李國(guó)紅

（蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州215002）

試論我國(guó)審前準(zhǔn)備程序的合理化設(shè)置

李國(guó)紅

（蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州215002）

我國(guó)《民事訴訟法》第十二章第二節(jié)“審理前的準(zhǔn)備”簡(jiǎn)略地規(guī)定了民事訴訟庭審前的準(zhǔn)備程序，與西方國(guó)家審前準(zhǔn)備程序的模式相比較，我國(guó)的審前準(zhǔn)備不具備獨(dú)立的程序價(jià)值，因而在實(shí)踐中顯露出了種種弊端。在《民事訴訟法修正案（草案）》中，對(duì)該審前準(zhǔn)備程序作了比較大的修改，使其初步具備了程序上的意義，這是民事訴訟法的一大進(jìn)步。但是，仍然有一些不足之處有待改進(jìn)。

民事訴訟；審前準(zhǔn)備程序；修正案草案

審前準(zhǔn)備程序是指法院受理案件后直至開庭審理前，為保證庭審的順利進(jìn)行，法院在當(dāng)事人的參與下所進(jìn)行的一系列準(zhǔn)備活動(dòng)。[1]內(nèi)容包括：送達(dá)訴訟文書、告知訴訟權(quán)利義務(wù)、審核訴訟材料、調(diào)查收集證據(jù)、交換證據(jù)、追加當(dāng)事人、法院調(diào)解、當(dāng)事人和解以及鑒定、證據(jù)保全等等。

一、西方國(guó)家民事審前準(zhǔn)備程序模式概述

民事審前準(zhǔn)備程序始于英美法系國(guó)家，不僅在英美法系的民商事審判中占有重要的地位，而且受到大陸法系國(guó)家的重視。

（一）美國(guó)模式

美國(guó)作為英美法系的代表，審前準(zhǔn)備程序的產(chǎn)生與其所奉行的當(dāng)事人主義審判模式密切相關(guān)，其特點(diǎn)是當(dāng)事人積極參與證據(jù)的收集和爭(zhēng)點(diǎn)的形成，法官中立，不介入其中。在聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則制定和實(shí)施之前，美國(guó)一直采用“訴答程序”（pleading）作為其準(zhǔn)備程序的基本內(nèi)容；1938年之后，這個(gè)程序被簡(jiǎn)化成當(dāng)事人彼此之間請(qǐng)求或主張的相互“告知”（notice）程序。作為準(zhǔn)備程序內(nèi)容的爭(zhēng)點(diǎn)的形成以及證據(jù)的整理等則由“發(fā)現(xiàn)程序”（discovery）和“審理前會(huì)議”（pretrial conference)完成。所謂發(fā)現(xiàn)程序，是指當(dāng)事人從對(duì)方或者第三者調(diào)查和收集證據(jù)的一種程序，目的是為了保證當(dāng)事人（包括律師）履行舉證責(zé)任。審理前會(huì)議即“庭前會(huì)議”，是指法庭可以命令舉行一次或多次會(huì)議，就案件的實(shí)體和程序方面的問題進(jìn)行討論的準(zhǔn)備活動(dòng)，包括審核訴訟材料、固定爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù)等等。

（二）德國(guó)模式

德國(guó)作為大陸法系的代表，審前準(zhǔn)備程序的產(chǎn)生與其所奉行的法官職權(quán)主義審判模式有很大的關(guān)系，其特點(diǎn)是要求法官積極介入和參與，強(qiáng)調(diào)法官的組織和指揮作用。德國(guó)在很長(zhǎng)一段時(shí)間里采取“直接開庭”的模式，即不經(jīng)準(zhǔn)備馬上開庭，法官一邊審理，一邊確定爭(zhēng)點(diǎn)，一邊收集證據(jù)，直到案件能夠作出判決為止。1976年修訂民訴法后，審理過程分為審理前的準(zhǔn)備和開庭審理的集中言詞辯論兩個(gè)階段。法官會(huì)就當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)、證據(jù)以及主要期日等事項(xiàng)作出決定，當(dāng)事人在開庭審理之前沒有提出的證據(jù)和主張將發(fā)生失權(quán)的效果。

二、我國(guó)民事訴訟審前準(zhǔn)備程序之現(xiàn)狀

我國(guó)的“審理前的準(zhǔn)備”在司法實(shí)踐中的做法有兩種：（1）“先定后審”型，也就是所謂法官超職權(quán)型，即不區(qū)分審前程序和開庭審理，法官包攬了調(diào)查取證、詢問調(diào)解的所有職能，在開庭審理前已經(jīng)對(duì)案件作出了判斷，庭審基本上“走過場(chǎng)”；（2）“一步到庭”型，即弱化甚至取消審理前的準(zhǔn)備而直接開庭。審判方式從法官“糾問式”變?yōu)閮稍臁皩?duì)席辯論”，法官居中裁判，但庭審過程中常常因當(dāng)事人的證據(jù)突襲而造成多次開庭，致使訴訟效率低下，當(dāng)事人的訴累增加。[2]目前，我國(guó)的審前程序設(shè)計(jì)還存在著許多弊端。

（一）目的不明確，缺乏獨(dú)立的審前準(zhǔn)備程序

事實(shí)上，我國(guó)并無(wú)真正意義上的審前準(zhǔn)備程序，雖然《民事訴訟法》規(guī)定了“審理前的準(zhǔn)備”，但其目的只是為庭審做準(zhǔn)備，工具性價(jià)值成為唯一的追求，該程序本應(yīng)具有的化解糾紛和分流訟源的功能受到了極大的限制。西方各國(guó)對(duì)審前程序的立法目的及實(shí)務(wù)上的操作，使得原本處于邊緣狀態(tài)的一種前置訴訟架構(gòu)正逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)槟軌驔Q定或排斥普通庭審程序的一套相對(duì)獨(dú)立的體系。在英美法系國(guó)家，“審前”這個(gè)詞已經(jīng)不再是審判的前奏，它被設(shè)定為一個(gè)無(wú)須審判即可結(jié)束案件的途徑和程序。[3]

（二）缺乏有效的訴答程序制約機(jī)制

在美國(guó)和德國(guó)，如果被告在法定期限內(nèi)沒有提交答辯，則產(chǎn)生答辯失權(quán)的效果，法院可以依據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求作出缺席判決。我國(guó)的民訴法卻將答辯視為被告的訴訟權(quán)利而非義務(wù)，被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理，對(duì)被告違反答辯義務(wù)而產(chǎn)生的法律后果未作任何規(guī)定。因此，在民事審判中缺乏有效的約束被告的答辯義務(wù)機(jī)制。

（三）主體單一，缺乏當(dāng)事人的互動(dòng)參與

審前準(zhǔn)備程序的主體與訴訟模式有直接關(guān)系：在職權(quán)主義訴訟模式下，法官是整個(gè)程序的推動(dòng)者，是程序主體；在當(dāng)事人主義訴訟模式下，程序主體是當(dāng)事人，法官處于消極中立的地位。我國(guó)的民事訴訟模式是超職權(quán)主義模式，法官包攬調(diào)查取證，當(dāng)事人在事實(shí)調(diào)查中僅起輔助的作用。法院指揮和控制著整個(gè)審前活動(dòng)的內(nèi)容、方式和范圍，法院實(shí)際上是審前準(zhǔn)備的唯一主體。

（四）審前程序功能單一，無(wú)法促成當(dāng)事人和解

在英美國(guó)家，民事訴訟程序以和解方式結(jié)案的高達(dá)90%以上。因?yàn)橥ㄟ^交換證據(jù)，當(dāng)事人能夠知己知彼，對(duì)自己的優(yōu)勢(shì)、劣勢(shì)做出客觀判斷，較為清晰地預(yù)測(cè)訴訟結(jié)果，判斷官司打下去對(duì)自己有利還是不利，此時(shí)的和解對(duì)當(dāng)事人來說是十分明智的。我國(guó)的審前程序卻無(wú)法發(fā)揮當(dāng)事人之間控辯交鋒的功能，難以促成當(dāng)事人之間的和解。

三、我國(guó)民事審前程序之完善

（一）《民事訴訟法修正案（草案）》的亮點(diǎn)

全國(guó)人大于2011年10月29日公布的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法修正案（草案）》，對(duì)民事訴訟相關(guān)程序進(jìn)行了修改，這是20年來我國(guó)民事訴訟法首次較大規(guī)模的修改。其中，有關(guān)審前準(zhǔn)備的修改，借鑒了西方國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，在科學(xué)配置司法資源、提高訴訟效率方面有很大的進(jìn)步。

1.增加先行調(diào)解的規(guī)定?！安钜稽c(diǎn)的調(diào)解也勝過完善的訴訟”，[4]這句西方法諺是對(duì)調(diào)解和訴訟關(guān)系的生動(dòng)描寫。在多元化的訴訟糾紛解決機(jī)制中，調(diào)解是審前程序的重要內(nèi)容之一。

2.完善開庭前準(zhǔn)備程序。修正案草案第28條在我國(guó)審判實(shí)踐的基礎(chǔ)上，借鑒了國(guó)外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，增加了如下規(guī)定：在開庭前準(zhǔn)備程序中針對(duì)不同情形分別處理：一是對(duì)當(dāng)事人之間沒有爭(zhēng)議的，并且可以適用督促程序的，轉(zhuǎn)入督促程序；二是對(duì)當(dāng)事人之間爭(zhēng)議不大的，采用調(diào)解、和解等方式及時(shí)解決糾紛；三是依據(jù)案件的性質(zhì)，確定適用簡(jiǎn)易程序或者普通程序；四是需要開庭審理的案件，要求當(dāng)事人交換證據(jù)，明確爭(zhēng)點(diǎn)。草案的這一修改,能夠改變目前一元的訴訟糾紛解決機(jī)制，實(shí)現(xiàn)消化案件、緩解法院辦案壓力的立法目的。通過對(duì)案件適當(dāng)分流，即時(shí)解決一部分案件；再通過調(diào)解、和解等糾紛解決機(jī)制，過濾掉一部分案件；對(duì)最終進(jìn)入審判程序的案件，明確并固定爭(zhēng)議焦點(diǎn)和證據(jù)交換。當(dāng)事人在開庭前提交并交換證據(jù)，是防止證據(jù)突襲，平等保護(hù)當(dāng)事人雙方利益的有效手段，通過審前準(zhǔn)備，區(qū)分雙方當(dāng)事人之間有爭(zhēng)議和無(wú)爭(zhēng)議的問題，使?fàn)廃c(diǎn)凸顯并固定下來，在開庭時(shí)就可以圍繞爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行辯論和審理，有利于提高審判效率和質(zhì)量。

3.促使當(dāng)事人積極提供證據(jù)。針對(duì)有的當(dāng)事人在訴訟活動(dòng)中不及時(shí)提交證據(jù)，人為拖延訴訟的情況，修正案草案第10條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張應(yīng)當(dāng)及時(shí)提供證據(jù)。未及時(shí)提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由。理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形予以訓(xùn)誡、罰款、賠償拖延訴訟造成的損失、不予采納該證據(jù)。證據(jù)在民事訴訟中的重要性不言而喻，此次民訴法修正案對(duì)當(dāng)事人舉證制度的完善，最大的變化是明確了當(dāng)事人不及時(shí)舉證所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。

（二）不足之處及其改進(jìn)建議

1.建立由助審法官擔(dān)任的審前程序法官制。關(guān)于準(zhǔn)備程序中的主持法官，在修正案意見稿中存在著三種不同的意見：一是建議設(shè)置專門的準(zhǔn)備法官；二是應(yīng)由庭審法官主持，理由是由庭審法官主持無(wú)礙于實(shí)現(xiàn)最低限度的公正；三是準(zhǔn)備程序應(yīng)由法官或法官助理主持為宜。從理論上講，為了避免先入為主，庭審法官和準(zhǔn)備法官應(yīng)該分開，但是為了不使訴訟過于拖沓、延遲，準(zhǔn)備程序的主持法官中應(yīng)有一人參加到之后進(jìn)行的審判活動(dòng)中去。考慮到審判實(shí)踐，借鑒美國(guó)模式的助理法官任主導(dǎo)的審前程序法官制比較妥當(dāng)。遺憾的是，此次修正案并沒有對(duì)此作出明確的規(guī)定。

2.設(shè)置庭前會(huì)議制度。由于我國(guó)沒有實(shí)行強(qiáng)制律師代理制度，以及當(dāng)事人訴訟素質(zhì)較低，為了防止當(dāng)事人濫用審前活動(dòng)而引起訴訟拖延，法官可在開庭審理前，根據(jù)案件情況召開由雙方當(dāng)事人及代理律師參加的審前會(huì)議，進(jìn)行證據(jù)開示，詢問控辯雙方，固定爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù)，這將大大縮減審理時(shí)間和開庭次數(shù)，有利于庭審的順利進(jìn)行。

3.建立強(qiáng)制答辯義務(wù)制度。由于我國(guó)將被告的答辯權(quán)視為一項(xiàng)權(quán)利而非義務(wù)，《民訴法修正案（草案）》應(yīng)該明確規(guī)定被告有強(qiáng)制答辯的義務(wù)，不答辯則會(huì)使其某些訴訟權(quán)利產(chǎn)生失權(quán)的效果。例如，可以借鑒美國(guó)的不應(yīng)訴判決制度，即對(duì)于被告不應(yīng)訴、不答辯的，法官可以直接按原告的訴訟請(qǐng)求作出判決，并且該判決只可異議不可上訴。

[1]李浩.民事訴訟法學(xué)[M].北京:法律出版社,2011.

[2]齊樹潔,李輝東.中國(guó)、美國(guó)、德國(guó)民事審前程序比較研究[A].比較民事訴訟法國(guó)際研討會(huì)論文集[C].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2004.

[3][美]史蒂文·蘇本,瑪格瑞特·伍.美國(guó)民事訴訟的真諦：從歷史、文化、實(shí)務(wù)的視角[M].蔡彥敏,徐卉譯.北京:法律出版社,2002.

[4][美]E·博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2004.

D915

A

1673―2391(2012)09―0124―02

2012—06—20

李國(guó)紅，女，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院。

【責(zé)任編校：陶 范】