蔡立東 田 堯 嚴(yán)佳維

(吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長春 130012;上海市第一中級人民法院，上海 200336)

論業(yè)主撤銷權(quán)的行使
——以上海法院的司法實踐為參照

蔡立東 田 堯 嚴(yán)佳維

(吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長春 130012;上海市第一中級人民法院，上海 200336)

業(yè)主撤銷權(quán)屬于形成訴權(quán)，需通過撤銷權(quán)訴訟行使。應(yīng)按照區(qū)分權(quán)利享有和權(quán)利行使的思路，以誠實信用為判準(zhǔn)，厘定業(yè)主撤銷權(quán)的行使資格，據(jù)此得對業(yè)主大會或業(yè)委會決定提起撤銷權(quán)訴訟的業(yè)主應(yīng)限為:參與表決并明確表示異議的業(yè)主，主動不參與表決、但未根據(jù)業(yè)主大會議事規(guī)則計為非異議票的業(yè)主，被動不能參與表決的業(yè)主。司法解釋確定的1年業(yè)主撤銷權(quán)除斥期間失于過長，應(yīng)比照《公司法》關(guān)于股東撤銷權(quán)除斥期間的規(guī)定，將其縮短為60日，自決定作出之日起算。在業(yè)主大會或業(yè)委會決定僅具有形成瑕疵場合，若該形成瑕疵不影響決定的內(nèi)容，應(yīng)賦予法官是否駁回業(yè)主撤銷請求的自由裁量權(quán)。

業(yè)主撤銷權(quán);訴訟主體;除斥期間;裁量駁回

隨著我國住房制度改革的深入，特別是《物業(yè)管理條例》和《物權(quán)法》的實施，業(yè)主大會和業(yè)主委員會(以下簡稱“業(yè)委會”)這類業(yè)主自治組織已經(jīng)成為推動物業(yè)管理機制運行的基本載體。截止2009年底，上海市符合成立業(yè)主大會條件的8557個住宅小區(qū)中有7155個組建了業(yè)委會。①陳余泓:《眾說紛紜業(yè)委會》，《上海人大》2010年第9期。由于業(yè)主②《物業(yè)管理條例》將“業(yè)主”界定為“房屋的所有權(quán)人”。《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋》)第1條則進(jìn)一步將“業(yè)主”擴張解釋為:“依法登記取得或者根據(jù)物權(quán)法第二章第三節(jié)規(guī)定取得建筑物專有部分所有權(quán)的人”和“基于與建設(shè)單位之間的商品房買賣民事法律行為，已經(jīng)合法占有建筑物專有部分，但尚未依法辦理所有權(quán)登記的人”。物權(quán)法意義上的業(yè)主僅限于房屋的法律或事實所有權(quán)人，而不包括承租人、借用人和居住權(quán)人、典權(quán)人以及我國香港地區(qū)規(guī)定的“已登記承按人”等其他物業(yè)使用人。無法解除與其他業(yè)主對物業(yè)管理區(qū)域(小區(qū))內(nèi)共有部分的共有關(guān)系，業(yè)主撤銷權(quán)作為業(yè)主對實體或程序不合法的業(yè)主大會或業(yè)委會決定申請法院予以撤銷的權(quán)利，就成為平衡業(yè)主與業(yè)主大會或業(yè)委會關(guān)系的主要機制。該撤銷權(quán)屬于形成訴權(quán)，業(yè)主主張撤銷業(yè)主大會或業(yè)委會決定均需通過訴訟方式為之。業(yè)主撤銷權(quán)的行使和業(yè)主撤銷權(quán)訴訟的提起是一枚硬幣的兩面，業(yè)主撤銷權(quán)訴訟構(gòu)成了分析業(yè)主撤銷權(quán)行使的基本場域。近年來，業(yè)主與業(yè)主大會、業(yè)委會之間的矛盾日益凸顯，業(yè)主撤銷權(quán)糾紛也逐漸增多。以上海市為例，全市各基層法院2008年受理的業(yè)主撤銷權(quán)訴訟總數(shù)為7件，2009年為8件，2010年則激增至25件，2011年亦達(dá)到21件。此類案件不僅數(shù)量增長趨勢明顯，而且受案法院已擴展至上海市17個基層法院中的12個。業(yè)主大會或業(yè)委會決定是將物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)多數(shù)業(yè)主的意思吸收為單一團(tuán)體意思的機制，決定一旦形成，就對全體業(yè)主產(chǎn)生法律效力，并以該決定有效為前提形成后續(xù)法律關(guān)系，牽涉諸多利害關(guān)系人。決定的撤銷可能破壞多方面的法律關(guān)系，尤其會對信賴決定的善意第三人利益造成損害，破壞第三人對決定效力的合理信賴，危害交易安全和法律秩序的穩(wěn)定。因此，撤銷權(quán)主體的設(shè)定及撤銷權(quán)的行使需要考慮團(tuán)體法上的諸多問題。此外，還要考慮撤銷決定可能產(chǎn)生的高昂機會成本，畢竟業(yè)主大會或業(yè)委會決定的形成需要各當(dāng)事方大量的人力、財力、精力、時間投入，部分業(yè)主也可能利用撤銷權(quán)實施圖謀私利的機會主義行為。因此，必須合理設(shè)計規(guī)范撤銷權(quán)行使的機制，保證其運作一如其目的，實現(xiàn)業(yè)主之個體權(quán)利和物業(yè)管理區(qū)域全體業(yè)主之共同利益的動態(tài)平衡。《物權(quán)法》、《物業(yè)管理條例》等相關(guān)法律、法規(guī)對業(yè)主撤銷權(quán)行使的規(guī)定有失籠統(tǒng)，本文擬以團(tuán)體法秩序的展開邏輯為理論資源，針對上海法院審理業(yè)主撤銷權(quán)訴訟過程中遇到的現(xiàn)實問題，著眼于解釋論的視角，厘定業(yè)主撤銷權(quán)的行使資格(即業(yè)主撤銷權(quán)訴訟的原告資格)，并借鑒域外立法例，從立法論的視角，檢討司法機關(guān)確定的業(yè)主撤銷權(quán)除斥期間的利弊得失，提出相應(yīng)的改進(jìn)意見。在此基礎(chǔ)上，探討建立裁量駁回機制的可行性，以期有益于我國業(yè)主撤銷權(quán)制度的完善。

一、業(yè)主撤銷權(quán)的行使資格

現(xiàn)代民法區(qū)分權(quán)利享有和權(quán)利行使?；诖?，防止業(yè)主撤銷權(quán)給物業(yè)管理法律秩序造成不必要的沖擊，有兩條基本的進(jìn)路，其一為限縮可能享有該權(quán)利的主體范圍，剝奪某些業(yè)主的撤銷權(quán)主體資格，這些業(yè)主非屬權(quán)利主體，自無行使權(quán)利的可能;其二為強化對該權(quán)利行使的規(guī)范，盡可能地使主體更為理性地行使該權(quán)利，減少對該權(quán)利的濫用乃至惡用。此時主體本有撤銷權(quán)，但其權(quán)利行使因法定事由受到限制，而不能達(dá)其目的，該法定事由是否存在應(yīng)訴諸個案的具體情勢。一般而言，直接剝奪主體的撤銷權(quán)較之于限制其撤銷權(quán)的行使，不可避免地造成法律適用的僵化，從而不適當(dāng)?shù)叵拗茦I(yè)主提起撤銷權(quán)訴訟的可能，壓縮法律適用的彈性、抑制法官自由裁量權(quán)的運作、降低法律的應(yīng)變能力。

須注意的是，限制業(yè)主撤銷權(quán)行使的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于不得以違背誠實信用的方式行使權(quán)利，①奚曉明主編:《最高人民法院建筑物區(qū)分所有權(quán)、物業(yè)服務(wù)司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第180頁。但誠實信用從來都是規(guī)范權(quán)利行使的法理，并無確定權(quán)利有無的效力。誠實信用不能否認(rèn)權(quán)利的存在，只能限制權(quán)利的行使或使既存的權(quán)利失效。②王澤鑒:《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第557—559頁。權(quán)利的有無與權(quán)利得否有效行使是兩個完全不同的問題，無權(quán)提起撤銷權(quán)之訴，可能系因撤銷權(quán)不得有效行使所致，而不能想當(dāng)然地理解為該類業(yè)主不享有撤銷權(quán)。無論如何不應(yīng)把業(yè)主不能有效達(dá)到?jīng)Q定撤銷之訴目的的原因一律理解為其不享有撤銷權(quán)，進(jìn)而反推于其不能有效行使撤銷權(quán)場合，業(yè)主均不是撤銷權(quán)主體，把撤銷權(quán)受到限制或權(quán)利主體放棄撤銷權(quán)的情形混同為業(yè)主非屬撤銷權(quán)主體的情形。

《物權(quán)法》第78條規(guī)定:“業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出的決定侵害業(yè)主合法權(quán)益的，受侵害的業(yè)主可以請求人民法院予以撤銷?！痹诮忉屨摰囊饬x上，凡業(yè)主皆為業(yè)主大會或業(yè)委會決定的撤銷權(quán)主體，立法未從限制業(yè)主之權(quán)利主體資格的角度切入防范撤銷權(quán)的濫用，這種取向應(yīng)予堅持。因此，強化對撤銷權(quán)行使的規(guī)制必然成為而且應(yīng)該成為立法規(guī)范業(yè)主撤銷權(quán)的重點。業(yè)主作為物權(quán)法意義上的撤銷權(quán)主體，是否具備有效行使權(quán)利的資格，能否提起撤銷權(quán)訴訟，應(yīng)根據(jù)業(yè)主在業(yè)主大會或業(yè)委會決定過程中的實際參與情況，予以不同考量。

(一)物業(yè)的取得時間與業(yè)主撤銷權(quán)的行使

由于業(yè)主大會或業(yè)委會決定的作出與決議撤銷權(quán)的行使并非同時進(jìn)行，考量業(yè)主之撤銷權(quán)訴訟原告資格的首要問題是:是否存在限制決定作出后取得業(yè)主資格之撤銷權(quán)行使的法定事由。

圍繞業(yè)主撤銷權(quán)行使資格是否以業(yè)主大會或業(yè)委會決定形成之時具有業(yè)主資格為必要條件，形成了對立的主張。其一為“決定形成當(dāng)時所有規(guī)則”，即撤銷權(quán)訴訟原告主體資格以決議形成時具有業(yè)主資格為必要條件，決定形成當(dāng)時未取得業(yè)主資格者不能行使撤銷權(quán);其二為撤銷權(quán)訴訟原告主體資格不以“決定形成當(dāng)時所有”物業(yè)為必要。雖然業(yè)主加入物業(yè)管理區(qū)域可以被解釋為對業(yè)主規(guī)約及業(yè)主大會或業(yè)委會決定的默認(rèn)，但只有在充分知情的前提下，該加入行為才應(yīng)被視為對決定程序及其內(nèi)容的贊成。在解釋論的意義上，本文認(rèn)為，《物權(quán)法》采后一見解。其正當(dāng)性基礎(chǔ)在于:第一，現(xiàn)有業(yè)主對業(yè)主大會或業(yè)委會決定瑕疵均有利害關(guān)系。決定的瑕疵直接危及的不僅是業(yè)主的個人權(quán)利，撤銷之訴是通過恢復(fù)業(yè)主大會或業(yè)委會意思形成的公正性及合法性，來維持物業(yè)管理區(qū)域組織的健全性的制度。不能以決定作出時當(dāng)事人不具有業(yè)主資格，根本就談不上對其權(quán)利的侵害，該當(dāng)事人對決定瑕疵也就不具有訴訟利益為由，否認(rèn)該類業(yè)主的撤銷權(quán)行使主體資格。第二，對于決定形成后自開發(fā)商購買物業(yè)、取得業(yè)主資格者，通常其對于不知決定存在可得撤銷之事由善意且無過失，也就是該類業(yè)主非基于自身過錯致其無法知悉爭訟業(yè)主大會或業(yè)委會決定本身或其瑕疵的存在，其撤銷權(quán)行使不應(yīng)受到不適當(dāng)?shù)南拗啤＂傧?反，基于誠實信用的法理，僅在該業(yè)主明知業(yè)主大會或業(yè)委會決定存在得撤銷的瑕疵場合，該加入行為應(yīng)解釋為該類業(yè)主以自己的行為放棄撤銷權(quán)。第三，對于決定形成后自其他業(yè)主購得物業(yè)、取得業(yè)主資格者，當(dāng)前手(出讓物業(yè)的業(yè)主)在業(yè)主大會或業(yè)委會決定之時具備業(yè)主資格，且享有決定撤銷權(quán)，基于權(quán)利不因物業(yè)轉(zhuǎn)讓而消滅的原理，則受讓物業(yè)的業(yè)主在除斥期間內(nèi)，亦可提起決定撤銷之訴。

(二)未出席業(yè)主大會或業(yè)委會之業(yè)主撤銷權(quán)的行使

這里所指的未出席業(yè)主大會或業(yè)委會之業(yè)主不包括決定形成之后取得物業(yè)之業(yè)主，因此，未出席業(yè)主大會或業(yè)委會的業(yè)主均已在開會前取得業(yè)主資格，不存在是否為撤銷權(quán)主體的問題，只存在業(yè)主撤銷權(quán)能否被限制行使或其是否放棄撤銷權(quán)的問題。業(yè)主未出席業(yè)主大會或業(yè)委會，不參與表決，有主動不參與和被動不能參與兩種情形之分。主動不參與是指業(yè)主收到業(yè)主大會或業(yè)委會經(jīng)合法程序送達(dá)的開會通知或意見征詢表后主動放棄表決;被動不能參與則是指或因業(yè)主大會和業(yè)委會送達(dá)程序存在瑕疵，導(dǎo)致業(yè)主未及時收到開會通知或征詢表，或是因業(yè)主收到會議通知，但被不當(dāng)拒絕因而未能出席。

就被動不能參與情形而言，由于通知是業(yè)主決定是否參加業(yè)主大會或業(yè)委會的重要前提，未受合法通知的業(yè)主由于對業(yè)主大會或業(yè)委會決定并不知情而喪失了參加會議行使業(yè)主權(quán)利的可能，也絕對不應(yīng)被解釋為放棄權(quán)利，所以未受合法通知的業(yè)主應(yīng)可以有效行使撤銷權(quán)當(dāng)無異議。同理，由于被不當(dāng)拒絕參加業(yè)主大會或業(yè)委會，業(yè)主權(quán)利受到的侵害是不容置疑的，因此，在此種情形下亦不具有限制撤銷權(quán)行使的正當(dāng)性基礎(chǔ)。由此，問題將集中于已經(jīng)受通知而主動不參與的業(yè)主能否作為提訴主體，其撤銷權(quán)行使應(yīng)否被限制。對此，形成了兩種對立的主張?！跋拗普f”認(rèn)為，業(yè)主主動放棄投票表決的權(quán)利，其撤銷權(quán)應(yīng)受到限制;“非限制說”則認(rèn)為，業(yè)主未出席業(yè)主大會，其對于自身參與權(quán)、表決權(quán)的放棄并不等同于對業(yè)主大會或業(yè)委會決定的程序和內(nèi)容的認(rèn)同，其行使撤銷權(quán)不存在前后矛盾地行使權(quán)利的問題。②張朝陽:《業(yè)主撤銷權(quán)糾紛審理中的若干法律問題》，《人民司法》2011年第1期。

對此，本文贊同“非限制說”。首先，業(yè)主放棄參會不等于認(rèn)同業(yè)主大會或業(yè)委會決議程序和內(nèi)容，已經(jīng)受通知而自動放棄參會不構(gòu)成限制撤銷權(quán)行使的理由。限制業(yè)主行使撤銷權(quán)的法理在于依據(jù)誠實信用原則，不能允許業(yè)主任意反復(fù)。但任何業(yè)主包括未出席業(yè)主大會或業(yè)委會的業(yè)主都可以合理期待業(yè)主大會或業(yè)委會按照法律、法規(guī)和業(yè)主規(guī)約規(guī)定之程序運作，亦可合理期待決定之內(nèi)容符合法律、法規(guī)和業(yè)主規(guī)約的規(guī)定。業(yè)主未出席業(yè)主大會或業(yè)委會，其對于自身參與權(quán)、表決權(quán)的放棄并不剝奪其對業(yè)主大會或業(yè)委會適當(dāng)運營的合理期待，并不等同于對決定程序和內(nèi)容的認(rèn)同。因此，受通知而放棄出席的業(yè)主并未以其行為放棄撤銷權(quán)，其行使撤銷權(quán)不存在前后矛盾地行使權(quán)利的問題。其次，放棄參會之業(yè)主對于撤銷權(quán)訴訟有訴訟利益。作為團(tuán)體法上的法律行為，業(yè)主大會或業(yè)委會決定一經(jīng)作出即對包括缺席業(yè)主在內(nèi)的業(yè)主產(chǎn)生拘束力，業(yè)主未參與決定，但決定的內(nèi)容仍對其產(chǎn)生直接或間接的影響，而并非與其全無關(guān)系，因此，自動放棄出席業(yè)主大會或業(yè)委會的業(yè)主對決定的瑕疵具有利害關(guān)系，也不存在以自己的行為放棄撤銷權(quán)的問題，其撤銷權(quán)行使不應(yīng)因此受到限制。對此，意大利民法的立法例值得贊同?！兑獯罄穹ǖ洹返?137條第3款規(guī)定:“撤銷決議的訴訟應(yīng)當(dāng)自決議通過之日起30日內(nèi)提起，期限屆滿后提起的撤銷之訴無效。對于缺席的共有人，該期限自獲悉決議通過之日起開始計算?！睋?jù)此，任何對業(yè)主大會或業(yè)委會決定持異議的業(yè)主均有權(quán)提起撤銷之訴，撤銷之訴的原告非特指在業(yè)主大會或業(yè)委會上明確表達(dá)過異議的業(yè)主，還應(yīng)包括未參與表決但事后對決定持有異議的業(yè)主。

(三)未當(dāng)場表示異議之出席業(yè)主的撤銷權(quán)主體資格

業(yè)主參與表決，并對業(yè)主大會或業(yè)委會決定投反對票，其有權(quán)行使撤銷權(quán)向無異議?；谡\實信用原則，限制贊成決定之業(yè)主的原告資格也已達(dá)成共識。如《意大利民法典》第1137條第2款規(guī)定:“對違反法律規(guī)定或者共有規(guī)則的大會決議，任何持不同意見的共有人均可以向司法機構(gòu)提起訴訟?！蔽覈栋拈T地區(qū)民法典》第1351條則規(guī)定:“下列之人，對大會之某項非有效之決議，均具有提出爭辯之正當(dāng)性:a)任何未就該決議投贊成票之分層建筑物所有人……”問題在于:是否明確引入業(yè)主異議制度，否定未投票或投棄權(quán)票等未當(dāng)場對業(yè)主大會或業(yè)委會決定表示異議業(yè)主的撤銷權(quán)行使資格。

本文認(rèn)為，對于未當(dāng)場表示異議之于業(yè)主撤銷權(quán)行使的意義不能一概而論。一般而言，基于誠實信用的考慮，投贊成票的業(yè)主不得出爾反爾，矛盾地行使權(quán)利，破壞他人的正當(dāng)信賴，任意行使撤銷權(quán)，撤銷其同意的表示，提起決議撤銷之訴。但是不能因此斷言，基于誠實信用的法理，未當(dāng)場表示異議的業(yè)主一律不得行使決議撤銷權(quán)。從我國《澳門地區(qū)民法典》第1351條可以解釋出，在澳門地區(qū)，投棄權(quán)票的業(yè)主可以行使業(yè)主撤銷權(quán)。這里，有必要仔細(xì)分析未表示異議形成的過程和原因，其理由在于:決定撤銷權(quán)的成立事由為召集程序、表決方式或者決定內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)或者業(yè)主規(guī)約。即撤銷權(quán)的對象既包括具有形成瑕疵的決定，也涵蓋了內(nèi)容瑕疵的決定。即使對于決定的形成瑕疵，如非業(yè)主或非業(yè)主代理人出席業(yè)主大會并參加決定，出席的業(yè)主亦難以當(dāng)場識別，更何況內(nèi)容瑕疵。業(yè)主未當(dāng)場表示異議的，并不表示明確放棄對存有瑕疵的決定行使撤銷權(quán)，他人也沒有理由形成其對存在瑕疵之決定放棄撤銷權(quán)的信賴。

對于業(yè)主未當(dāng)場表示異議的行為，應(yīng)分析其形成原因，定其效力。一般而言，對于決定的形成瑕疵，尤其對于程序上的瑕疵，由于存在明確的判準(zhǔn)，出席會議之業(yè)主易于察覺，對此未表示異議之出席業(yè)主，他人有合理理由形成該業(yè)主放棄因決定存在形成瑕疵而生之撤銷權(quán)的信賴，基于誠實信用原則，該業(yè)主事后無權(quán)以決定存在形成瑕疵為由，行使撤銷權(quán)，提起撤銷之訴。而對于存在內(nèi)容瑕疵的決議，由于決定內(nèi)容是否違反法律、法規(guī)和業(yè)主規(guī)約非屬涇渭分明之事，即使出席業(yè)主未表示異議，他人也沒有理由形成該業(yè)主放棄就決議主張撤銷權(quán)的信賴。對業(yè)主大會或業(yè)委會決議等團(tuán)體法上的行為的同意具有很多不同的表現(xiàn)形式，如名義上的同意、混合利益沖突的同意、被脅迫的同意、無可奈何的同意等。在這些同意的表現(xiàn)形式中，很多情況下的同意并非出于業(yè)主的真實意愿?？傊?，決定的瑕疵類型以及業(yè)主未對存在瑕疵之決定表示異議的原因較為復(fù)雜，由此他人因業(yè)主未當(dāng)場表示異議而對該業(yè)主之行為形成的合理信賴亦不能一概而論。因此，本文贊成以誠實信用原則規(guī)范撤銷權(quán)的行使，對于未當(dāng)場表示異議的業(yè)主在何種場合喪失撤銷權(quán)，應(yīng)由法官根據(jù)決定瑕疵的類型、他人對該業(yè)主之行為可能形成的合理信賴等因素，基于對誠實信用的理解確定。比如，在我國物業(yè)管理實踐中，基于政府職能部門提供的示范文本，就“業(yè)主大會表決形式”，絕大多數(shù)物業(yè)管理區(qū)域的《業(yè)主大會議事規(guī)則》都規(guī)定“已送達(dá)的表決票，業(yè)主在規(guī)定的時間內(nèi)不反饋意見或者不提出同意、反對、棄權(quán)意見的，視為同意(或反對、或多數(shù)意見)”。在采取書面征求意見形式召開業(yè)主大會場合，征詢表上一般也都會特別附注該條規(guī)定。此規(guī)定構(gòu)成對主動不參與表決的業(yè)主行使撤銷權(quán)的限制，當(dāng)這類業(yè)主的表決意見根據(jù)議事規(guī)則被計為非異議票時，其事后不得行使業(yè)主撤銷權(quán)。

二、業(yè)主撤銷權(quán)的除斥期間

《建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋》第12條規(guī)定，業(yè)主應(yīng)當(dāng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出決定之日起1年內(nèi)行使撤銷權(quán)。因此，司法實踐中，作為形成權(quán)的業(yè)主撤銷權(quán)的除斥期間為“1年”。該除斥期間是司法機關(guān)基于“既可以督促受侵害的業(yè)主及時行使權(quán)利，也有利于盡量維護(hù)業(yè)主共同生活秩序的穩(wěn)定”的功能期待，參照《合同法》有關(guān)債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定設(shè)定的。①奚曉明主編:《最高人民法院建筑物區(qū)分所有權(quán)、物業(yè)服務(wù)司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第14頁。司法機關(guān)的立場，無論是關(guān)于除斥期間的具體期限及起算點，還是確定該期限的正當(dāng)性考量均大有商榷的余地。

首先，司法機關(guān)的立場存在比附失當(dāng)?shù)膯栴}。作為業(yè)主撤銷權(quán)的標(biāo)的，業(yè)主大會或業(yè)委會決定是團(tuán)體法上的法律行為，“并不調(diào)整參與制定決議人們個人之間的關(guān)系，而是旨在構(gòu)筑他們共同的權(quán)利領(lǐng)域或他們所代表的法人權(quán)利領(lǐng)域”。②［德］卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》(下)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第443頁。而作為債權(quán)人撤銷權(quán)的標(biāo)的，債務(wù)人放棄到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為則屬于個人法上的行為。業(yè)主大會或業(yè)委會決定存在瑕疵，要求劃一地決定其法律效果，否則決定在部分人的法律關(guān)系上有效，在其他人的法律關(guān)系上無效，則會導(dǎo)致團(tuán)體法上法律關(guān)系的混亂，無法維系團(tuán)體的內(nèi)部秩序?；诖朔N劃一性的要求，撤銷權(quán)訴訟的判決具有對世效力，因此，撤銷權(quán)的行使具有極強的外部性，不僅關(guān)涉權(quán)利行使者的利益，而且會對其他業(yè)主的利益產(chǎn)生直接的影響。而通過訴訟撤銷債務(wù)人放棄到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，僅會牽涉?zhèn)鶆?wù)人與受讓人之間法律關(guān)系的穩(wěn)定性，訴訟結(jié)果也談不上對世效力的問題。兩種撤銷權(quán)標(biāo)的性質(zhì)的不同決定了對其行使應(yīng)有不同的規(guī)制策略，尤其不應(yīng)適用相同的除斥期間。比照債權(quán)人撤銷權(quán)的除斥期間，設(shè)計業(yè)主撤銷權(quán)的除斥期間，存在明顯失當(dāng)之處。1年的除斥期間將會使諸多當(dāng)事方的利益長期受制于某個當(dāng)事方的個人選擇，處于不確定的狀態(tài)，實應(yīng)謹(jǐn)慎檢討。司法機關(guān)對于業(yè)主撤銷權(quán)除斥期間的厘定，在性質(zhì)上屬于法律解釋，“在多種字義上可能的解釋之中，應(yīng)優(yōu)先考量有助于維持該規(guī)定與其他規(guī)定——事理上的一致性者”。③［德］卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003版，第204－205頁?，F(xiàn)行法中，與業(yè)主撤銷權(quán)最相類似的是股東撤銷權(quán)。因此，股東撤銷權(quán)而不是債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)制策略，應(yīng)當(dāng)成為設(shè)計業(yè)主撤銷權(quán)制度的首要參照。

其次，比較法的考察表明，業(yè)主撤銷權(quán)的除斥期間也沒有超過60日的先例。綜觀其他國家和地區(qū)的立法，《意大利民法典》規(guī)定，撤銷決議訴訟應(yīng)自決議通過之日起30日內(nèi)提起?！兜聡≌袡?quán)與長期居住權(quán)法》規(guī)定，請求對住宅所有權(quán)人的決議的有效性作出裁判的申請只能在自作出決議起一個月內(nèi)提出，但是決議違反一項法律規(guī)定、而對該規(guī)定的遵守不能有效放棄的除外。《法國住宅分層所有權(quán)法》規(guī)定，建筑物區(qū)分所有權(quán)人必須在收到?jīng)Q議通知之日起2個月內(nèi)提出異議之訴。我國《澳門地區(qū)民法典》規(guī)定，在未經(jīng)召集之會議上通過而導(dǎo)致決議無效的，只可在決議通過之日起兩年內(nèi)提出爭辯;就可撤銷之決議只可在其通過之日起六十日內(nèi)提出爭辯?？梢?，除斥期間不超過60日，且自決定作出之日這一抽象標(biāo)準(zhǔn)起算構(gòu)成了先發(fā)國家和地區(qū)立法規(guī)范撤銷權(quán)行使的公共選擇。這些立基于通過業(yè)主自治管理物業(yè)的先行實踐和對業(yè)主撤銷權(quán)及其標(biāo)的性質(zhì)之理性認(rèn)識而選擇的有效制度安排，構(gòu)成了完善我國相關(guān)立法的重要智力資源，應(yīng)該引起我們充分的重視和理性的對待。

第三，從業(yè)主撤銷權(quán)運行的實際狀況看，1年的業(yè)主撤銷權(quán)除斥期間也明顯過長。實踐中，撤銷權(quán)的1年除斥期間的運行實效與司法機關(guān)所加載的“既可以督促受侵害的業(yè)主及時行使權(quán)利，也有利于盡量維護(hù)業(yè)主共同生活秩序的穩(wěn)定”之功能預(yù)期顯然南轅北轍，不利于督促業(yè)主及時運用法律機制維護(hù)自身合法權(quán)益。實際的情況是，在挑戰(zhàn)業(yè)主大會或業(yè)委會決定的合法性場合，1年的撤銷權(quán)除斥期間似乎是在激勵業(yè)主首先不是選擇行使法律賦予的撤銷權(quán)，而是從居委會到區(qū)政府再到市政府，從街道房管辦到區(qū)房地局再到市房地局，一級一級信訪。在確定決定是否合法有效的問題上，任何行政機關(guān)都不如司法機關(guān)專業(yè)、權(quán)威，往往是糾紛轉(zhuǎn)了一大圈最終還是要訴諸司法程序裁決。這樣的糾紛成訟后，案件審理將面臨巨大挑戰(zhàn)，不僅導(dǎo)致司法資源的浪費，而且會影響裁決的公信力。原因在于要通過司法程序確定決定實體或程序是否違法，不可避免地要涉及到舉證責(zé)任問題。目前，業(yè)主撤銷權(quán)訴訟中，當(dāng)事人雙方普遍存在一定的舉證困難。對原告業(yè)主而言，困難在于大多數(shù)書面證據(jù)均保存在被告業(yè)委會或第三人物業(yè)公司手中，業(yè)主個體的舉證能力處于相對的劣勢。對被告業(yè)委會而言，舉證困難在于證據(jù)材料的保存上，業(yè)委會通常不會對相關(guān)決定材料施行嚴(yán)格的歸檔保管制度，尤其在業(yè)主撤銷權(quán)除斥期間較長的情況下，往往因為時過境遷，導(dǎo)致相關(guān)證據(jù)毀損滅失。在審判實踐中，征詢單霉變毀損導(dǎo)致字跡無法辨別或材料丟棄導(dǎo)致無法查證的情形屢見不鮮。事實上，絕大多數(shù)業(yè)主都看重物業(yè)管理秩序的穩(wěn)定性，希望或盡快確認(rèn)決定合法有效而使之繼續(xù)施行，或盡快撤銷決定以便業(yè)主大會或業(yè)委會重新作出決定，歸根結(jié)底就是期待物業(yè)管理區(qū)域盡快地恢復(fù)正常的生活秩序。

可以想象，當(dāng)業(yè)主大會或業(yè)委會決定已經(jīng)在物業(yè)管理區(qū)域執(zhí)行近一年之久，又有業(yè)主有權(quán)行使撤銷權(quán)提起訴訟主張撤銷該決議，物業(yè)管理秩序會陷入何等的混亂狀況。因此，盡管我國并未建立完善的業(yè)主大會或業(yè)委會決定效力瑕疵制度，能否通過司法程序確認(rèn)業(yè)主大會或業(yè)委會決定不存在或無效尚存疑問，①根據(jù)《民事案件案由規(guī)定》，目前法院受理的案件，并不存在籠統(tǒng)的業(yè)主大會或業(yè)委會決定效力確認(rèn)糾紛，而僅有業(yè)主撤銷權(quán)糾紛。因此，業(yè)主主張確認(rèn)業(yè)主大會或業(yè)委會決定不存在或無效必然存在無法立案的問題，更不用說對其進(jìn)行實體審理了。但由于存在通過行政撤銷業(yè)主大會或業(yè)委會決定的管道，②《物業(yè)管理條例》第19條第2款規(guī)定:“業(yè)主大會、業(yè)主委員會作出的決定違反法律、法規(guī)的，物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門或者街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府，應(yīng)當(dāng)責(zé)令限期改正或者撤銷其決定，并通告全體業(yè)主?！睒I(yè)主撤銷權(quán)的除斥期間不宜過長，應(yīng)比照《公司法》關(guān)于股東撤銷權(quán)除斥期間的規(guī)定，將業(yè)主撤銷權(quán)的除斥期間縮短至60日。且基于劃一性地決定團(tuán)體法上法律行為效力的要求，除斥期間應(yīng)采用抽象的、不因人而異的起算點，也就是除斥期間的起算點不能是具體的、依存于個人特殊情勢的。③如果考慮到投資型業(yè)主等長期不在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)居住的業(yè)主，除斥期間“自業(yè)主知道或者應(yīng)當(dāng)知道業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出決定之日起算”的問題將更為明顯。具體言之，業(yè)主撤銷權(quán)除斥期間應(yīng)自業(yè)主大會或業(yè)委會決定作出之日而非業(yè)主知道或者應(yīng)當(dāng)知道業(yè)主大會或者業(yè)委會作出決定之日起算。

三、業(yè)主撤銷請求的裁量駁回

對于與業(yè)主撤銷權(quán)訴訟功能等值的股東大會決議撤銷權(quán)訴訟，④股東會決議撤銷之訴是通過恢復(fù)股東會意思形成的公正性和合法性來維持公司組織健全性的制度。［韓］李哲松:《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第417頁。公司法上有裁量駁回制度。⑤《日本公司法典》第831條第2款、《韓國商法典》第379條。本文認(rèn)為，有必要在業(yè)主撤銷權(quán)訴訟中引入這一制度，當(dāng)作為撤銷權(quán)人的業(yè)主向法院提起撤銷之訴時，法院可以權(quán)衡決定瑕疵與決定所生之利弊，在瑕疵事由不嚴(yán)重并且不影響決定內(nèi)容時，依職權(quán)駁回撤銷請求。裁量駁回制度適用的前提是即使足以導(dǎo)致業(yè)主大會或業(yè)委會決定被撤銷的瑕疵存在、法院本應(yīng)依法作出撤銷決定判決，但在瑕疵的存在并未影響決議的實質(zhì)內(nèi)容場合，法院享有是否駁回原告訴請的自由裁量權(quán)。

由于導(dǎo)致決定撤銷的瑕疵具有原則上可以依除斥期間的經(jīng)過而自動被治愈的特征，裁量駁回制度對我們的拷問是:業(yè)主大會或業(yè)委會決定僅存在形成瑕疵場合，并不必然地導(dǎo)致決定結(jié)果的不公正和對業(yè)主權(quán)利的損害，當(dāng)業(yè)主大會或業(yè)委會召集程序或決議方法違法對決定內(nèi)容明顯無任何實質(zhì)影響時，換言之，即使業(yè)主大會或業(yè)委會決定的形成不存在該類瑕疵，其內(nèi)容也將并無二致，是否有必要吹毛求疵地撤銷決定，使得業(yè)主大會或業(yè)委會即使追求同一決定結(jié)果，也需另行啟動決定程序。例如，召集程序中遺漏了個別業(yè)主的會議通知構(gòu)成召集程序瑕疵，但事實上該業(yè)主是否參會都不會影響決定的作出，此時作出撤銷判決無異于要求業(yè)主大會或業(yè)委會無意義地再次舉行會議，同時也是對司法資源的無端浪費，這構(gòu)成了立法上引入裁量駁回制度的肇因。在我國應(yīng)否引入裁量駁回制度問題上，自立法論的角度，本文持肯定性立場。首先，裁量駁回制度因應(yīng)了法律的效率訴求。該制度的引入能減少因撤銷決定而產(chǎn)生的爭議解決成本以及因決定撤銷而可能給業(yè)主及相關(guān)各方帶來的附帶成本。其次，引入裁量駁回制度不會衍生妨礙撤銷權(quán)制度功能的問題。第一，裁量駁回是法院對于撤銷之訴的實體性判決。法院行使自由裁量權(quán)，在業(yè)主大會或業(yè)委會決定存在足以導(dǎo)致提訴人撤銷權(quán)有效行使的要件場合，裁量駁回原告的訴訟請求，是對爭訟進(jìn)行實體審理后，作出的關(guān)于案件的實體性判決，并非僅是法院對撤銷之訴的程序性處理。也就是該判決是在訴訟程序充分展開、爭訟雙方充分舉證和發(fā)表意見后法官作出判斷的結(jié)果。第二，法院作出裁量駁回判決必須滿足嚴(yán)格的前置條件。法院在裁量駁回業(yè)主撤銷請求之時，必須同時滿足兩個條件:一是決定僅具有形成瑕疵，即只是召集程序或決定方法違反了法律或業(yè)主規(guī)約;二是此種瑕疵顯著輕微，且沒有對決定內(nèi)容帶來影響。同時，可以在舉證責(zé)任分配問題上，要求業(yè)主大會或業(yè)委會對決定的形成瑕疵未影響決定內(nèi)容承擔(dān)舉證責(zé)任。綜上所述，盡管程序具有獨立的價值，但無論如何當(dāng)相對于實體時，任何程序性的制度安排都是為了保障實體結(jié)果的正當(dāng)性，而不是相反。如果程序的展開無益于、甚至可能有害于其所服務(wù)的實體目標(biāo)時，限制程序的展開則勢所必然。在業(yè)主大會或業(yè)委會決定僅存在形成瑕疵而無內(nèi)容瑕疵的場合，通過裁量駁回制度，賦予法官駁回訴訟請求的裁量權(quán)具有正當(dāng)性。再次，引入裁量駁回制度也符合司法機關(guān)對業(yè)主撤銷權(quán)訴訟的政策取向。2010年，上海市受理業(yè)主撤銷權(quán)訴訟最多的兩個區(qū)分別是長寧區(qū)(10起)和閔行區(qū)(8起)。在兩區(qū)法院審理的18起案件中，僅有1起原告業(yè)主勝訴，4起原告業(yè)主撤訴，其余13起一審均判決駁回原告業(yè)主的訴請，其中8起原告業(yè)主上訴，但二審法院均“駁回上訴，維持原判”?？梢?，業(yè)主撤銷權(quán)訴訟中，業(yè)主勝訴概率很低。這體現(xiàn)了法院對業(yè)主大會或業(yè)委會決定的團(tuán)體法屬性有著充分的認(rèn)知，在裁判業(yè)主撤銷權(quán)案件時持有的相對保守的政策取向。

在解釋論的意義上，我國立法沒有為裁量駁回提供依據(jù)，法院自不能適用裁量駁回制度，在主體的撤銷權(quán)成立場合，背離法律規(guī)定，依職權(quán)駁回原告的訴請。在《物權(quán)法》不可能在短期內(nèi)因特定問題而修改的既定約束下，我們有理由期許法官的是:借鑒裁量駁回制度的法律思想，在既有的制度資源內(nèi)，從功能等值的角度，注重誠實信用原則對權(quán)利行使的規(guī)范作用，并使其成為裁量駁回制度的替代制度資源。比如，法官可以決定瑕疵的性質(zhì)及程度為參照，確定業(yè)主行使撤銷權(quán)是否符合誠實信用原則的要求。如果業(yè)主大會或業(yè)委會決定的形成瑕疵并未導(dǎo)致決定內(nèi)容違法或侵害業(yè)主權(quán)利，即使再次開會，還將作出同樣的決定，則業(yè)主行使撤銷權(quán)屬于沒有任何實質(zhì)意義的惡意刁難，應(yīng)認(rèn)定其行使權(quán)利有違誠實信用原則，應(yīng)判決駁回其訴訟請求，從而使法律的適用在事實上接近或達(dá)到與適用裁量駁回制度相同的效果。

四、結(jié)論

作為業(yè)主撤銷權(quán)的標(biāo)的，業(yè)主大會或業(yè)委會的決定屬于團(tuán)體法上的法律行為，需要劃一地決定其效力。撤銷權(quán)的行使具有影響其他業(yè)主利益的外部性，因此在賦予業(yè)主撤銷權(quán)的同時，必須重視對其行使的規(guī)范。隨著業(yè)主撤銷權(quán)訴訟的發(fā)生，該權(quán)利的行使已經(jīng)成為司法實踐必須認(rèn)真面對的現(xiàn)實問題。關(guān)于業(yè)主撤銷權(quán)行使資格的厘定，應(yīng)按照區(qū)分權(quán)利享有和權(quán)利行使的思路，在確認(rèn)業(yè)主的撤銷權(quán)主體資格的基礎(chǔ)上，通過誠實信用對權(quán)利行使的規(guī)范作用，明確得提起撤銷權(quán)訴訟的業(yè)主包括:參與表決并明確表示異議的業(yè)主、主動不參與表決但未根據(jù)業(yè)主大會議事規(guī)則計為非異議票的業(yè)主、被動不能參與表決的業(yè)主。司法解釋確定的1年業(yè)主撤銷權(quán)除斥期間無法實現(xiàn)其功能預(yù)期，應(yīng)比照《公司法》關(guān)于股東撤銷權(quán)除斥期間的規(guī)定，將其縮短為60日，自業(yè)主大會或業(yè)委會決定作出之日起算。且在業(yè)主大會或業(yè)委會決定僅具有形成瑕疵場合，若該形成瑕疵顯著輕微不足以影響決定的內(nèi)容的，立法應(yīng)賦予法官是否駁回業(yè)主撤銷請求的自由裁量權(quán)。解釋上，法官亦應(yīng)通過對誠實信用原則的合理利用，保證業(yè)主撤銷權(quán)的運作一如其目的。

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1003－4145［2012］05－0010－06

2012－03－05

蔡立東，法學(xué)博士，吉林大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。田堯，吉林大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)博士研究生。嚴(yán)佳維，上海市第一中級人民法院法官。

本文是教育部人文社會科學(xué)重點研究基地2007年重大項目“團(tuán)體法秩序的法理邏輯”(項目編號:2007JJD810158)的階段性成果。

(責(zé)任編輯:周文升wszhou66@126．com)