃秀麗.公權力作偽證：無人追究，無法追究[N].南方周末,2001-01-27.

[5]孫長永.偵查程序與人權[M].北京:中國方正出版社,2000:24.

[6]林宜民.犯罪被害人損害恢復之研究[J].司法研究年報，2000(9).

[7]孫孝福,蘭耀軍.被害人陳述之比較研究[J].法學論壇,2004(3).

[8]袁錦凡.論性犯罪被害人免受二次被害的權利[J].海南大學學報(人文社會科學版),2010(6).

[責任編輯孫景峰]

ProceduralRegulationaboutQuestioningavictimintheInvestigationandForensicslinks

HE Jing

(Nanjing Agricultural University,Nanjing 210031,China)

Compulsory questioning of a victim is more reliance an investigation and evidence collection measures to the investigating organ, hasing great benefit to the efficiency of investigation and evidence collection, has also been recognized by the criminal procedure law therefore has legitimacy. However , there is a greater risk of infringement, may prejudice the victim’s right of freedom , good health , rest and living peace. Current legislation is neither any reasonable distinction between forced and random asking, forced inquiry can be started freely; on the other hand, the operating rules of questioning a victim are relatively crude, and the sanctions and protection victims’ mechanisms is missing, not conducive to the victims’ rights protection, therefore it is necessary to make targeted reforms.

Investigation and Forensics；Questioning; victim; Procedural Regulation

D915.2

A

1000-2359(2012)05-0100-04

何靜(1979—)，男，安徽巢湖人，南京農(nóng)業(yè)大學工學院講師，法學博士，主要從事訴訟法學、司法制度研究。

司法部國家法治與法學理論研究項目(08SFB2029)

2012-03-01