楊 雄

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875)

證人出庭作證制度的立法發(fā)展與困境

楊 雄

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875)

2012年刑事訴訟法再修改，為解決證人出庭作證難，確立了關鍵證人出庭作證、強制作證、拒絕作證的處罰、證人補助(償)制度，完善了證人保護制度。但證人出庭作證制度立法指導思想的顧此失彼，司法機關對證人出庭作證在認識上的偏頗，以及配套制度的缺失，可能讓缺乏系統化和科學性的證人出庭作證制度在司法實踐中無法發(fā)揮效用，其立法意旨難以實現。在《修正案》的實踐中，我國應創(chuàng)造良好的制度環(huán)境、社會環(huán)境乃至政治環(huán)境，讓證人真正出現在法庭上，讓證人的當庭作證不再變成“審判秀”，而能對控訴、辯護和裁判都產生直接影響。

刑事訴訟法修正案;證人出庭作證;證人保護;證人補助(償)

證人是刑事訴訟中十分重要的訴訟參與人，證人證言是刑事訴訟中關鍵的證據之一。2012年刑事訴訟法再修改，為解決證人出庭作證難的問題，確立了關鍵證人出庭作證、強制作證、拒絕作證的處罰、證人補助(償)制度，完善了證人保護制度。這些制度旨在維系親情倫理的基礎上，讓關鍵證人(又稱重要證人)出庭作證，同時，從經濟上和安全上得到可靠的保障，實現證人的權利和義務相平衡，以便于法院查明案情、核實證據、正確處理案件。本文擬在分析《全國人大關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》(以下簡稱《修正案》)對證人出庭作證制度的立法發(fā)展基礎上，指出該制度本身的問題以及在實踐中可能面臨的挑戰(zhàn)。

一、出庭作證的證人范圍

(一)普通證人的出庭：查明案件事實抑或保障對質權

《修正案》在司法經驗積累的基礎上，將司法解釋中關于出庭作證的證人范圍規(guī)定，提升到立法層面。新增的《刑事訴訟法》第187條第1款規(guī)定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。”這一條款在法律上確立了我國的關鍵證人出庭作證的規(guī)則。毋庸置疑，關鍵證人出庭作證規(guī)則借鑒了世界各國立法的通例，回應了我國司法實踐的訴求。在《修正案》擴大簡易程序的適用范圍(將“被告人認罪案件”審理程序整合并入簡易程序之中)以及“當事人和解的公訴案件訴訟程序”、附條件不起訴制度法律化的背景下，合意與協商機制所帶來的對抗制的柔化，讓證人出庭作證的需求可能有所降低，關鍵證人出庭作證規(guī)則的出臺有其合理之處。但是，我國普通證人出庭作證范圍的科學性和可行性仍值得進一步考量。

第一，證人出庭作證的目的觀定位失誤。全國人大常委會副委員長王兆國對《修正案》(草案)所作的說明指出，“證人出庭作證，對于核實證據、查明案情、正確判決具有重要意義”[1]。實際上，證人出庭作證在實體上的目的是查明案件事實，在程序上的目的則是保障控辯雙方(尤其是被告方)的對質權，二者不可偏廢?！缎拚浮肺匆员Ｕ媳桓嫒说膶|權而以保障法院查明案件事實真相為出發(fā)點，來設定應當出庭作證的證人范圍，其結果必然是由法院主導證人出庭作證，而未將證人出庭作證視為控辯雙方(尤其是被告方)的一項基本權利，依據控辯雙方(尤其是被告方)的意志來決定證人是否出庭作證。

第二，《修正案》關于出庭作證的證人規(guī)定過于原則，缺乏可操作性?！缎淌略V訟法》第187條第1款中的“重大影響”“有異議”和“有必要”，在某種程度上給法院留下了過大的裁量權。法院可能以對“定罪量刑”沒有“重大影響”以及“沒有必要”等為借口，從法律上找到所謂的“依據”，拒絕控辯雙方(尤其是被告方)對證人出庭作證的申請。

第三，《修正案》只規(guī)定應當出庭作證的證人范圍，未規(guī)定可以不出庭作證的證人范圍。世界各國的立法大多都規(guī)定“不能”以及“不必要”出庭的證人無需出庭作證。“不必要”出庭的情形包括控辯雙方沒有爭議、對定罪量刑沒有重大影響，這些都可以從《刑事訴訟法》第187條第1款規(guī)定中推知。但是，《修正案》未明確“不能”出庭的證人范圍，具體包括證人在患有嚴重疾病、死亡或行動極為不便、證人不在境內而不便出庭作證、未成年證人，等等。

第四，在我國當前的司法環(huán)境下，檢察院、法院不希望證人出庭，被告方沒有充足的訴訟資源讓證人出庭，關鍵證人出庭作證的規(guī)則恐難真正落實。對于檢察院而言，在《修正案》依然沒有確立直接言詞原則和傳聞證據規(guī)則的情況下，控方的案卷筆錄能夠直接作為定案的根據。而且，法院對控方案卷筆錄的“高度認可”率以及實現良好的庭審效果、順利達到給被告人定罪的愿望，促使檢察院一般不會主動申請法庭通知證人出庭作證。對于法院來講，其對偵控方有著天然的親和力，更愿意信賴控方提供的筆錄。而且，法院為了節(jié)約司法成本，便利審判，不愿意通知證人出庭作證。對于被告方來說，尤其是辯護律師對證人出庭作證的申請一般會遭到法官無情的駁回，當然，也有些辯護律師因為擔心證人在法庭上陳述的證言與檢控方提交的證言不一致成為檢控方以“辯護人偽證罪、妨礙作證罪”迫害自己的借口，而怠于申請證人出庭作證。

(二)偵查人員的出庭：證人抑或非證人

盡管偵查人員對事實的感知時間、感知方式、感知內容相比大陸法系傳統證據理論中的普通證人有著諸多不同之處，偵查人員作證具有公務性、事后性、傾向性，但是，偵查人員對案件的實體法事實(包含定罪事實和量刑事實)以及程序法事實都可能作為證人作證[2]。

《修正案》有兩處涉及偵查人員出庭作證或說明情況。第一，警察作為目擊證人出庭作證。新增的《刑事訴訟法》第187條第2款規(guī)定，人民警察就其執(zhí)行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用關于一般證人出庭作證的規(guī)定。在司法實踐中，警察對執(zhí)行職務時目擊的犯罪情況，通常以破案記錄等偵查筆錄的方式來移送。這一條款明確了警察的目擊證人地位，旨在督促警察出庭作證，接受質詢。實際上，警察的這種目擊證人的地位和一般的目擊證人沒有差別，從節(jié)約立法資源的角度，刑事訴訟法根本沒有必要將其專門加以規(guī)定。第二，偵查人員出庭說明證據收集的合法性。新增的《刑事訴訟法》第57條第2款將《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》第7條從司法解釋提升到法律的層面，有利于提高該規(guī)定的權威性。但是，該條規(guī)定法院“可以”通知而不是“應當”通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況，而且，該規(guī)定將偵查人員出庭作證作為證明證據收集過程合法性的最后方法，并沒有排除偵查機關或者人員出具的“情況說明”在法庭上證明證據合法性的可能。此外，該條款相比《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》第7條有所區(qū)別的是，前者并未像后者一樣，明確證明證據合法性的偵查人員以“證人”身份出庭，這一立法的倒退所帶來的結果是：如果偵查人員不是證人身份出庭，在其拒不出庭的情況下，法院將不得對其強制到庭并施以相應的制裁措施。值得強調的是，不論針對目擊的犯罪情況作證，還是針對證據收集的合法性說明情況，在我國“偵查中心”的訴訟模式以及公安機關相對高于法院的組織體制之下，法院都沒有足夠的權威讓偵查人員真正出庭作證。

二、證人的安全和經濟保障

(一)證人保護

在刑訴法再修改之前，我國的《刑法》和《刑事訴訟法》對證人保護都有相關的規(guī)定，但是，二者在保護范圍上不盡一致，而且，側重于事后的懲罰，事前的保護不力；法條規(guī)定過于原則，缺少具體的保護措施和程序，可操作性不強?！蛾P于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》第16條第2款補充規(guī)定了證人在出庭時的保護措施。新增的《刑事訴訟法》第62條在原有的證人保護框架基礎上，將證人保護的范圍擴大到鑒定人、被害人及其近親屬，明確了幾類嚴重案件中的證人保護方法，賦予了證人、鑒定人、被害人及其近親屬申請保護的權利，規(guī)定了有關單位和個人配合證人保護的義務。當然，這一條款在制度邏輯和實踐適應性上依然存在諸多局限。

第一，證人保護的對象范圍狹窄。《刑事訴訟法》第61條明確規(guī)定，“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全”。這一規(guī)定適用于所有的刑事案件。但是，新增的《刑事訴訟法》第62條則將證人保護的具體手段局限于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件，那么，在其他案件中，公檢法可否參照《刑事訴訟法》第62條對這些特殊案件的相關規(guī)定，來保護證人及其近親屬的安全呢？我們認為，隨著我國證人保護制度的不斷健全，證人保護力量的逐步強化，應當將其適用于所有刑事案件。

第二，證人保護的手段有限。證人所面臨的威脅主要是作證之前的恐嚇和作證之后的打擊報復?！缎淌略V訟法》第62條所規(guī)定的五種手段無法對證人的人身、生活等方面在各個環(huán)節(jié)尤其是作證之后進行全面的保護，特別是該條的第(五)項兜底性的條款十分模糊。我們認為，法律或司法解釋應當擴充我國證人保護的具體方法，可以借鑒域外立法例，在我國增設改變證人的身份、工作(服務)或學習、居住地址、容貌等保護措施。

第三，證人保護的主體不明確?！缎拚浮分皇腔\統地規(guī)定公檢法都是證人保護的主體，并未區(qū)分證人保護的決定主體和執(zhí)行主體，在責任分配不明確的情況下，公檢法三機關可能互相推諉，使得證人得不到公檢法任何機關的保護。我們認為，立法應明確每種證人保護方法的責任主體?！缎淌略V訟法》第62條第(一)項“不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息”是公檢法三機關的義務；第(二)項“采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施”是法院的義務；第(三)項“禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬”和第(四)項“對人身和住宅采取專門性保護措施”則不是公檢法三機關都能勝任的任務，可能只有公安機關或者專門的證人保護機構才有能力擔當此任。

第四，證人保護的程序不完善?！缎拚浮穼ψC人保護的程序的這一規(guī)定過于原則：其一，申請證人保護的程序不明確。如果說按照分工負責的原則，證人或其近親屬在偵查、審查起訴和審判階段可以分別向公安機關、檢察院和法院提出保護的申請，那么，在判決生效之后，證人或者其近親屬又該向哪一機關提出申請呢？其二，證人保護的審查和裁決、社會支持程序付之闕如。這些立法的疏漏之處，都需要未來的司法解釋或者專門的《證人保護法》來加以填補。

第五，未對公安機關、檢察院因當庭改變證言而隨意追究證人偽證罪的行為，作出相應的制度安排。司法實踐中，當公安機關、檢察院基于追訴和打擊犯罪的需要而“威脅”“恐嚇”甚至“加害”證人時[3]，證人如何得到保護呢？《修正案》未像追究辯護人偽證罪一樣，對追訴證人的訴訟程序作出特殊的規(guī)定。

第六，缺少污點證人豁免制度的規(guī)定。對于污點證人，除了人身安全的保護之外，莫過于豁免罪刑上的保護了。在我國的一些賄賂犯罪、黑社會犯罪、毒品犯罪等特殊案件中，公安機關、檢察院往往與污點證人在私下簽訂君子協定，承諾豁免被追訴人的刑事責任。但是，由于我國目前沒有污點證人豁免的規(guī)定，公安機關、檢察院以污點證人為名濫用裁量權、單方撕毀豁免協議等現象屢見不鮮，這既不利于對特定犯罪的打擊力度，也無法有效保障污點證人的合法權益。

(二)證人的經濟補助(償)

為了調動證人出庭作證的積極性和主動性，彌補證人因為作證導致的經濟損失，《刑事訴訟法》第63條確立了證人的經濟補助制度(也稱為經濟補償制度)，該規(guī)定明確了證人補助的義務主體，界定了證人補助的費用范圍，并且要求同級政府予以保障，證人的工作單位予以協助。這一條款存在以下三方面的缺陷。

首先，證人的補助程序不完善。對于證人作證的費用，究竟由公檢法中的哪一機關來具體補助，證人如何申請補助，補助的數額按照何種標準進行計算，公檢法機關如何審查及處理，對于公檢法的處理決定不服，證人如何申請救濟，等等，這些關于證人補助的程序設置，均屬法律空白，亟待相關機關制定《證人補償法》或者實施細則予以完善。

其次，誤工費的補助規(guī)定不科學。證人作證是向國家盡義務，而且，證人作證也是一種勞動的體現，國家應當為證人支付相應的報酬。《修正案》要求證人的所在單位不得克扣或者變相克扣證人的工資、獎金及其他福利待遇。這一規(guī)定將國家應當給予的誤工損失費轉嫁給了證人的所在單位，不符合權利和義務相一致的原理。即使只就《修正案》關于誤工費補助規(guī)定的文本進行分析，其也存在如下兩個問題：其一，《修正案》未對沒有固定單位和沒有工作的證人作證的補助方法作出規(guī)定。我們認為，按照《修正案》的立法邏輯，法律也至少應當補充規(guī)定，提供勞務的證人作證，雇主不得克扣其工資等福利待遇。沒有工作的證人，國家應當支付相當于當地平均工資的報酬。其二，如果相關單位未遵守《刑事訴訟法》的規(guī)定，克扣或者變相克扣證人的工資、獎金及其他福利待遇，證人如何申請救濟呢？按照《修正案》的立法思路，未來應制定《證人補助法》或者實施細則規(guī)定相應的強制執(zhí)行措施。

最后，地方政府財政可能制約證人作證費用的補助。目前我國中西部許多地方的財政十分困難，一些地方甚至連司法人員的工資、差旅費和醫(yī)療費都報銷不了，證人出庭作證的費用更不可能保障[4]。即使我國有些地方政府財政能夠保障充足的司法經費，如果證人的補助經費由同級政府財政予以保障，這種“分級負責”的司法經費保障體制，可能讓司法機關受制于地方黨委和政府，勢必加劇司法的地方化。因此，我們認為，證人的補償費用應當由中央財政統一予以保障，撥付給各地方司法機關。

三、證人拒不出庭作證的法律后果

在某種程度上，《修正案》規(guī)定的證人保護和補助制度為證人出庭作證提供了動力，而強制證人出庭制度和對拒不出庭的證人的處罰制度則給證人施加了一定的壓力。

(一)實體后果：確立了對證人拒證行為的強制和制裁措施

修改后的《刑事訴訟法》第188條賦予了法院強制證人到庭作證的權力，并規(guī)定了例外情形，同時，明確了證人拒不出庭的制裁措施以及被處罰人的救濟權利。但是，該規(guī)定仍然存在粗疏和不合理之處。

第一，對于沒有正當理由不出庭作證的證人，法院是“可以”強制其到庭，而未規(guī)定“應當”強制其到庭。這就意味著，法院對于是否強制證人到庭，享有一定的裁量權，在我國法院不愿更多證人出庭的情況下，這種彈性的條款實際為法院不讓證人出庭提供了借口。

第二，未規(guī)定完整的親屬拒證特權。按照《修正案》的規(guī)定，法院強制證人到庭的例外人員包括“被告人的配偶、父母、子女”。對于這些至親的近親屬，《修正案》只是規(guī)定在審判階段不能強制其到庭，未規(guī)定在偵查和審查起訴階段，能否強制這些證人接受詢問。這一不周全的規(guī)定可能讓維系親情倫理關系的立法初衷最終落空。因為，偵控機關完全可以在審判之前強制這些至親的近親屬到庭，制作證人證言筆錄后移送給法院，在未排除這些證言的證據能力的情況下，法院也完全沒有必要強制這些親屬到庭作證。

第三，未明確法院強制證人到庭的手段。顯然，類似于民事訴訟，在刑事訴訟中對于證人強制到庭的手段是拘傳。但是，作為刑事強制措施的拘傳只能適用于未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，不能對證人適用。那么，法律必須明確規(guī)定，法院使用作為對妨礙訴訟秩序的處理手段的拘傳措施強制證人到庭。

第四，處罰證人的措施不完整?！缎拚浮分袑ψC人進行的訓誡，是我國司法實踐中常用的說服證人作證的手段之一，但它對證人的約束力并不強，能對證人起到威懾作用的僅有拘留措施。我國三大訴訟法對違反法庭秩序、妨礙訴訟秩序的行為，都設置有罰款和拘留兩種較為嚴厲的處罰手段。拒不出庭作證也是擾亂法庭秩序的行為之一，罰款理應成為處罰拒絕出庭作證的證人的手段之一，但未在《修正案》中加以明確。此外，對于拒不出庭作證情節(jié)較為惡劣的，《修正案》未規(guī)定追究刑事責任。以藐視法庭罪或拒絕作證罪對該行為予以定罪處罰，幾乎是世界各國的通例。

第五，未明確偵查人員拒絕出庭的法律責任。我國刑事訴訟法沒有明確偵查人員的“證人”地位，在我國現行公檢法三機關“分工負責、互相配合、互相制約”的司法體制之下，可以認為，立法者刻意回避了法院能否對拒不出庭的偵查人員適用強制出庭和拘留等處罰措施的問題。

(二)程序后果：缺少拒不出庭作證的證人書面證言無效的規(guī)定

究竟如何才能督促司法機關申請或者決定通知證人出庭作證或者強制證人到庭作證呢？我們認為，法律上必須設置證人拒不出庭作證的程序性法律后果，即除非例外，庭前的證人證言筆錄不能作為定案根據。這一程序性法律后果不是針對證人而是針對司法機關違反法定程序的制裁機制，它既是對侵犯被告人對質權的司法機關的懲罰，也是對被侵權的被告人的救濟。只有規(guī)定拒不出庭作證的證人庭前的證言筆錄不能作為定案的根據，才能解決司法機關不想讓證人出庭作證的問題，防止證人和司法機關在不出庭問題上達成默契，犧牲被告人的對質權。但是，遺憾的是，《修正案》并未規(guī)定證人拒不出庭作證的這一程序性法律后果，這無疑在整個證人出庭作證制度的背后安裝了一枚定時炸彈，它可能讓所有圍繞證人出庭而設置的訴訟機制在實踐中失靈。

結語

《修正案》中的證人出庭作證制度在自身邏輯上存在不周延，缺少健全的案卷移送制度、辯護制度和人證調查制度相配套。證人出庭作證制度和其他訴訟制度和程序一樣都徘徊在理想與現實之間，在借鑒西方的證人保護、證人補助、強制證人出庭等制度的同時，不顧我國“人情社會”的特點、“以和為貴”的傳統文化以及經濟發(fā)展不平衡、社會控制能力較弱的現狀，根深蒂固的職權主義法律傳統和公檢法之間配合高于制約的司法體制，勢必可能會使所有變法的努力大打折扣甚至付諸東流。所以，在《修正案》的實踐中，我國應創(chuàng)造良好的制度環(huán)境、社會環(huán)境乃至政治環(huán)境，讓證人真正出現在法庭上，讓證人的當庭作證不再變成“審判秀”，而能對控訴、辯護和裁判都產生直接影響。

[1]王兆國.關于《中華人民共和國刑事訴訟法修正案草案》的說明[N].檢察日報,2012-03-09.

[2]汪建成,楊雄.警察作證制度的理論推演與實證分析[J].政法論壇,2003(4).

[3]陳瑞華.法治視野下的證人保護[J].法學,2002(3).

[4]胡云騰.證人出庭作證難及其解決思路[J].環(huán)球法律評論,2006(5).

[責任編輯孫景峰]

OntheLegislativeDevelopmentandDilemmaoftheSystemofWitnessPresentingatCourt

YANG Xiong

(Beijing Normal University,Beijing 100875,China)

In order to overcome the dfficulty in witness’s testification at court ,Amendment to the Criminal Procedure Law of the People?s Republic of China established the system on the key witness appearing at court,the compellability of witness to testify at court,the sanction of the absense of witness , witness economic compensation and perfected the witness protection system.Legislators hope these systems can help the judicial organs to find the truth,verify evidence and deal with the criminal cases correctly.However, because the legislation of guiding ideology is wrong,the idea of judicial organs on witness’s testification at court is biased and there is no other systems matching with them,the unsystematized and unscientific system of witness presenting at court cannot be put into effect in judicial practices.

amendment to the criminal procedure law;the system of witness presenting at court;witness protection;witness economic eompensation

DF713

A

1000-2359(2012)05-0095-05

楊雄(1979-)，男，湖北隨州人，北京師范大學刑事法律科學研究院副教授,法學博士，主要從事刑事訴訟法、證據法學研究。

教育部人文社會科學研究一般項目(07JA820013)

2012-04-04