劉文歡

（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南250100）

刑罰結(jié)構(gòu)改革研究

劉文歡

（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南250100）

輕刑化的刑罰結(jié)構(gòu)是當(dāng)今世界刑罰改革的趨勢，我國刑罰結(jié)構(gòu)的重刑主義與主流浪潮背道而馳。與時(shí)俱進(jìn)的刑事政策和科學(xué)的犯罪觀是刑罰輕緩化的重要前提。我國“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策和《刑法修正案（八）》，必將成為促進(jìn)我國刑罰結(jié)構(gòu)進(jìn)一步改革的巨大推動(dòng)力量。

刑罰結(jié)構(gòu)；寬嚴(yán)相濟(jì)；《刑法修正案（八）》

一、刑罰結(jié)構(gòu)概觀

刑罰體系、刑罰目的以及具體刑種等刑罰問題向來是熱門話題。近年來，隨著儲(chǔ)槐植教授將刑罰結(jié)構(gòu)理論引入刑法學(xué)界，該理論便在國內(nèi)學(xué)者的廣泛關(guān)注和謹(jǐn)慎研究下愈加豐滿而充實(shí)?！八^刑罰結(jié)構(gòu),是指各種刑罰種類的搭配與架構(gòu),是刑罰實(shí)際運(yùn)作中歷史形成并且由法律明文規(guī)定的刑罰的規(guī)模與強(qiáng)度?！盵1]刑罰結(jié)構(gòu)是刑罰體系的基本內(nèi)容,是刑罰方法的組合方式。我國封建社會(huì)經(jīng)歷了從以死刑為中心到以肉刑為中心再到以自由刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)的發(fā)展過程。我國刑法史學(xué)者蔡樞衡先生在談到我國刑罰體系演變史時(shí)指出：“反映于上層建筑刑罰史上也經(jīng)歷了五帝時(shí)代以死刑為中心的刑罰體系、三王時(shí)代以肉刑為中心的刑罰體系，隋唐至清以徒流體罰為中心的刑罰體系和清末以后以自由刑為中心的刑罰體系等四個(gè)刑罰體系?！盵2]考諸人類社會(huì)從古至今刑罰結(jié)構(gòu)發(fā)展演變的整個(gè)歷史脈絡(luò)，關(guān)于刑罰結(jié)構(gòu)的類型，學(xué)界有不同的看法。有學(xué)者認(rèn)為，刑罰結(jié)構(gòu)大致包括以死刑和肉刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)、以死刑和自由刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)、以自由刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)、以自由刑和財(cái)產(chǎn)刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)四種類型。儲(chǔ)槐植教授在考察了世界范圍內(nèi)刑罰結(jié)構(gòu)的嬗變后，指出：“從過去到未來，刑罰結(jié)構(gòu)可能有五種類型：死刑在諸刑罰中占主導(dǎo)地位；死刑和監(jiān)禁共同在諸刑罰方法中為主導(dǎo)；監(jiān)禁在諸刑罰方法中占主導(dǎo)地位；監(jiān)禁和罰金共同在諸刑罰方法中為主導(dǎo)；監(jiān)禁替代措施占主導(dǎo)地位。第一種已成歷史的過去，第五種尚未到來，中間三種在當(dāng)今世界中存在。死刑和監(jiān)禁占主導(dǎo)的可稱重刑刑罰結(jié)構(gòu)，監(jiān)禁和罰金占主導(dǎo)的可稱輕刑刑罰結(jié)構(gòu)?！盵3]無論對(duì)刑罰結(jié)構(gòu)以何種方式進(jìn)行分類，從立法角度分析，都呈現(xiàn)出明顯的“刑罰輕緩化”趨勢。

二、犯罪觀與刑罰結(jié)構(gòu)的互動(dòng)

通說認(rèn)為，刑法是犯罪與刑罰的法律規(guī)范，“犯罪引起刑罰的產(chǎn)生，刑罰是對(duì)犯罪的否定。犯罪與刑罰的關(guān)系是對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系”。[4]在我國通行的教科書和論著中，對(duì)犯罪與刑罰兩大部分內(nèi)容予以了充分論述。但是，對(duì)于二者之間的相互影響關(guān)系卻鮮有論述。既然刑罰由犯罪所引起，那么“罪”與“刑”之間就不是孤立存在的。因此，犯罪觀在很大程度上決定著刑罰結(jié)構(gòu)。例如，《美國模范刑法典》第1.04條將犯罪分為重罪、輕罪、微罪和違警罪四類，稱其中的重罪、輕罪和微罪為“實(shí)質(zhì)犯罪”，可能給予犯罪人剝奪人身自由的處罰，第四類“違警罪”只能被處以罰金或其他民事制裁，而且“不產(chǎn)生有罪認(rèn)定所引起的限制能力或者法律上的不利”。[5]1871年的德國《帝國刑法典》是現(xiàn)行《德國刑法典》的淵源，其將犯罪分為重罪、輕罪和違警罪三類。2002年修訂的現(xiàn)行《德國刑法典》將犯罪分為重罪與輕罪兩類，其中重罪是指“最低刑為1年或1年以上自由刑的違法行為”，輕罪是指“最高刑為1年以下自由刑或科處罰金刑的違法行為”。[6]自1791年以來，法國刑法就一直沿用三分法，1994年修訂的新刑法也不例外，按照犯罪的嚴(yán)重性，將犯罪分為重罪、輕罪和違警罪三類，同時(shí)采自由刑和財(cái)產(chǎn)刑為中心的刑法結(jié)構(gòu)。美、德、法三國的犯罪分類與刑罰實(shí)踐表明：重罪、輕罪、違警罪的犯罪三分法盛行于當(dāng)今世界各國；同時(shí)，從刑罰實(shí)踐來看，美國七十年代以后主要采用威懾和矯正二元價(jià)值目標(biāo)導(dǎo)向的以自由刑中心的刑罰結(jié)構(gòu)，而以自由刑和財(cái)產(chǎn)刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)則廣泛興盛于歐洲各國?？傊?，現(xiàn)代西方國家多以自由刑和罰金刑為中心，并且罰金刑越發(fā)成為大多數(shù)西方國家實(shí)際適用的主流刑罰方式。

相比較而言，我國刑法典的罪名設(shè)置大體上只包含西方刑法典中的重罪部分，因而我國刑罰結(jié)構(gòu)是以死刑、自由刑為中心，從世界范圍內(nèi)來看屬于一個(gè)重刑結(jié)構(gòu)，甚至是一個(gè)超重的刑罰結(jié)構(gòu)。我國現(xiàn)行刑法將刑罰分為主刑和附加刑兩大類，其中主刑按照從輕到重的順序，由管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑構(gòu)成，是對(duì)犯罪分子獨(dú)立適用的刑罰方法；附加刑由罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財(cái)產(chǎn)和對(duì)犯罪的外國人驅(qū)逐出境構(gòu)成，既可以隨主刑附加適用，也可以獨(dú)立適用。由我國的現(xiàn)行刑罰體系可以看出，我國刑法規(guī)定的五種主刑是自由刑(管制、拘役、有期徒刑和無期徒刑)和死刑，罰金、沒收財(cái)產(chǎn)這兩種財(cái)產(chǎn)刑以及剝奪政治權(quán)利等資格刑僅能附加于自由刑或死刑之后適用。就死刑來說，我國《刑法修正案（八）》將原刑法規(guī)定的68種死刑罪名縮減至55種，但不論是從“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策看還是從“慎殺少殺”的死刑政策看，或者從聯(lián)合國人權(quán)委員會(huì)的要求看，我國刑法規(guī)定的死刑罪名仍然為數(shù)過多，確有再度刪減的余地。[7]此外，從自由刑的配置上看，我國刑法分則對(duì)每一種罪都配置自由刑，而且3年以上有期徒刑為代表的重刑在刑罰結(jié)構(gòu)中占絕大部分。還有些罪刑關(guān)系配置不合理,即輕罪配置重刑，例如，妨害社會(huì)管理秩序罪(在外國往往稱之為違警罪)，共有97個(gè)掛有法定刑的條款，其中有8個(gè)條款最高法定刑為死刑或?yàn)闊o期徒刑，其余的平均法定最高刑為6.76年有期徒刑。[8]

綜上所述，犯罪對(duì)刑罰結(jié)構(gòu)有決定作用，科學(xué)的犯罪觀必然提高刑罰結(jié)構(gòu)的科學(xué)性，而落后的重罪觀勢必直接導(dǎo)致嚴(yán)重的重刑觀。如前所述，既然二者存在互動(dòng)關(guān)系，刑罰結(jié)構(gòu)對(duì)犯罪又有怎樣的影響呢，重刑結(jié)構(gòu)是否有利于減少犯罪現(xiàn)象的發(fā)生呢？

犯罪現(xiàn)象自古以來被視為人類社會(huì)的沉疴宿疾，與階級(jí)利益和階級(jí)沖突相伴而生，因而，犯罪作為一種社會(huì)現(xiàn)象，有其社會(huì)必然性，在這種社會(huì)必然性消滅之前，完全清除犯罪似天方夜譚般不切實(shí)際。在對(duì)抗犯罪的過程中，刑罰只是防衛(wèi)的一種手段，而無益于消除犯罪產(chǎn)生的原因。在我國，“嚴(yán)刑峻法”觀念根深蒂固，正是這種思想催生了我國現(xiàn)行刑法的重刑結(jié)構(gòu)，但在當(dāng)今民主社會(huì)，中外學(xué)者的研究一再表明此種觀念非但無法對(duì)犯罪者產(chǎn)生威嚇作用，相反，處罰越嚴(yán)苛，促使他們再犯的可能性就越大。因此，重刑結(jié)構(gòu)非但不利于對(duì)抗犯罪，反而會(huì)造成刑不壓罪、犯罪勢頭螺旋上升的惡果。因此，正如孟德斯鳩所說，“刑罰與其嚴(yán)厲，不如寬和。”

所謂“治亂世用重典，治平世用輕典”，既然重刑主義不利于當(dāng)今犯罪現(xiàn)狀的改善，那么旨在促進(jìn)“刑罰輕緩化”的刑罰結(jié)構(gòu)改革便顯得刻不容緩。意大利刑法學(xué)者貝卡利亞曾經(jīng)指出，“刑罰的規(guī)模應(yīng)該同本國的狀況相適應(yīng)。在剛剛擺脫野蠻狀態(tài)的國家里,刑罰給予那些僵硬心靈的印象應(yīng)該比較強(qiáng)烈和易感。為了打倒一頭狂暴地?fù)湎驑審椀莫{子，必須使用閃擊。但是,隨著人的心靈在社會(huì)狀態(tài)中柔化和感覺能力的增長,如果想保持客觀和感受之間的穩(wěn)定關(guān)系,就應(yīng)該降低刑罰的強(qiáng)度?！盵9]從各國的立法實(shí)踐來看，一國刑罰的輕重不是一成不變的，很大程度上決定于該國的社會(huì)發(fā)展情況以及據(jù)此制定的刑事政策，這些因素共同促進(jìn)刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整。就我國來說，2005年12月，中央政法委員會(huì)書記羅干同志在全國政法工作會(huì)議上所提出的“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策為刑罰結(jié)構(gòu)改革提供了契機(jī)。

三、由《刑法修正案（八）》看刑罰結(jié)構(gòu)改革

“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策是輕刑化的刑罰結(jié)構(gòu)改革的重要保障，起到了重要的推動(dòng)作用。自2010年起，《刑法修正案（八）》在征求了數(shù)千條意見和建議之后，最終于2011年5月面世。此次修改共涉及總則和分則的46條內(nèi)容，主要體現(xiàn)在廢除部分死刑、完善自由刑制度、改進(jìn)量刑制度等方面。修訂后的刑法將我國刑罰結(jié)構(gòu)改革帶入了刑罰輕緩化、人道化、國際化的新階段，具有劃時(shí)代的意義，同時(shí)，《刑法修正案（八）》對(duì)我國現(xiàn)行刑罰結(jié)構(gòu)的進(jìn)一步改革具有重要的指導(dǎo)作用。在這一風(fēng)向標(biāo)的指引下，我國刑罰結(jié)構(gòu)的進(jìn)一步改革可以從刑罰種類的多樣設(shè)置和刑罰要素的合理配置兩個(gè)方面進(jìn)行。

（一）刑罰種類的多樣設(shè)置

“刑罰種類的多樣性是刑法典完善的標(biāo)志之一。”[10]隨著《刑法修正案（八）》的出臺(tái)，社區(qū)矯正刑被首次寫入刑法。修訂后的《刑法》第三十八條第三款規(guī)定：“對(duì)判處管制的犯罪分子，依法實(shí)行社區(qū)矯正?！钡谄呤鶙l規(guī)定：“對(duì)宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，依法實(shí)行社區(qū)矯正。”第八十五條規(guī)定：“犯罪分子，在假釋考驗(yàn)期限內(nèi)，依法實(shí)行社區(qū)矯正?！鄙鐓^(qū)矯正刑的確立，填補(bǔ)了我國刑罰結(jié)構(gòu)的空白，為刑罰結(jié)構(gòu)改革添上了濃墨重彩的一筆。

此外，勞動(dòng)教養(yǎng)制度作為行政機(jī)關(guān)限制公民人身自由的強(qiáng)制性教育改造措施，一直備受爭議。由于勞動(dòng)教養(yǎng)決定由勞動(dòng)教養(yǎng)管理所做出，且在勞動(dòng)教養(yǎng)期間，疑犯的人身自由受到限制和剝奪，這使得原本因罪行輕微而不夠刑事處分的人所處實(shí)際境遇比受管制和拘役刑罰處罰的人要嚴(yán)重，因此勞動(dòng)教養(yǎng)制度在法理上站不住腳，且與人權(quán)保障格格不入。由于勞動(dòng)教養(yǎng)制度存在諸多弊端，國內(nèi)眾多學(xué)者建議徹底取消此項(xiàng)制度，但這種做法并不利于促進(jìn)社會(huì)的和諧安定，與公眾意愿也不相符，所以這種因噎廢食的意見是不可取的。筆者認(rèn)為，最具可行性的方法是對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)制度進(jìn)行改造，使之成為一種獨(dú)立的刑罰方法，將其納入刑法。關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)的改革去向問題一直是學(xué)術(shù)界爭論的熱點(diǎn)，有學(xué)者主張徹底將勞動(dòng)教養(yǎng)制度“司法化”，其中一種觀點(diǎn)認(rèn)為將勞動(dòng)教養(yǎng)作為國外司法實(shí)踐中采用的保安處分措施納入刑罰體系；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從名稱、程序和期限三方面改革勞動(dòng)教養(yǎng)制度，首先將“勞動(dòng)教養(yǎng)”改為“教養(yǎng)”（教養(yǎng)處分），其次由原來適用行政程序改為適用司法程序，由人民法院決定，最后教養(yǎng)處分的期限也要相應(yīng)縮短；還有學(xué)者提倡“勞動(dòng)教養(yǎng)三分化”，即對(duì)吸毒、賣淫、嫖娼人員實(shí)施行政強(qiáng)制措施；對(duì)常習(xí)性違法行為人進(jìn)行保安處分；對(duì)輕微違法行為人適用刑法進(jìn)行處置。筆者認(rèn)為，這些觀點(diǎn)均具有一定的現(xiàn)實(shí)意義和可行性，但將勞動(dòng)教養(yǎng)納入社區(qū)矯正刑的范疇更為妥當(dāng)。這樣，既可以避免各個(gè)法律部門之間的沖突，提高我國法律體系的科學(xué)性，又可以從人道主義出發(fā)對(duì)公民的人權(quán)給予充分保障，從而踐行“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策。

（二）刑罰要素的合理配置

系統(tǒng)論認(rèn)為，任何事物都是一個(gè)系統(tǒng)，其作為一個(gè)有機(jī)的整體，由系統(tǒng)中的各要素組合而成，但各要素并不是孤立地存在著，每個(gè)要素在系統(tǒng)中都擁有一定的位置，起著特定的作用，且各要素又由更小單位的子要素組成，這些大小元素結(jié)合在一起，共同決定著整體的性質(zhì)。若將系統(tǒng)論運(yùn)用于刑罰結(jié)構(gòu)研究上，則可將刑罰體系看作是一個(gè)系統(tǒng)，此時(shí)各刑種就可以被視為組成一國刑罰體系的各個(gè)要素，各刑種之間有機(jī)排列，其所占的不同比重便會(huì)形成不同的刑罰結(jié)構(gòu)。

我國是以死刑、自由刑為中心的重刑結(jié)構(gòu)，因此，調(diào)整死刑在刑罰結(jié)構(gòu)中所占的比重?zé)o疑是刑罰結(jié)構(gòu)改革的一個(gè)十分恰當(dāng)?shù)那腥朦c(diǎn)和關(guān)鍵點(diǎn)。從西方刑法學(xué)的發(fā)展脈絡(luò)來看，自意大利著名刑法學(xué)家貝卡利亞的著作《論犯罪與刑罰》問世以來，死刑的存廢與限制之爭便一直是各國刑罰改革的焦點(diǎn)之所在。根據(jù)牛律大學(xué)犯罪學(xué)家羅杰·胡德統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)，“已經(jīng)實(shí)現(xiàn)廢除死刑目標(biāo)的國家已經(jīng)占到了實(shí)質(zhì)性的多數(shù)：已廢除死刑的國家為127個(gè)(65%)，而保留了死刑并且對(duì)被判處死刑者中的一部分實(shí)施死刑或顯然想要對(duì)他們實(shí)施死刑的國家有68個(gè)(35%)?！盵11]可見，在刑法人道化的驅(qū)動(dòng)下，各國廢除死刑的立法行為蔚然成風(fēng)。但立足我國基本國情，考慮社會(huì)現(xiàn)實(shí)治安形勢，在我國完全廢除死刑的時(shí)機(jī)尚未成熟，還將有很長的一段路要走。正如休謨所言，一條在思辨中可能看來對(duì)社會(huì)最有利的規(guī)則，在實(shí)踐中可能發(fā)現(xiàn)是完全有害的和毀滅性的。相比之下，減少死刑的觀點(diǎn)則更顯理性，更具可行性。2011年頒布的《刑法修正案(八)》取消了13個(gè)經(jīng)濟(jì)性、非暴力犯罪的死刑罪名，占死刑罪名總數(shù)的19．1%，這是我國刑法結(jié)構(gòu)改革邁出的具有里程碑意義的一步。雖然如此，進(jìn)一步削減死刑仍然是未來刑罰結(jié)構(gòu)改革的重中之重，就目前來看，死刑依然是我國刑罰結(jié)構(gòu)的重大問題。在我國現(xiàn)行刑法中的55個(gè)死刑罪名中，危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會(huì)管理秩序罪和軍人違反職責(zé)罪的死刑設(shè)置數(shù)量比重較大。從人的生命價(jià)值大于財(cái)產(chǎn)價(jià)值的角度出發(fā)，凡經(jīng)濟(jì)犯罪，只要行為沒有威脅到公民的人身安全和社會(huì)的公共安全，與之相應(yīng)的死刑刑罰均應(yīng)廢除。

對(duì)于非暴力性犯罪（主要指危害公共安全罪、侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪、妨害社會(huì)管理秩序罪這三類犯罪），通說認(rèn)為此類犯罪凡是適用暴力方法，致人死亡的或嚴(yán)重危害公共安全的，應(yīng)保留死刑,對(duì)非暴力方法實(shí)施的，沒有造成死亡的，如未造成人死亡的強(qiáng)奸罪、綁架罪等，應(yīng)廢除死刑的規(guī)定。

對(duì)于危害人身安全的嚴(yán)重暴力性犯罪，因其對(duì)人民的生命造成極大威脅并且給社會(huì)帶來極大危害，應(yīng)保留死刑。

總之，在輕刑化成為刑罰演進(jìn)必然趨勢的今天，我國刑罰結(jié)構(gòu)改革任重而道遠(yuǎn)，需要在貫徹刑事政策、完善刑事立法的過程中逐步實(shí)現(xiàn)刑罰輕緩化的目標(biāo)，逐步建立科學(xué)合理、符合國情的刑罰結(jié)構(gòu)。

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D914

A

1673―2391(2012)05―0058―03

2012—02—21

劉文歡，女，山東濟(jì)南人，山東大學(xué)法學(xué)院。

【責(zé)任編校：陶 范】