蘇金鋒

（山東科技大學(xué) 文法學(xué)院，山東 青島266590）

互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的法律分析

蘇金鋒

（山東科技大學(xué) 文法學(xué)院，山東 青島266590）

互聯(lián)網(wǎng)第三方支付為具備一定實(shí)力和信用保障的第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)，采用與各大銀行簽約的方式，提供與銀行支付結(jié)算系統(tǒng)接口對(duì)接的仿真中介交易支持平臺(tái)的網(wǎng)上支付方式?；ヂ?lián)網(wǎng)第三方支付服務(wù)商為收付款人之間的中介機(jī)構(gòu)，其為買賣雙方提供的中介服務(wù)為嚴(yán)格按照買方或賣方指令代理其處分貨款的行為?；ヂ?lián)網(wǎng)第三方支付具有一定的民法和刑法風(fēng)險(xiǎn)，必須對(duì)其進(jìn)行有效監(jiān)管。

電子商務(wù)；互聯(lián)網(wǎng)第三方支付；法律定性；法律風(fēng)險(xiǎn)

隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，特別是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和普及，網(wǎng)上購(gòu)物已經(jīng)從一種新鮮事物發(fā)展成人們生活不可或缺的一部分。網(wǎng)上購(gòu)物由于其二十四小時(shí)的不間斷服務(wù)、品種齊全、價(jià)格優(yōu)惠等優(yōu)點(diǎn)，被上班族、學(xué)生等人群廣泛使用。自從阿里巴巴的CEO馬云2005年提出“第三方支付”的概念之后，以互聯(lián)網(wǎng)第三方支付為主的電子商務(wù)呈幾何式迅猛增長(zhǎng)。[1]艾瑞咨詢2011年發(fā)布的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，在2011年第三季度，中國(guó)支付行業(yè)網(wǎng)上支付交易規(guī)模達(dá)到6155億元，同比增長(zhǎng)130.7%，環(huán)比增幅達(dá)到34.8%。從支付企業(yè)互聯(lián)網(wǎng)支付業(yè)務(wù)的整體發(fā)展?fàn)顩r來(lái)看，在2011年第三季度，支付寶以48.35%的市場(chǎng)份額繼續(xù)占據(jù)首位；財(cái)付通以20.07%的市場(chǎng)份額排名第二；銀聯(lián)在線支付、快錢和匯付天下，分別以8.57%、7.84%和7.84%的市場(chǎng)份額分居第三、第四和第五位。[2]網(wǎng)上購(gòu)物發(fā)展迅猛，以支付寶為主的互聯(lián)網(wǎng)第三方支付繼續(xù)占據(jù)市場(chǎng)的主要份額。

中國(guó)人民銀行2010年6月14日發(fā)布的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱央行《管理辦法》）第48條規(guī)定，該辦法實(shí)施前已經(jīng)從事支付業(yè)務(wù)的非金融機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)在2011年9月1日之前取得《支付業(yè)務(wù)許可證》，逾期未取得者，不得繼續(xù)從事支付業(yè)務(wù)?？梢?jiàn)，我國(guó)法律已經(jīng)開(kāi)始重視對(duì)互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的管理。但是央行《管理辦法》僅僅對(duì)《支付業(yè)務(wù)許可證》的申請(qǐng)、服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、企業(yè)備付金管理、反洗錢等方面作出相應(yīng)規(guī)定，并未對(duì)互聯(lián)網(wǎng)第三方支付具體流程進(jìn)行全面規(guī)制?？傮w上說(shuō)，相關(guān)立法仍過(guò)于寬泛，互聯(lián)網(wǎng)第三方支付服務(wù)商的很多行為仍處于法律監(jiān)管空白之中。

一方面，互聯(lián)網(wǎng)第三方支付呈爆炸式增長(zhǎng)，但它是一種新興的技術(shù)手段，尚未形成嚴(yán)格統(tǒng)一的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，互聯(lián)網(wǎng)第三方支付服務(wù)商也在不斷探索與完善互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的交易流程；另一方面，由于法律具有滯后性的特點(diǎn)，我國(guó)法律對(duì)互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的立法相對(duì)較少，內(nèi)容涵蓋不全且沒(méi)有形成體系，互聯(lián)網(wǎng)第三方支付交易中各種糾紛應(yīng)如何解決就成為了逐漸凸顯出來(lái)的問(wèn)題。本文對(duì)現(xiàn)有學(xué)術(shù)觀點(diǎn)進(jìn)行綜合分析、整理歸納，試圖從互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的概念、互聯(lián)網(wǎng)第三方支付服務(wù)商的法律主體地位界定、互聯(lián)網(wǎng)第三方支付流程的法律分析和互聯(lián)網(wǎng)第三方支付面臨的主要法律風(fēng)險(xiǎn)四個(gè)方面厘清互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的法律問(wèn)題，以期對(duì)立法和法律實(shí)務(wù)有所裨益。

一、互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的概念

筆者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)第三方支付作為電子商務(wù)的一種重要支付手段，應(yīng)屬于電子支付中網(wǎng)上支付的下位概念?；ヂ?lián)網(wǎng)第三方支付作為當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng) C2C交易中使用最廣泛的支付手段，學(xué)術(shù)界主流觀點(diǎn)將其定義為：具備一定實(shí)力和信用保障的第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)，采用與各大銀行簽約的方式，提供與銀行支付結(jié)算系統(tǒng)接口對(duì)接的交易支持平臺(tái)的網(wǎng)上支付方式。[3]當(dāng)然，這僅僅是學(xué)術(shù)界對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的定義。在現(xiàn)行法律法規(guī)中，中國(guó)人民銀行2005年10月26日公布的《電子支付指引（第一號(hào)）》對(duì)電子支付進(jìn)行了界定，但是電子支付的主體是客戶與銀行。[4]該指引中的電子支付實(shí)為互聯(lián)網(wǎng)第三方支付中買賣雙方通過(guò)銀行向第三方平臺(tái)支付的過(guò)程，并未對(duì)互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的整個(gè)流程進(jìn)行界定。央行《管理辦法》第2條規(guī)定：本辦法所稱非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)是指非金融機(jī)構(gòu)在收付款人之間作為中介機(jī)構(gòu)提供網(wǎng)絡(luò)支付、預(yù)付卡的發(fā)行與受理、銀行卡收單、中國(guó)人民銀行確定的其他支付服務(wù)中的部分或者全部貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)。該辦法僅對(duì)互聯(lián)網(wǎng)第三方支付服務(wù)商的服務(wù)范圍作出了規(guī)定，也未對(duì)互聯(lián)網(wǎng)第三方支付本身進(jìn)行界定。以國(guó)內(nèi)最大的互聯(lián)網(wǎng)第三方支付服務(wù)商——支付寶為例，其在支付寶服務(wù)協(xié)議中，也稱支付寶中介服務(wù)為支付寶擔(dān)保交易。但是從法律角度分析，支付寶并未提供法律意義上的擔(dān)保。支付寶提供的擔(dān)保主要包括以下兩個(gè)方面：第一，買方在貨物與介紹不符時(shí)可以退貨，并要求支付寶將凍結(jié)貨款退回自己的支付寶賬戶。顯然，在這種情況下，買方得到的是自己先前支付給支付寶的貨款，并非支付寶方面的資金。第二，支付寶旨在完善售后服務(wù)所提供的消費(fèi)者保障計(jì)劃的服務(wù)協(xié)議明確規(guī)定，消費(fèi)者保障服務(wù)是用戶（賣方）向買方提供的服務(wù)，用戶（賣方）是該服務(wù)的責(zé)任者。其賠償金是賣方與支付寶簽訂消費(fèi)者保障服務(wù)協(xié)議后提前支付給支付寶的保證金，也并非支付寶方面的資金。就以上兩種情況看來(lái)，其本質(zhì)均不屬于法律意義上的擔(dān)保。筆者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的作用在于其提供了一種類似真實(shí)交易的可信的流程，用戶的信任來(lái)源于其公平的交易流程，而非支付寶公司本身。因此，此前諸多文獻(xiàn)乃至服務(wù)協(xié)議中提到的擔(dān)保交易并不能真實(shí)地反映該交易流程的本質(zhì)。筆者認(rèn)為，應(yīng)稱其為“仿真中介交易”。所謂“仿真”是由于其是基于互聯(lián)網(wǎng)的線上交易，互聯(lián)網(wǎng)第三方支付提供的交易流程使得線上交易流程與現(xiàn)實(shí)生活中的交易類似，并使得貨款在買方確認(rèn)貨物與互聯(lián)網(wǎng)的描述相符前得以公平處理。因此，應(yīng)將互聯(lián)網(wǎng)第三方支付定義為：具備一定實(shí)力和信用保障的第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)，采用與各大銀行簽約的方式，提供與銀行支付結(jié)算系統(tǒng)接口對(duì)接的仿真中介交易支持平臺(tái)的網(wǎng)上支付方式。

二、互聯(lián)網(wǎng)第三方支付服務(wù)商的法律主體地位界定

我國(guó)法律有關(guān)不同法律主體的監(jiān)管范圍、措施及程度的規(guī)定大相徑庭。因此，如何對(duì)互聯(lián)網(wǎng)第三方支付服務(wù)商的法律主體地位進(jìn)行界定，是解決如何對(duì)互聯(lián)網(wǎng)第三方支付服務(wù)商進(jìn)行監(jiān)管的首要問(wèn)題。

以支付寶為例，其在服務(wù)協(xié)議中將提供的服務(wù)稱為支付寶中介服務(wù)。可見(jiàn)，互聯(lián)網(wǎng)第三方支付服務(wù)商也希望盡可能將自己同傳統(tǒng)商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行區(qū)隔，原因主要在于規(guī)避金融機(jī)構(gòu)相對(duì)嚴(yán)格的法律管制。[5]《商業(yè)銀行法》第3條規(guī)定，商業(yè)銀行可以經(jīng)營(yíng)代理收付款項(xiàng)業(yè)務(wù)，這與互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的服務(wù)內(nèi)容是重合的，但該法并未禁止其他企業(yè)經(jīng)營(yíng)該項(xiàng)業(yè)務(wù)。央行《管理辦法》首次以立法的形式對(duì)非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)進(jìn)行了定義。該辦法第2條將互聯(lián)網(wǎng)第三方支付服務(wù)商確定為收付款人之間的中介機(jī)構(gòu)。在互聯(lián)網(wǎng)第三方支付帶動(dòng)的網(wǎng)上交易蓬勃發(fā)展的今天，若一味按照傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)如商業(yè)銀行的模式對(duì)互聯(lián)網(wǎng)第三方支付進(jìn)行監(jiān)管，恐怕對(duì)互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的發(fā)展是極為不利的。因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)第三方支付尚未形成較為統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，未來(lái)的發(fā)展帶有很大的探索性，因此，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的監(jiān)管應(yīng)根據(jù)其發(fā)展?fàn)顩r逐步完善，最終形成專門體系。法學(xué)界對(duì)互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的探討不應(yīng)過(guò)分保守，從而為立法提供參考。

正如前文所述，央行將互聯(lián)網(wǎng)第三方支付服務(wù)商定位于中介機(jī)構(gòu)是合理的。截至2012年1月1日，央行共向101家非金融機(jī)構(gòu)頒發(fā)了《支付業(yè)務(wù)許可證》。從傳統(tǒng)民法角度來(lái)看，《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》和《支付業(yè)務(wù)許可證》確認(rèn)了互聯(lián)網(wǎng)第三方支付服務(wù)商的民事權(quán)利能力和民事行為能力，其法律主體地位得以明確。

三、互聯(lián)網(wǎng)第三方交易流程的法律分析

美國(guó)商業(yè)改善局報(bào)道顯示，人們不選擇在線購(gòu)買產(chǎn)品和服務(wù)的原因主要有兩個(gè)：（1）對(duì)在線購(gòu)物的安全缺乏信任；（2）對(duì)網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的可靠性缺乏信任。[6]互聯(lián)網(wǎng)第三方支付成功解決了互聯(lián)網(wǎng)交易中買賣雙方互相不信任及網(wǎng)上交易的不確定性和不安全性的問(wèn)題。下面以支付寶為例，從法律視角來(lái)分析其交易流程。

支付寶交易流程圖

第一步，選擇商品是買方作出的法律意義上的承諾。而且由于互聯(lián)網(wǎng)第三方支付中介機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，該承諾為買方對(duì)賣方要約作出的承諾。第二步，付款到支付寶即買方將貨款委托支付寶代為保管。支付寶對(duì)客戶資金的保管應(yīng)當(dāng)參考傳統(tǒng)民法中保管合同的規(guī)定，禁止互聯(lián)網(wǎng)第三方支付服務(wù)商以任何形式挪用客戶資金。第三步，收貨確認(rèn)無(wú)誤是支付寶根據(jù)買方指令向賣方賬戶付款的過(guò)程：對(duì)買方來(lái)說(shuō)，這是一個(gè)代付的過(guò)程，即委托支付寶將代管的款項(xiàng)支付給賣方；對(duì)賣方來(lái)說(shuō)，這是一個(gè)代收的過(guò)程，即委托支付寶代為收取其他支付寶用戶向賣方支付的款項(xiàng)。在這一過(guò)程中，代收和代付在買方確認(rèn)無(wú)誤發(fā)出付款指令的時(shí)刻同時(shí)完成。第四步，支付寶付款給賣家是提現(xiàn)的過(guò)程，即賣方要求支付寶向賣方支付應(yīng)收款項(xiàng)，將支付寶賬戶的資金轉(zhuǎn)入賣方的銀行賬戶。至此，一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的互聯(lián)網(wǎng)第三方支付交易完成。從以上分析看來(lái)，支付寶為買賣雙方提供的中介服務(wù)實(shí)際為嚴(yán)格按照買方或賣方指令代理其處分貨款的行為。有學(xué)者在論文中提出，互聯(lián)網(wǎng)第三方支付違反民法中禁止雙方代理的原則。但筆者認(rèn)為，禁止雙方代理的法理依據(jù)在于代理人的忠實(shí)義務(wù)，支付寶所進(jìn)行的代理行為是嚴(yán)格按照買方或者賣方的指令進(jìn)行的，其中不含有支付寶獨(dú)立的意思成分；而且禁止雙方代理及雙方代理無(wú)效條款是在1981年《經(jīng)濟(jì)合同法》中規(guī)定的，現(xiàn)行《合同法》已經(jīng)廢止了《經(jīng)濟(jì)合同法》的適用，并未明文禁止雙方代理。由此看來(lái)，互聯(lián)網(wǎng)第三方支付并不與現(xiàn)行法律相抵觸，其中介及代理的法律關(guān)系是準(zhǔn)確的。

四、互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的法律風(fēng)險(xiǎn)分析

一般意義上講，法律風(fēng)險(xiǎn)指的是沒(méi)有法律或者政策調(diào)整，或者使用現(xiàn)有法律或者政策不明造成的風(fēng)險(xiǎn)。[7]筆者將從民法和刑法兩個(gè)方面對(duì)互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析。

從民法角度來(lái)看，存在的主要風(fēng)險(xiǎn)在于客戶備付金及其孳息的所有權(quán)歸屬問(wèn)題和用戶個(gè)人信息的保管問(wèn)題。央行《管理辦法》明確規(guī)定：支付機(jī)構(gòu)接受的客戶備付金不屬于支付機(jī)構(gòu)的自有財(cái)產(chǎn)，禁止以任何形式挪用客戶備付金。該辦法對(duì)客戶備付金的所有權(quán)作出了明確規(guī)定，但是并未對(duì)客戶備付金的孳息問(wèn)題進(jìn)行規(guī)定。該辦法還明確要求支付機(jī)構(gòu)將客戶備付金存入商業(yè)銀行進(jìn)行保管，這必然會(huì)產(chǎn)生利息，因此，客戶備付金的孳息是客觀存在的。支付寶在其服務(wù)協(xié)議中規(guī)定由用戶承擔(dān)可能的孳息損失，雖然未對(duì)孳息歸屬進(jìn)行詳細(xì)約定，但是在實(shí)際操作中，支付寶并未向客戶支付孳息。支付寶用戶備付金是否應(yīng)當(dāng)和傳統(tǒng)民法中的保管物一樣，在雙方未作約定的情況下，由寄存人取得孳息？對(duì)于這一民法上的法律風(fēng)險(xiǎn)，立法應(yīng)進(jìn)一步明確。[8]另外，關(guān)于客戶個(gè)人信息的使用，央行《管理辦法》要求互聯(lián)網(wǎng)第三方支付服務(wù)商妥善保管客戶基本信息，而支付寶服務(wù)協(xié)議明確指出，支付寶會(huì)對(duì)用戶身份數(shù)據(jù)進(jìn)行綜合統(tǒng)計(jì)，并出于銷售和獎(jiǎng)勵(lì)的需要使用或披露；支付寶還規(guī)定，其有權(quán)將用戶個(gè)人信息提供給其關(guān)聯(lián)公司或阿里巴巴旗下的其他公司。這兩點(diǎn)顯然都使支付寶從中獲益。這是否與央行《管理辦法》中的妥善保管規(guī)定相悖？這是互聯(lián)網(wǎng)第三方支付存在的又一民法風(fēng)險(xiǎn)。

從刑法角度來(lái)看，互聯(lián)網(wǎng)具有的匿名性、低成本和低風(fēng)險(xiǎn)性使其成為許多高智商犯罪者的首選工具。以支付寶為例，其對(duì)我國(guó)大陸地區(qū)用戶的實(shí)名認(rèn)證采用驗(yàn)證銀行賬戶的方式進(jìn)行。也就是說(shuō)，若犯罪分子通過(guò)不法渠道獲得了他人的賬戶及密碼，就可以輕易地使用他人個(gè)人信息注冊(cè)，并使用支付寶賬戶進(jìn)行交易，而支付寶中的交易又不在銀行監(jiān)管之下，這樣，洗錢犯罪通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)第三方支付得以輕而易舉地實(shí)現(xiàn)。這是互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的刑法風(fēng)險(xiǎn)之一。在互聯(lián)網(wǎng)第三方支付中，用戶完全可以使用兩個(gè)賬戶進(jìn)行虛擬交易從而套現(xiàn)，而互聯(lián)網(wǎng)第三方支付服務(wù)商并沒(méi)有很好的技術(shù)手段對(duì)虛擬交易進(jìn)行識(shí)別，因此，信用卡套現(xiàn)問(wèn)題仍未得到有效解決。這是互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的又一刑法風(fēng)險(xiǎn)。再者，由于支付寶用戶遍布全國(guó)各地，對(duì)賣方征稅成為一個(gè)難題。賣方交易額達(dá)到納稅門檻又不主動(dòng)納稅，而稅務(wù)部門又缺乏相應(yīng)的監(jiān)管渠道，這使得互聯(lián)網(wǎng)第三方支付平臺(tái)中的許多商戶都存在偷稅行為。2011年，武漢市國(guó)稅局曾向當(dāng)?shù)匾患一ヂ?lián)網(wǎng)網(wǎng)店開(kāi)出四百余萬(wàn)元稅單，成為國(guó)內(nèi)稅務(wù)部門首次向網(wǎng)店征稅的事件，引起了強(qiáng)烈的反響。許多用戶都認(rèn)為這會(huì)使網(wǎng)上購(gòu)物的價(jià)格優(yōu)勢(shì)降低。但是，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，其有利于網(wǎng)店和實(shí)體店的公平競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)網(wǎng)上交易的健康發(fā)展和消費(fèi)者的權(quán)利保護(hù)是有利的。因此，如何防止偷稅、漏稅成為互聯(lián)網(wǎng)第三方支付面臨的又一法律風(fēng)險(xiǎn)。最后，由于缺乏工商管理部門的實(shí)體介入，互聯(lián)網(wǎng)第三方支付平臺(tái)中還存在大量假冒偽劣商品以及侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)商品的交易，美國(guó)貿(mào)易代表辦公室因此將包括淘寶網(wǎng)在內(nèi)的一些網(wǎng)絡(luò)商城列入了“惡名市場(chǎng)”名單。那么，對(duì)于銷售假冒偽劣商品、侵權(quán)商品情節(jié)嚴(yán)重、構(gòu)成犯罪的情況又應(yīng)當(dāng)如何處理，也是值得關(guān)注的刑法風(fēng)險(xiǎn)。

五、小結(jié)

任何事物都具有其獨(dú)特的兩面性，以互聯(lián)網(wǎng)第三方支付為主的互聯(lián)網(wǎng)交易在給人們生活帶來(lái)便利的同時(shí)，也給人們的生活帶來(lái)了巨大的風(fēng)險(xiǎn)。網(wǎng)絡(luò)是虛擬的，但是法律卻要解決實(shí)際的問(wèn)題。如何使“空中”的網(wǎng)絡(luò)交易“落地”接受合理的監(jiān)管，是急需解決的問(wèn)題?；ヂ?lián)網(wǎng)是全球共通的，因此，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的立法不能閉門造車，要參考借鑒國(guó)外先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)和模式，注意與國(guó)際接軌，緊跟時(shí)代步伐；對(duì)互聯(lián)網(wǎng)第三方支付的執(zhí)法要加強(qiáng)跨部門的多方合作乃至國(guó)際組織間的協(xié)作，多管齊下，共同為消費(fèi)者營(yíng)造一個(gè)安全、便捷的網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物環(huán)境。

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D923.6

A

1673―2391(2012)05―0097―03

2012—02—16

蘇金鋒，男，山東濟(jì)南人，山東科技大學(xué)文法學(xué)院。

山東科技大學(xué)研究生創(chuàng)新基金項(xiàng)目YCA110433“第三方支付法律制度的完善”的研究成果。

【責(zé)任編校：王 歡】