吳國平

(福建江夏學院，福建福州 350108)

論我國普通遺囑形式及其效力規(guī)則的立法完善

吳國平

(福建江夏學院，福建福州 350108)

我國《繼承法》對普通遺囑的形式和效力規(guī)則作出了規(guī)定，但現(xiàn)有某些規(guī)定存在一些明顯不足。我們應當從我國新時期調整繼承關系的實際需要出發(fā)，在借鑒國外和我國港澳臺地區(qū)成功立法經驗的基礎上，通過重新劃分并拓展遺囑形式、規(guī)定設立遺囑的形式標準和程序、取消公證遺囑最高效力的規(guī)定、對錄音錄像遺囑的制作和使用加以嚴格限制、完善見證人資格制度等多方面對我國《繼承法》進行全面的修訂和補充。

普通遺囑;形式;效力;規(guī)則;立法

普通遺囑是指遺囑人通過書面或錄音形式表達處分自己財產的意思表示的遺囑。它是相對于口頭遺囑等特別遺囑而言的。我國《繼承法》中目前規(guī)定了公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑和口頭遺囑等五種遺囑形式。其中，公證、自書、代書和錄音遺囑屬于本文所要探討的普通遺囑，而口頭遺囑則可歸入特別遺囑的范疇。從法律規(guī)定的內容來看，我國《繼承法》中對公證、自書、代書和錄音遺囑的設立條件和規(guī)則做了初步規(guī)定，但現(xiàn)有規(guī)定過于簡單，且基本上未設立禁止性條款，已經不能適應司法實踐的要求，需要根據(jù)我國國情、司法實踐經驗和實際生活需要，適當借鑒外國和我國港澳臺地區(qū)的立法經驗，對我國《繼承法》的相關規(guī)定進行修訂與補充，以進一步完善我國遺囑繼承制度。

一、我國法律和司法解釋有關普通遺囑形式及其效力的規(guī)定

(一)法律和司法解釋關于普通遺囑之形式及其要件的規(guī)定

1．公證遺囑。根據(jù)《公證法》第25條、第26條的規(guī)定，遺囑公證屬于公證機構業(yè)務受理范圍，它必須由遺囑人攜帶身份證件、財產證明材料等，并親自到自己的住所地(或經常居住地、主要財產所在地)的公證機構申請辦理，委托他人代理的無效。如遺囑人因年齡、身體等方面原因無法或不便去公證機構辦理的，可申請公證人員到遺囑人家里或臨時處所(如醫(yī)院、養(yǎng)老院等)當面辦理。對此，司法部2000年3月24日頒布的《遺囑公證細則》中也有相關具體規(guī)定。公證機構受理后，只有在確認遺囑人身份和遺囑能力后才能給予辦理。公證人員對遺囑人所立遺囑的內容經審查認為合法有效的，方予以公證，并出具遺囑公證證明書。

2．自書遺囑。自書遺囑的制作應符合以下基本要求:第一，須由遺囑人自己書寫其遺囑所有內容;第二，須由遺囑人在該遺囑上簽名，并注明制作該遺囑的具體時間(即年、月、日，下同)。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》(以下簡稱《繼承法若干問題意見》)第40條也規(guī)定公民在其遺囑中涉及死后個人財產處分的內容，如果確為死者真實意思表示，有其本人的簽名和具體日期，又無相反證據(jù)的，可按自書遺囑認定。

3．代書遺囑。代書遺囑的成立應符合三個條件:一是由遺囑人親自口述遺囑;二是須由兩個以上無利害關系的見證人在場見證，其中一人代筆書寫;三是由代書人向遺囑人宣讀遺囑內容，經遺囑人確認無誤后，由代書人、見證人和遺囑人共同在該遺囑上簽名，并注明立遺囑的具體日期。

4．錄音遺囑。制作錄音遺囑應符合下列要求:第一，由遺囑人自己制作，即由遺囑人親自口授遺囑內容并將其錄制于錄音磁帶中;第二，由兩個以上無利害關系的見證人到場見證，參加錄音遺囑制作的完整過程，并在該遺囑中分別錄下遺囑人和見證人的姓名及制作、見證錄音遺囑的具體日期;第三，錄音遺囑制作完畢后，應立即將磁帶當眾予以封存，并由遺囑人、見證人一起在錄音遺囑的封口上簽名，注明具體日期?！?〕

(二)法律和司法解釋關于普通遺囑之效力的規(guī)定

關于普通遺囑的效力問題，我國《繼承法》第20條第2款規(guī)定:“立有數(shù)份遺囑，內容相抵觸的，以最后的遺囑為準?！钡?款規(guī)定:“自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑?！薄豆C法》第36條規(guī)定:“經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項公證的除外?！钡?8條規(guī)定:“法律、行政法規(guī)規(guī)定未經公證的事項不具有法律效力的，依照其規(guī)定?！边@是我國《公證法》對公證文書的效力作出的規(guī)定。最高人民法院《繼承法若干問題意見》第42條規(guī)定:“遺囑人以不同形式立有數(shù)份內容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準;沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準。”司法部《遺囑公證細則》第22條規(guī)定:“公證遺囑生效前，非經遺囑人申請并履行公證程序，不得撤銷或者變更公證遺囑。遺囑人申請撤銷或者變更公證遺囑的程序適用本規(guī)定?！?/p>

(三)法律和司法解釋關于遺囑見證人資格的相關規(guī)定

我國《繼承法》第18條明確規(guī)定了下列人員不能作為遺囑見證人:(1)無行為能力人、限制行為能力人;(2)繼承人、受遺贈人;(3)與繼承人、受遺贈人有利害關系的人。最高人民法院《繼承法若干問題意見》第36條進一步界定了利害關系人的具體范圍，即:“繼承人、受遺贈人的債權人、債務人，共同經營的合伙人，也應當視為與繼承人、受遺贈人有利害關系，不能作為遺囑的見證人?！?/p>

歸納起來說，我國法律、司法解釋等規(guī)范性文件關于普通遺囑的形式、要件和效力規(guī)定的主要內容包括:第一，我國法律承認的普通遺囑有自書、公證、代書和錄音遺囑等四種遺囑形式。在法律上，目前對遺囑的訂立基本上未設立禁止性條款。第二，遺囑人只立有一份遺囑，且其內容和程序(形式)均符合法律要求的情況下，不論是何種形式的遺囑，均具有法律效力。第三，在制作代書和錄音遺囑時，須有兩個見證人在場見證。第四，在各類普通遺囑中，公證遺囑具有最高法律效力，而其他四類遺囑均比公證遺囑效力層次要低。第五，遺囑人以不同形式(公證遺囑除外)先后立有數(shù)份內容相抵觸的遺囑，則以最后所立遺囑為準。第六，遺囑人以不同形式(包括公證遺囑在內)先后立有數(shù)份內容相抵觸的遺囑的，則應以公證遺囑為準。第七，遺囑人先后立有數(shù)份內容相抵觸的公證遺囑的，則應以最后所立公證遺囑為有效遺囑。

二、我國大陸與港澳臺地區(qū)普通遺囑制度之比較

(一)我國港澳臺地區(qū)關于遺囑形式及其要件的有關規(guī)定

1．香港地區(qū)。根據(jù)香港《遺囑條例》的規(guī)定，遺囑分為普通遺囑、特別遺囑和國際遺囑三類。〔2〕普通遺囑即書面形式的自書遺囑。訂立此類遺囑須符合下列條件:(1)必須以書面形式訂立，并由遺囑人親自簽署或由其他人在立遺囑人面前并依其指示簽署;(2)必須有兩名或兩名以上的見證人同時在場見證;(3)每位見證人必須在立遺囑人面前作見證并簽署該遺囑，或者承認其所作的簽署。此外，關于見證人資格，香港《遺囑條例》第9、10(1)、10(2)、11、12條規(guī)定了部分特殊人員可以擔任見證人:一是受贈人及其配偶(但遺囑對見證人及其配偶的饋贈無效);二是獲得以遺產抵押債務的債權人或其配偶;三是遺囑執(zhí)行人。同時還特別規(guī)定遺囑不因證人沒有資格而無效?！?〕實際服役于海軍、陸軍或空軍的人員及海上的船員可以訂立特別遺囑。至于國際遺囑的規(guī)定，目前尚未在香港正式實施。

2．澳門地區(qū)。根據(jù)《澳門民法典》的規(guī)定，澳門訂立遺囑有普通和特別兩種方式。(1)普通方式遺囑。它又分為公證遺囑和密封遺囑兩種。①公證遺囑。此類遺囑要求由公證員按公證法的規(guī)定而書寫。②密封遺囑。此類遺囑要求:第一，由遺囑人書寫并簽名，或由他人應遺囑人之要求而書寫并簽名，或由他人應遺囑人之要求而書寫并由遺囑人簽名。如果遺囑人不懂或不能簽名的，可不在密封遺囑上簽名，但不簽名的理由須在核準書內載明。第二，在遺囑上簽名的人應在未載有其簽名的各頁上簡簽。第三，密封遺囑應由公證員按公證法的規(guī)定予以核準。這是其與中國大陸及其他國家和地區(qū)的自書遺囑、代書遺囑、密封遺囑不同的地方。第四，不懂或不能閱讀的人不得訂立密封遺囑?！?〕(2)特別方式遺囑。它又分為:①海上遺囑。海上遺囑是指乘船舶在海上旅行中訂立的遺囑。它又細分為海上公證遺囑和海上密封遺囑兩種。海上公證遺囑要求:第一，遺囑人在船長和兩名見證人面前作出意思表示。如果是船長本人立遺囑的，則該遺囑應在代替履行船長職務的人和兩名見證人面前訂立。第二，遺囑經船長書寫、記明日期并高聲宣讀后，由遺囑人、見證人和船長本人簽名。如果遺囑人及證人不能簽名時，應在遺囑中載明不能簽名的理由。海上密封遺囑要求:第一，遺囑人懂書寫并能書寫，則由其親自書寫遺囑;第二，遺囑人書寫遺囑并簽名后，須在兩名見證人面前將遺囑提交船長，并聲明遺囑表達了其本人最后的意思;第三，船長不得閱讀遺囑，但須在遺囑上寫明遺囑已提交的聲明并記明時期，并由見證人和船長在該聲明上簽名;第四，如果遺囑人提出要求封存遺囑，船長應在見證人仍在場時將遺囑封存，并在封套的外頁上作出注記，指明遺囑人名義;第五，如果遺囑人是船長本人，則船長在遺囑中所應當擔當?shù)慕巧纱媛男写L職務的人來承擔?！?〕②航空器遺囑。航空器遺囑是指在航空器上訂立的遺囑，它適用海上遺囑的規(guī)定。③公共災難遺囑。公共災難遺囑是指遺囑人在身處疫癥流行地區(qū)或因其他公共災難無法以普通方式訂立遺囑的情況下所立的遺囑。它要求:第一，按照海上公證遺囑或海上密封遺囑的程序在任何公證員、法官或司祭面前訂立遺囑;第二，遺囑訂立之后盡快存放在澳門有權限的公證署。此外，凡被禁止于非官方公文書之行為中擔任見證人、擔保人或翻譯人的，均不得在特別遺囑行為中擔任有關工作。〔6〕在澳門特別行政區(qū)，不承認口頭遺囑。

3．臺灣地區(qū)。我國臺灣地區(qū)《民法》第1189條將遺囑的類型規(guī)定為自書遺囑、公證遺囑、密封遺囑、代筆遺囑和口授遺囑五種。其中的代筆遺囑相當于大陸地區(qū)的代書遺囑，口授遺囑則包括了大陸地區(qū)的錄音遺囑和口頭遺囑。(1)自書遺囑。臺灣地區(qū)《民法》第1190條和第3條規(guī)定，自書遺囑應當由遺囑人自書遺囑全文，載明具體日期并親自簽名。若遺囑內容作出修改，則應在遺囑中注明增減、涂改的地方和字數(shù)，并另行簽名。若遺囑人無法簽名而以印章代簽名的，其蓋章與遺囑人簽名具有同等效力。如以指印、十字或其他符號代簽名的，該遺囑須經兩人簽名證明，方與遺囑人簽名具有同等效力。(2)公證遺囑。臺灣地區(qū)《民法》第1191條、《公證法》及其《實施細則》規(guī)定，辦理公證遺囑，須由遺囑人自己前往公證機構辦理，不允許由他人代理。如遺囑人因病或其他原因不能親自前往辦理的，則可約請公證人前來家里、醫(yī)院等地方辦理。在沒有公證人的地方，可由法院的書記官代辦公證業(yè)務;其次，辦理遺囑公證時須有兩個以上的見證人在場見證;第三，遺囑人應在公證人面前口述遺囑全部內容，公證人負責當場記錄和作成筆記，并就遺囑全文當場宣讀和講解，經遺囑人確認無誤后，再由公證人、見證人與遺囑人當場在該遺囑上簽名，載明具體日期，如遺囑人因故不能簽名的，則可用按指印代替之。公證人則應記明不能簽名的具體原因。(3)密封遺囑。依據(jù)臺灣地區(qū)《民法》第1192條規(guī)定，遺囑人制作遺囑并在遺囑上簽名后，應將該遺囑密封并在封縫處簽名，指定兩個以上的見證人，并向公證人提出申請，陳述該遺囑為自己所立遺囑的事實。如該遺囑并非遺囑人自寫，則應向公證人陳述繕寫人的姓名、住所，并由公證人在封面上載明該遺囑人所作的陳述及制作遺囑的具體日期，由遺囑人及見證人共同簽名。如果當?shù)貨]有公證人的，則可由法院書記官行使公證人的相應職責。如果密封不符合密封遺囑法定條件但具備自書遺囑要求的，則產生自書遺囑的效力。(4)代筆遺囑。依據(jù)臺灣地區(qū)《民法》第1194條規(guī)定，代筆遺囑須由遺囑人指定三名以上的見證人在場見證，由遺囑人口述遺囑全部內容，由見證人中的一人負責筆錄、宣讀和講解，經遺囑人確認無誤后，載明代筆人姓名及代筆具體日期，并由全體見證人及遺囑人共同簽名。遺囑人無法簽名的，應以按指印代替之。(5)口授遺囑。臺灣地區(qū)的口授遺囑分為口頭遺囑和錄音遺囑兩種。〔7〕由于篇幅所限，本文這里只介紹錄音遺囑的相關規(guī)定。依據(jù)臺灣地區(qū)《民法》第1195條至1197條的規(guī)定，口授遺囑應具備實質和形式兩個要件:一是遺囑人因生命危急或其他特殊情況，不能依其他方式訂立遺囑的，此為實質要件。所謂生命危急，是指疾病、他人傷害、工傷事故、車船失事、自然災害、戰(zhàn)爭或臨刑等，使生命處于危險緊急的狀態(tài)。其他特殊情況是指由于交通斷絕，或因戰(zhàn)事、傳染病等原因，致使遺囑人不能依其他方法訂立遺囑的情況。二是對于錄音遺囑，須由遺囑人指定兩個以上的見證人在場見證，由遺囑人口授遺囑全部內容、遺囑人姓名及具體日期，由全體見證人口述證明遺囑的真實性及見證人姓名，將以上內容全部錄音后，將錄音帶當場密封，并載明具體日期，由全體見證人在封縫處共同簽名。此為形式要件。

(二)我國港澳臺地區(qū)關于遺囑見證人資格的規(guī)定

香港遺囑條例對見證人幾乎沒有要求，受贈人及其配偶、獲得以遺產抵押債務的債權人或其配偶、遺囑執(zhí)行人均可以擔任。根據(jù)《澳門民法典》第2052條的規(guī)定，“凡被禁止于繕立非官方公文書之行為中擔任見證人、擔保人或翻譯之人”，均不得在特別遺囑行為中擔任有關工作。臺灣地區(qū)對遺囑見證人則采取的是排除式立法模式，其《民法》第1198條規(guī)定:“未成年人、禁治產人、繼承人及其配偶或其直系血親、受遺贈人及其配偶或其直系血親、為公證人或代行公證職務人之同居人、助理人或受雇人”，均不能擔任遺囑見證人。

(三)我國大陸與港澳臺地區(qū)普通遺囑制度之比較及借鑒

我國大陸與港澳臺地區(qū)立法關于普通遺囑的規(guī)定既有相同之處，又有不同之點，可謂各有千秋。具體體現(xiàn)在:

1．關于遺囑形式的分類。兩岸四地均把遺囑分為普通遺囑和特別遺囑兩大類。大陸地區(qū)規(guī)定公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑為普通遺囑，在一般情況下，可由當事人任意選擇采用何種遺囑形式;而口頭遺囑則作為特別遺囑形式，只在特定情形下方可適用。臺灣地區(qū)的普通遺囑包括自書遺囑、公證遺囑、密封遺囑、代筆遺囑四種，而口授遺囑則作為特別遺囑。其中，其口授遺囑涵蓋了大陸地區(qū)的錄音遺囑和口頭遺囑，范圍更大一些。香港地區(qū)直接區(qū)分了普通遺囑和特別遺囑，但對其普通遺囑沒有進一步的分類，而其特別遺囑則限定為只有海軍、陸軍或空軍的人員及海上的船員才能訂立。澳門地區(qū)也區(qū)分了普通遺囑和特別遺囑，但其普通遺囑只有公證遺囑和密封遺囑兩種形式，特別遺囑則分為海上、航空器上及公共災難時訂立的遺囑三類。

2．關于遺囑的訂立方式。兩岸四地規(guī)定的方式多種多樣，但差異較大。大陸地區(qū)有公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑和口頭遺囑五種方式。臺灣地區(qū)也分為公證遺囑、自書遺囑、密封遺囑、代筆遺囑和口授遺囑五種方式。香港地區(qū)的遺囑形式則明顯不同于大陸和臺灣地區(qū)，它不承認口頭遺囑、錄音遺囑的法律效力，規(guī)定遺囑只能用單一的形式即書面形式(當事人可以根據(jù)自己的實際情況，選擇用中文或英文訂立)，且遺囑規(guī)則簡單，遺囑人具有相當大的權利和自由。澳門地區(qū)的遺囑形式多樣，適用規(guī)則比較嚴格。

3．關于遺囑的形式要件。第一，對于公證遺囑，雖然兩岸四地均承認公證遺囑的效力(香港沒有直接規(guī)定公證遺囑，但只要符合《遺囑條例》對遺囑的要求，公證遺囑就可以獲得法律認可)，但大陸和澳門地區(qū)的規(guī)定相對比較簡單，在具體操作時均需要援引或適用《公證法》的規(guī)定，臺灣地區(qū)則直接對公證遺囑中的見證人、公證人作出了規(guī)定。大陸與其他三個地區(qū)的最大差別在于公證遺囑無須見證人在場見證及其公證遺囑的法律效力高于其他任何形式的遺囑?！?〕第二，對于自書遺囑，大陸和臺灣地區(qū)立法都承認和保護自書遺囑，遺囑要件也很相似，區(qū)別在于大陸地區(qū)對自書遺囑內容的修改權限(如增刪、涂改和修訂等)、程序和效力(簽名)沒有規(guī)定。香港地區(qū)沒有對自書遺囑作出直接規(guī)定，法庭在無合理疑問情況下認為自書遺囑是體現(xiàn)遺囑人遺愿的，可賦予其效力。澳門地區(qū)對遺囑形式的要求比較高，遺囑不能僅由遺囑人自書完成，還須按規(guī)定在公證員、法官、船長或司祭等具有特殊身份的人面前作成，否則，不具有法律效力。第三，對于代書遺囑(代筆遺囑)，大陸和臺灣地區(qū)都規(guī)定了代書遺囑(代筆遺囑)，但對見證人人數(shù)的具體要求有所不同。大陸地區(qū)規(guī)定為兩人以上，而臺灣地區(qū)則要求須三人以上。香港地區(qū)沒有直接規(guī)定代書遺囑，但其普通遺囑可通過代書完成，并具有法律效力，其見證人要求與大陸相似。澳門地區(qū)的遺囑除見證要求外，還需在公證員、法官、船長或司祭等具有特殊身份的人面前作成。代書遺囑如果只有見證人出席，未能按照法律規(guī)定在某些特殊人員面前作成的，則該代書遺囑為無效遺囑。第四，關于錄音遺囑，目前兩岸四地的立法認可度不一，只有大陸地區(qū)明確規(guī)定了錄音遺囑可作為普通遺囑形式。在臺灣地區(qū)，錄音遺囑只有在符合口授遺囑要求的情況下，才可按口授遺囑對待。第五，臺灣和澳門地區(qū)都規(guī)定了密封遺囑，臺灣地區(qū)對密封遺囑的要求十分嚴格，規(guī)定遺囑人不得以按指印來代替簽名，且須兩人以上在場見證并向公證人提出，并由公證人、遺囑人及見證人在封面上共同簽名?！?〕澳門地區(qū)對遺囑人的簽名要求雖然沒有臺灣地區(qū)嚴格(可不簽名，但須載明理由)，但須由公證員按公證法的規(guī)定核準后密封。目前大陸和香港地區(qū)對密封遺囑則沒有規(guī)定?！?0〕

4．關于遺囑見證人資格的規(guī)定。相對而言，我國香港和澳門地區(qū)的規(guī)定比較簡單寬松;而大陸和臺灣地區(qū)的規(guī)定相對具體嚴格，但具體內容有同有異。相同點體現(xiàn)在:兩岸則均采用排除式立法模式，對不能擔任見證人的主體范圍作出了嚴格的規(guī)定，如均規(guī)定了無行為能力人、繼承人或受遺贈人本人及利害關系人不能作為見證人等。但兩岸具體規(guī)定仍存在明顯的差異，主要體現(xiàn)在大陸地區(qū)把與繼承人、受遺贈人有利害關系的人均全部排除在遺囑見證人范圍之外，而臺灣地區(qū)則把公證人或代行公證職務人之同居人、助理人或受雇人排除在遺囑見證人范圍之外。另外，對不合格見證人見證的遺囑其效力如何認定，兩岸法律均未作出規(guī)定，需要進一步研究?！?1〕臺灣通說認為，如果除去不合格者，合格見證人符合法律要求的，則遺囑效力不受影響。當受遺贈人或其配偶或其直系血親為見證人時，僅對這些人的遺贈無效，其他部分的內容仍為有效?！?2〕香港地區(qū)規(guī)定遺囑不因見證人沒有資格而無效，同時還規(guī)定受贈人及其配偶、獲得以遺產抵押債務的債權人或其配偶、遺囑執(zhí)行人均可以擔任。

從以上分析中我們不難發(fā)現(xiàn)，我國香港地區(qū)普通遺囑形式單一，遺囑規(guī)則簡單;澳門和臺灣地區(qū)普通遺囑形式豐富多樣，遺囑規(guī)則詳細嚴格，不易引起歧義，且可操作性比較強;而大陸地區(qū)普通遺囑雖然也形式多樣，選擇余地大，但由于遺囑規(guī)則相對簡單籠統(tǒng)，且缺乏可操作性，因此，有時在具體適用時還需援引其他法律條款。

三、我國現(xiàn)行普通遺囑形式及其規(guī)則的立法不足

(一)對遺囑的分類還需要進一步梳理

我國《繼承法》對五種形式遺囑的劃分還不夠科學合理，對現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的新類型遺囑還沒有及時納入法律規(guī)制范疇，需要重新梳理分類。

(二)對各類普通遺囑的設立程序和必備環(huán)節(jié)(要件)規(guī)定得不夠具體

首先，我國《繼承法》雖然對普通遺囑設立的基本要求作出了規(guī)定，但對其設立和修改程序方面的問題沒有作出規(guī)定，在適用時往往需要援引其他相關的法律規(guī)定，例如，在制作公證遺囑時就需依據(jù)并適用《公證法》規(guī)定的公證程序，這給當事人帶來不必要的麻煩?！?3〕其次，對設立普通遺囑的必備環(huán)節(jié)(要件)規(guī)定得不夠具體。例如:現(xiàn)行法律對公證機構對公證遺囑必須審查的法定事項或內容包括哪些?遺囑人是否應當當面(當場)書寫遺囑?代書遺囑、錄音遺囑的制作環(huán)節(jié)和具體要求是什么?錄音遺囑啟封的條件是什么?這些均沒有作出規(guī)定。

(三)對公證遺囑的法律效力規(guī)定過高

根據(jù)我國《繼承法》第20條第3款和最高人民法院《繼承法若干問題意見》第42條的規(guī)定，在自書、代書、公證、錄音、口頭五種遺囑形式中，如果遺囑內容相抵觸的，應以公證遺囑為準?？梢姡覈珊退痉ń忉尵x予公證遺囑在各種遺囑形式中以最高的法律效力，但這樣規(guī)定并不合理。原因在于:第一，不符合當事人意思自治的民法原則。目前，我國《繼承法》賦予公證遺囑具有絕對優(yōu)先的效力，就意味著法律“排斥了用其他遺囑形式撤銷公證遺囑的可能，不利于保護遺囑人的意思自治”。〔14〕第二，不符合實際生活需要。自遺囑人訂立遺囑起到遺囑人死亡，這中間往往要經過一段時間。如果在這期間，由于遺囑人家庭狀況、經濟條件或者與繼承人之間的感情等出現(xiàn)變化，就可能導致遺囑人對原來遺產分配或安排的重新調整，并用新遺囑取代原來的遺囑。這也是遺囑自由原則和當事人意思自治的體現(xiàn)。在遺囑人已訂立公證遺囑但需要“廢舊立新”時，由于某種特殊原因而導致遺囑人沒有或者來不及再立新的公證遺囑，在現(xiàn)行法律框架下，必將造成后立的自書、代書等其他形式的遺囑均歸于無效的法律后果，這就完全違背了遺囑自由原則，不正當?shù)叵拗屏诉z囑人遺囑撤銷權的行使。第三，撤銷程序過于煩瑣。目前法律規(guī)定必須用新的公證遺囑取代原來的公證遺囑，否則就不具有撤銷的法律效力。而我國臺灣地區(qū)《民法》繼承編第1220條規(guī)定:“前后遺囑有相抵觸者，其抵觸之部分，前遺囑視為撤銷?！笨梢?，該規(guī)定并未區(qū)分不同遺囑形式之間的效力層級，而是以時間為標準來確認制作先后順序上的遺囑具有效力層級，即按照立遺囑時間為標準，后立遺囑可以撤銷先立遺囑?！?5〕這樣規(guī)定更加科學合理。

(四)關于錄音遺囑的制作要求缺乏具有可操作性的規(guī)定

我國《繼承法》第17條第4款規(guī)定:“以錄音形式立的遺囑，應當有兩個以上見證人在場見證?！钡珜σ娮C人見證的程序和具體環(huán)節(jié)沒有作出規(guī)定，錄音遺囑的要件過于模糊，在操作上無法統(tǒng)一標準。同時，也正由于錄音遺囑在客觀上存在著容易被偽造和不易保存等種種實際缺陷，因此，其在法律上的證據(jù)效力相對較弱，如果遺囑要件太松散，也將直接影響到遺囑的法律效力。

(五)代書遺囑規(guī)范已不能適應時代發(fā)展進步的要求

傳統(tǒng)意義上的代書遺囑往往是指人們通過手寫記錄或者代為書寫而制作的遺囑，但是，時代發(fā)展到今天，隨著計算機使用的普及化、日常化，代書方式不僅包括代書人親筆書寫，還包括代書人采用電腦打字(印)方式書寫。這就需要我們對代書遺囑規(guī)范進行必要的修訂。

(六)關于電子遺囑的規(guī)定呈空白狀態(tài)

如前所述，隨著時代的發(fā)展進步，電子版的文書在現(xiàn)實生活中的運用已經十分普及，虛擬財產已納入司法保護的范圍。因此，除傳統(tǒng)的書面(紙質)遺囑外，電子遺囑(文字版)也走進了人們的生活，立法上應當將電子遺囑也納入調整范圍。

(七)關于遺囑見證人的有關規(guī)定還需要細化

主要問題在于見證人資格的消極條件不夠明確，見證的具體內容和程序(環(huán)節(jié))不明確。

四、完善我國普通遺囑形式及其效力規(guī)則的立法構想

從總體上說，我國普通遺囑形式及其效力規(guī)則確實需要“大修”了。而完善普通遺囑形式及其效力規(guī)則，既可以通過對現(xiàn)行《繼承法》的修訂補充來進行，也可以單獨制訂《繼承法實施條例》等途徑來實現(xiàn)。主要包括以下內容:

(一)對現(xiàn)有的普通遺囑形式進行重新分類并加以拓展

未來立法應將我國《繼承法》現(xiàn)有規(guī)定的遺囑形式劃分為普通遺囑與特別遺囑兩大類，并在具體形式上加以適當拓展。第一，普通遺囑應由現(xiàn)有的公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑四種類型擴大到包括密封遺囑、錄音錄像遺囑和電子遺囑在內的六種遺囑。其中，錄音遺囑改稱為錄音錄像遺囑，是指以錄音與錄像同步進行、同時錄制的形式制作完成的遺囑，它通過圖像和聲音并存的方式來記錄和固定遺囑人意思表示和見證人的證明，能夠克服原錄音遺囑本身固有的缺陷，且操作簡便、易于保存。在理解上應將DV、MV、MP3、MP4、電腦硬盤、可移動硬盤、數(shù)碼相機等任何可視或可聽高科技設備制作的遺囑均納入錄音錄像遺囑范疇。第二，由于電子版的遺囑具有操作簡便，保密性強的特點，符合遺囑人立遺囑的需要，也應作為普通遺囑而納入法律規(guī)制的范圍。此外，特別遺囑則是專指口頭遺囑而言的，筆者將另文探討。

(二)明確規(guī)定各類普通遺囑的設立、修改程序和必備環(huán)節(jié)(要件)

第一，對于自書遺囑，如果是遺囑人自己親筆書寫遺囑全文并簽名、載明年、月、日的，只要符合遺囑的有效要件，就具有法律效力。如果是遺囑人親自采用計算機打字并通過打印機打印出來的遺囑，則遺囑人必須在該遺囑的每一頁上簽名，方可認定該遺囑有效。

第二，對于公證遺囑，其一應當由當事人提出申請。其二，由公證機構進行審查。重點審查申請人是否具有遺囑能力、其意思表示是否真實自愿、遺囑形式是否符合法律規(guī)定以及按照公證規(guī)則應當審查的其他事項。其三，在制定公證遺囑時，應參照法國、日本和我國臺灣地區(qū)的做法，由兩名公證員或者由一名公證員和兩名見證人參加，由公證員根據(jù)遺囑人的口述制作成筆錄，并向遺囑人和見證人當場宣讀，遺囑人還可親自閱讀筆錄，經確認無誤后，最后由公證員、遺囑人(或者公證員、遺囑人和見證人)分別在筆錄上簽名并注明具體日期。其四，對遺囑人的自書遺囑，可由遺囑人和公證員分別簽名，并載明具體日期。如遺囑人不能簽字的，可用捺指印代替?！?6〕公證員對于經過審查后認為是合法有效的遺囑，應當予以公證，并及時出具《遺囑公證證明書》。其五，借鑒我國臺灣地區(qū)《民法》第1191條的規(guī)定，對于沒有設立公證機關的偏遠鄉(xiāng)村和地區(qū)，法律可以設定授權條款，賦予人民法院的派出法庭代行公證機構的部分職能，為遺囑人辦理遺囑公證。

第三，對于代書遺囑，首先，法律上應當確認代書人親筆書寫和用計算機打字記錄的遺囑均屬于代書遺囑的范疇。其次，明確規(guī)定:在制作此類遺囑時，應由遺囑人自己口述遺囑內容，由代書人認真如實地記錄遺囑人的意思表示，并將內容予以復述(宣讀)以獲得遺囑人的確認，見證人必須在場見證遺囑制作過程。需要指出的是，由代書人運用計算機打字記錄的遺囑，也必須通過印刷設備打印成紙質文件，不能只保存在計算機里。否則，不能視為符合法律要求的代書遺囑。遺囑制作完畢后，遺囑人、代書人、見證人應當在該遺囑上簽名，載明代書遺囑的時間、地點。遺囑人不能書寫的，可用按捺指印代替。再次，明確規(guī)定禁止對遺囑人的意思表示作任何篡改或刪節(jié)。

第四，對于錄音錄像遺囑，首先，鑒于其本身存在的一些缺陷，法律上應當對錄音錄像遺囑的制作和使用加以嚴格的限制，明確操作規(guī)范和程序。其次，必須由兩個以上的見證人在場見證，才能開始進入此類遺囑的制作程序。錄音錄像開始時，見證人和遺囑人應當先將自己的姓名、性別、年齡、工作單位或職業(yè)、家庭住址等事項進行現(xiàn)場錄制，以表明個人基本情況。然后再由遺囑人自己口述遺囑的全部內容，包括遺產的具體名稱、數(shù)量、所在位置(存放地點)以及如何分配、歸誰繼承或受遺贈等等。同時，要說明制作遺囑的具體地點、日期(時間)，由見證人口述證明該遺囑的真實性。最后遺囑人、見證人必須在該錄音(錄像)帶密封簽(或封面)上共同簽名并封存該遺囑，交由遺囑人自己保管或由遺囑人授權見證人保管遺囑。整個敘述和見證過程應全程同步攝影和錄音。

第五，對于電子遺囑，法律上應當對電子遺囑(文字版)的設立和法律效力作出規(guī)定。即將電子遺囑(文字版)也納入法律的調整范圍，并作為普通遺囑的一種形式，對其制作要求和程序做出明確規(guī)定。筆者建議，對于遺囑人自己書寫的電子遺囑(文字版)，參照自書遺囑認定和處理。由于電子遺囑載體的特殊性，立法上應當規(guī)定電子遺囑除應具備其他普通遺囑的一般要件外，還應當有立遺囑人的電子簽名等特殊要件。

至于各類遺囑的修改，應依照各類遺囑的制訂程序和遺囑要件執(zhí)行。

(三)取消公證遺囑最高效力的規(guī)定

由于公證遺囑在操作程序上比較煩瑣，且在緊急情況下很難辦理，筆者認為在遺囑人需要變更或撤銷原來的遺囑時，法律均應當尊重遺囑人的意思自治。只要是遺囑人的真實意思表示，且遺囑要件齊備合法，不論其采用何種遺囑方式，均應予以承認和保護。因此，建議從立法上取消公證遺囑優(yōu)先效力的規(guī)定，改為采用以制作時間為標準，承認遺囑的先后效力，即遺囑人有權通過立新遺囑來撤銷原先所立遺囑。對于公證遺囑，應當只是在程序上推定其具有優(yōu)先效力，即證據(jù)法上的優(yōu)先效力。〔17〕

(四)完善見證人資格、見證內容和程序的規(guī)定

在見證人資格方面，建議繼續(xù)采用我國《繼承法》現(xiàn)行的排除性規(guī)定的立法模式，但在主體范圍上應有所擴大。歸納起來，不得擔任遺囑見證人的人員范圍應包括:(1)無行為能力人、限制行為能力人;(2)繼承人及其配偶和直系血親;(3)受遺贈人及其配偶和直系血親;(4)與繼承人、受遺贈人有利害關系之人。這里的利害關系人按照我國《繼承法》和司法解釋的規(guī)定，既包括繼承人的近親屬(例如繼承人的配偶、子女、兄弟姐妹等等)，也包括所有與繼承人、受遺贈人有民事權利義務關系的人(例如與繼承人或者受遺贈人共同經營的合伙人、繼承人或者受遺贈人的債權人、債務人等);(5)辦理公證遺囑的公證人員及其配偶、直系血親和直接下屬?！?8〕

在見證內容方面，立法應明確規(guī)定見證人應當認真履行見證職責，在內容上主要負責證明遺囑人在立遺囑時具有完全行為能力，其作出的意思表示是真實自愿的。同時，應禁止見證人弄虛作假、徇私舞弊、以權謀私、惡意串通，損害被繼承人、繼承人或者利害關系人的利益等。

在見證程序方面，前述有關普通遺囑的設立程序和必備環(huán)節(jié)內容中已有具體敘述，在此不再贅述。

〔1〕〔15〕〔17〕吳國平．海峽兩岸遺囑形式及效力規(guī)則比較與大陸相關立法之重構〔J〕．廣西大學學報(哲學社會科學版)，2011 (1):57．

〔2〕〔3〕〔4〕〔5〕〔6〕〔8〕〔10〕〔11〕〔16〕〔18〕陳葦，宋豫．中國大陸與港、澳、臺繼承法比較研究〔M〕．北京:群眾出版社，2007．

〔7〕王杲純．中國民商法律制度〔M〕．北京:中國檢察出版社，1998．232．

〔9〕〔12〕陳棋炎，黃宗樂，郭振恭．民法繼承新論〔M〕．臺北:臺灣三民書局，2005．276-278．

〔13〕譚恩惠，李玲芳．港澳臺與大陸遺囑形式比較及借鑒〔J〕．山西省政法管理干部學院學報，2009，(4):77．

〔14〕郭明瑞，張平華．海峽兩岸繼承法比較研究〔J〕．當代法學，2004，(3):16．

On Perfection of Legislation on Forms and Effect of Ordinary Will in China

WU Guo－ping
(Jiangxia College of Fujian，F(xiàn)uzhou，F(xiàn)ujian 350108)

Terms concerning about forms and effect of ordinary will are specified in the Inheriance Law in China，which still exist some obvious disadvatages．Comprehensive adaption and supplements should be made to the Inheriance Law in China based on the current need to adjust inheritance relationships，referring to the successful legislation experiences in Hong Kong，Macao，Taiwan and the foreign countries，by redividing and broadening the forms of will，setting standard for will forms and procedures about setting up a will，cancelling the terms about the highest effect of notary will，placing strict limitation to taped will and video will，and perfecting the stipulation about the qualification of witnesses．

ordinary will;form;effect;stipulation;legislation

DF524

A

1672-2663(2012)02-0106-06

2012-01-23

本文是福建省教育廳2011年B類社會科學研究項目(編號:JB11314S)的階段性研究成果之一。

吳國平(1962-)，男，福建泉州人，福建江夏學院教授、教務處處長，福州大學和福建師范大學碩士研究生導師，主要研究方向為民商法學。

(責任編輯 葛現(xiàn)琴)