宋華琳

恩斯特·弗羅因德與美國早期行政法學

宋華琳*

恩斯特·弗羅因德是美國20世紀初至20世紀20年代最為重要的行政法學者。弗羅因德撰寫了《行政法案例》、《對人和財產(chǎn)的行政權(quán)：一個比較式的概觀》等體系書，在法學院里較早開設行政法課程。弗羅因德主張行政法是控制行政權(quán)的法，認為應通過行政程序和司法審查來規(guī)范行政委員會的權(quán)力，以立法標準來導引行政裁量權(quán);他還對主權(quán)豁免的學說予以批駁，對司法審查的原理予以建構(gòu)。弗羅因德關(guān)注法律的實際運作，注重對外國法的比較與借鑒。盡管弗羅因德晚年在與法蘭克福特的論爭中處于下風，但他提出的諸多學說，仍構(gòu)成了美國行政法學研究的重要起點。

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無論是在英美法系國家還是在大陸法系國家，抑或是在中國，“行政法”與“行政法學”都已成為法律人所熟稔的詞匯。今天的美國行政法學，以其學說體系的精致、深切的問題導向與現(xiàn)實關(guān)懷，以及對真實世界的解釋力，在全球化時代對他國行政法學的建構(gòu)具有日漸重要的意義?！?〕參見宋華琳:《中國的美國行政法研究:一個學術(shù)史的概觀》，載《浙江學刊》2005年第6期。

然而，在近百年前，“行政法”這個詞匯依然被美國學界視為舶來品，并未成為美國法的一部分。在美國早期行政法學的形成過程中，弗蘭克·古德諾(Frank Goodnow，1859－1939)與恩斯特·弗羅因德(Ernst Freund，1864－1932，以下簡稱弗羅因德)共同發(fā)揮著重要的作用。

古德諾曾就讀于哥倫比亞大學法學院，訪學于德國柏林大學，后成為美國最早的行政法學者，同時也是美國公共行政學的奠基人?！?〕See Frank Johnson Goodnow，6 Columbia Law Times，213(1893)．關(guān)于古德諾教授的生平簡介，參見Wikipedia:Frank Johnson Goodnow，available at http://en．wikipedia．org/wiki/Frank_Johnson_Goodnow，2012年5月1日訪問。古德諾于1893年出版了《比較行政法》，對美英法德四國行政體系進行了比較研究;〔3〕Frank J．Goodnow，Comparative Administrative Law，1893．該書于1902年由浮天和民譯成日文版，由日本東京譯書社出版。我國白作霖于1913年將該書譯成中文版在民友社出版。目前此版本已由中國政法大學出版社重新勘校出版。參見［美］古德諾:《比較行政法》，白作霖譯，王立民、王沛勘校，中國政法大學出版社2006年版。十二年后，他盡量淡化了比較法的痕跡，以美國的實際制度為基礎(chǔ)，于1905年出版了《美國行政法原理》?！?〕Frank J．Goodnow，Principles of the Administrative Laws of the United States，1905．古德諾盡管對行政裁量、司法與行政的關(guān)系等問題予以探研，但其行政法研究還是鐫刻有政治學、行政學的色彩，總體上更關(guān)注行政組織的運作、行政官員的選任?！?〕Marshall E．Dimock，The Development of American Administrative Law，15 J ．Comp．Legis．＆ Int’l L ．3d ser．43(1933)．

作為一名具有德國法背景的學者，弗羅因德教授則致力于行政法學的純粹化和體系化，使得行政法學逐步走出政治學和行政學的藩籬，逐步建構(gòu)起相對嚴密自洽的行政法學體系。如果說古德諾為政府學專業(yè)的學生開啟了行政法學習之門，那么弗羅因德則為法學院的學生設立了行政法學習的航標?！?〕See Powell，Book Review，12 Colum．L．Rev．570(1912)．

弗羅因德是美國20世紀初至20世紀20年代最為重要的行政法學者之一，本文擬勾勒弗羅因德教授的學思紀事、學術(shù)觀點和學術(shù)脈絡，以期更好地理解美國早期行政法學，理解美國行政法的學說脈絡，〔7〕關(guān)于美國早期行政法學的中文著述并不多見，參見王名揚:《美國行政法(上)》，中國法制出版社1995年版，第62－65頁;包萬超:《閱讀英美行政法的學術(shù)傳統(tǒng)》，載《中外法學》2000年第4期。乃至進一步反思中國行政法學的孕育、發(fā)展與改革。

一、恩斯特·弗羅因德的學思紀事

(一)生平述略

在美國行政法學的肇始期，弗羅因德發(fā)揮了重要作用。弗羅因德于1864年1月30日生于紐約市，于1884年在德國海德堡大學獲法學博士學位，于1897年獲哥倫比亞大學政治學博士學位。弗羅因德于1894年至1902年執(zhí)教于芝加哥大學政治學系，于1903年起任教于芝加哥大學法學院，直至1932年10月20日辭世。他一生撰寫了大約20部著作和90篇論文。

弗羅因德關(guān)注公共行政與法律的結(jié)合部，他在行政法學、憲法學和立法研究方面都取得了斐然的成績。作為美國早期行政法學的開拓者，他編排案例書，撰寫體系書，展開與大陸法系行政法學的比較研究，對行政法、行政過程、行政權(quán)、行政裁量、司法審查等進行開拓性研究，讓美國法律文獻本來非常陌生的“行政法”一詞，成為美國法學體系中的重要組成部分。〔8〕Arthur H．Kent，Ernst Freund(1864 － 1932):Jurist and Social Scientist，41 J．Pol．Econ．150(1933)．

(二)體系書的撰寫

在弗羅因德教授之前，古德諾已出版了《比較行政法》、《美國行政法原理》兩書，這兩本書體例大致相似，均包括分權(quán)、中央行政、地方行政、公務關(guān)系、行政行為的手段和形式、對行政的控制這六部分。這兩部著作更多是比較性的、描述性的，著重于描述行政組織的架構(gòu)、立法對不同政府分支的規(guī)范，并未擺脫政治科學的藩籬，法律學門的意蘊仍較為疏淡?！?〕Ernst Freund，Book Review，1 Am．Pol．Sci．R．138(1906)．

弗羅因德教授試圖建立起相對精巧、相對抽象化的行政法學理體系，對行政法的概念、范圍和內(nèi)容加以界定?！?0〕參見［德］埃貝哈德·施密特—阿斯曼等:《德國行政法讀本》，于安等譯，高等教育出版社2006年版，第28、29頁。這種體系化的努力，可集中體現(xiàn)在他編排撰寫的兩本著作之中，即1911年出版的《行政法案例》〔11〕Ernst Freund，Cases on Administrative Law，St．Paul West Publishing Company，1911．和1928年出版的《對人和財產(chǎn)的行政權(quán):一個比較式的概觀》。〔12〕Ernst Freund，Administrative Powers over Persons and Property:A Comparative Survey，University of Chicago Press，1928．

1．《行政法案例》

弗羅因德教授重視行政法的案例研究。他認為，行政法研究是普通法研究的一部分，是以研究已判決案件為基礎(chǔ)的，應根據(jù)司法判決去解讀法律。弗羅因德指出，盡管應該意識到，司法判決是一回事，行政活動實踐是另一回事，但至少從理論上來說，行政活動通常要接受司法控制，因此司法是檢驗行政活動合法性的試金石?！?3〕Ernst Freund，Administrative Powers over Persons and Property:A Comparative Survey，University of Chicago Press，1928，p．95．

弗羅因德于1911年出版了他編著的《行政法案例》，在之后的近二十年里，它是美國唯一的一部行政法案例著作。

該書分為兩部分，共九章，第一部分題為“行政權(quán)力與行為”，包括“行政、準司法與準立法職能”、“行政裁量”、“官員行為的形式與證據(jù)”、“通告”、“聽證和證據(jù)”、“行政執(zhí)行”六章;第二部分題為“針對行政行為的救濟”，包括“彌補損害或金錢的訴訟”、“尋求特別救濟的訴訟”、“管轄權(quán)、終局性與司法控制”三章。

T．R．鮑威爾為這本書所撰寫的書評寫道:

行政法研究將從弗羅因德教授編纂的這本案例書中受惠良多……這本案例書的主題，在法學院的課程表上，只是得到了些微的認可。那些被迫承認行政法作為一個獨立研究領(lǐng)域存在的人們，還是對行政法的范圍和內(nèi)容存在異議。作為先驅(qū)者還是有許多工作要做。古德諾教授已經(jīng)為政府學的學生開辟了道路，弗羅因德教授的興趣，似乎更多從特定私人權(quán)利的角度，來發(fā)展該學科。他對案例的選擇和編排，應該受到毫無保留的認可，這不僅在于它作為一本絕好的案例教科書，促進了如此重要主題的研究，還在于它可以從實質(zhì)上保證，對于這個依然缺少完好界定的法律門類，有更為明確的了解。〔14〕T．R．Powell，Book Review，12 Colum．L．Rev．570(1912)．

在弗羅因德教授選編的這部案例書中，共收錄案例226個。書中他闡發(fā)私見甚少，但他通過對案例的選取與編排，探討了在普通法傳統(tǒng)下，如何尋求對行政行為的司法救濟，也反映出他對行政裁量、行政程序、行政證據(jù)以及司法救濟的諸多見解。弗羅因德的《行政法案例》于1929年出版第二版，這部案例教科書確定了美國法學院行政法課程的內(nèi)容范圍，通常被視為美國法學院行政法學研究的開端?！?5〕Arthur H．Kent，Ernst Freund(1864 － 1932):Jurist and Social Scientist，41 J．Pol．Econ．150(1933)．

2．《對人和財產(chǎn)的行政權(quán):一個比較式的概觀》

弗羅因德教授關(guān)注行政法對行政權(quán)的控制，他指出“行政法不僅僅要支持行政權(quán)，更要控制行政權(quán)”?！?6〕Daniel R．Ernst，Ernst Freund，F(xiàn)elix Frankfurter and the American Rechtsstaat:A Transatlantic Shipwreck，1894 －1932，available at http://scholarship．law．georgetown．edu/facpub/18．

在1921年申請“聯(lián)邦基金會”(Commonwealth Fund)行政法和行政實踐委員會的研究資助時，弗羅因德提出對美國聯(lián)邦政府、馬薩諸塞州、威斯康星州以及芝加哥市的立法與行政活動進行研究，來確證“在依授權(quán)展開的行政行為下，私人利益是否得到了充分衛(wèi)護?！彼难芯坑媱澃ㄌ綄な跈?quán)立法和規(guī)則制定權(quán)的合法性邊界、行政裁量的合法空間和范圍、行政程序中的正當程序，建構(gòu)清晰的司法救濟理論，尋求對救濟方式的簡化?！?7〕Daniel R．Ernst，Ernst Freund，F(xiàn)elix Frankfurter and the American Rechtsstaat:A Transatlantic Shipwreck，1894 －1932，available at http://scholarship．law．georgetown．edu/facpub/18．

如此龐大的研究計劃，受到了同時代學者法蘭克福特的詰難。法蘭克福特認為行政法的研究應更注重對具體事實的描述和具體個案的研究，而非進行體系化的建構(gòu)。此研究計劃雖未被聯(lián)邦基金會看好，但仍獲聯(lián)邦基金會資助。弗羅因德教授于1926年夏天大致完成了本項研究，并于1928年出版了《對人和財產(chǎn)的行政權(quán):一個比較式的概觀》。

該書分為兩部分，共三十章，第一部分題為“行政權(quán)的體系”，更多是“分析性的”，包括了緒論、權(quán)力的規(guī)制與運作、救濟;第二部分題為“在行政權(quán)支持下的制定法規(guī)定”，更多是“描述性的”，對公用事業(yè)、商船、銀行、保險、貿(mào)易、勞工、職業(yè)規(guī)制、宗教教育、安全、衛(wèi)生、酒類、個人民事地位、土地利用、財稅等具體領(lǐng)域的行政權(quán)運作與控制，分別進行了論述。

這部著作反映出弗羅因德對德國、法國等大陸法國家行政法學原理的諳熟。他對德國、英國、美國關(guān)于行政過程的實定法律加以比較，對不同類型、不同領(lǐng)域的行政權(quán)加以分析，并勾勒出若干一般性的行政法學原理。

在該書中，弗羅因德將行政領(lǐng)域分為“服務權(quán)”(service power)與“控制權(quán)”(control)。弗羅因德指出從實踐來看，服務職能具有更為重要的地位，政府每年的財政支出更多用于履行服務職能。弗羅因德認為與“服務權(quán)”有關(guān)的法律問題主要涉及對制定法的解釋，可以通過金錢給付、財產(chǎn)處置、勞工契約等形式來實施“服務權(quán)”。政府履行諸如郵政管理、道路建設之類的“服務權(quán)”時，某種程度上要適用私法原理，其受到的憲法約束也相對較弱?！?8〕Ernst Freund，Administrative Powers over Persons and Property:A Comparative Survey，University of Chicago Press，1928，pp．7 －8．

弗羅因德認為對“控制權(quán)”不適用私法原理，“控制權(quán)”要受到相對較強的憲法約束。弗羅因德將這部著作的研究范圍限于“控制權(quán)”，他側(cè)重研究“決定性”(determinative)的權(quán)力，而將涉及官員職務地位的行為及不影響私人權(quán)利的“非決定性”(non－determinative)的權(quán)力排除在外。

弗羅因德將“決定性”的權(quán)力分為“賦權(quán)性的”(enabling)和“指令性的”(directing)權(quán)力?！?9〕Ernst Freund，Administrative Powers over Persons and Property:A Comparative Survey，University of Chicago Press，1928，p．12．他認為行政許可是典型的“賦權(quán)性”權(quán)力，而在美國銀行、保險等行政領(lǐng)域，則更多是“指令性”權(quán)力，規(guī)定相對人能做什么，不能做什么?！?0〕Ernst Freund，Administrative Powers over Persons and Property:A Comparative Survey，University of Chicago Press，1928，p．59．弗羅因德以行政許可為例，對“賦權(quán)性”權(quán)力的運作進行了剖析，分析了行政許可的利弊、行政許可聽證、行政許可期限及行政許可的數(shù)量限制，指出了行政許可聽證的準司法(semi－judicial)性質(zhì)?！?1〕Ernst Freund，Administrative Powers over Persons and Property:A Comparative Survey，University of Chicago Press，1928，p．109．

弗羅因德在該書中，還指出行政機關(guān)規(guī)則制定的意義在于便捷、靈活，論述了行政機關(guān)規(guī)則制定權(quán)與法律授權(quán)的關(guān)系，并以費率制定為例論述了個案裁決和規(guī)則制定之間的微妙界限?！?2〕Ernst Freund，Administrative Powers over Persons and Property:A Comparative Survey，University of Chicago Press，1928，pp．211 －223．弗羅因德還分別論及了行政機關(guān)的執(zhí)法權(quán)、檢查權(quán)和傳喚權(quán)。

這部《對人和財產(chǎn)的行政權(quán)》，反映出弗羅因德追求行政法學理概念體系化的努力，他有意識地從憲法的“巔峰”潛入行政過程的“峽谷”，努力讓行政法學成為一門自足的學科。〔23〕Comments，Ernst Freund—Pioneer of Administrative Law，29 U．Chi．L．Rev．763(1962)．他對相應的概念術(shù)語加以厘定和分類，這構(gòu)成了美國行政法學研究的基點?！?4〕Arthur H．Kent，Ernst Freund(1864 － 1932):Jurist and Social Scientist，41 J．Pol．Econ．151(1933)．

(三)進入法學院課堂的行政法

19世紀末20世紀初的美國法學院，是普遍不存在行政法課程的。例如哈佛大學法學院即認為法學院“是在向年輕人進行一門實踐性的訓練”，認為行政法不是“純法律”，因此課表上沒有行政法課程?！?5〕Comments，Ernst Freund—Pioneer of Administrative Law，29 U．Chi．L．Rev．763(1962)．

1902年，在哈佛大學法學院的支持下，芝加哥大學成立了法學院。哈佛大學的約瑟夫·貝勒教授出任芝加哥大學法學院首任院長，弗羅因德教授也在法學院的建立、課程的設置等方面發(fā)揮了重要作用。〔26〕參見［美］羅伯特·史蒂文斯:《法學院》，閻亞林等譯，中國政法大學出版社2003年版，第49、50頁。

弗羅因德教授于1902年面向芝加哥大學法學院二年級、三年級的學生開設了行政法課程，這是繼古德諾教授于1892年在哥倫比亞大學開設行政法課程后，全美第二次開設行政法本科課程。〔27〕參見［美］羅伯特·史蒂文斯:《法學院》，閻亞林等譯，中國政法大學出版社2003年版，第213頁。

在弗羅因德于芝加哥大學法學院講授行政法之后，耶魯大學于1903至1904學年開設了“特別法律救濟”課程，其主要內(nèi)容為行政法;耶魯大學于1917年面向研究生開設了“行政法和公共官員”的課程，教材是弗羅因德的《行政法案例》和古德諾的《比較行政法》?！?8〕參見 Comments，Ernst Freund—Pioneer of Administrative Law，29 U．Chi．L．Rev．755(1962);［美］羅伯特·史蒂文斯:《法學院》，閻亞林等譯，中國政法大學出版社2003年版，第213頁。

二、恩斯特·弗羅因德行政法學說的主要內(nèi)容

(一)對“行政法”的厘定

英國公法學家戴雪(A．V．Dicey，1835－1922)在1885年出版的《憲法研究導論》中，認為行政法(droit administratif)來自于法國，是對官僚特權(quán)的保護，與英國的法治不相容，“在英國不存在真正的行政法?！薄?9〕See A．V．Dicey，An Introduction to the Study of the Law of the Constitution(8th edition)，1915，p．256。關(guān)于戴雪對法國行政法的解讀或誤讀，可參見［英］戴雪:《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第359－414頁;王名揚:《英國行政法》，北京大學出版社2007年版，第1、2頁。戴雪的解讀或誤讀也影響了大洋彼岸的美國。加之美國長期以來對政府介入公共事務持排斥態(tài)度，因此行政權(quán)相對孱弱。在普通法的罅隙中，難以尋覓到行政法生長的空間。直至1900年，在當時的大多數(shù)律師和學者眼中，行政法壓根不能被視為“法”。古德諾、弗羅因德等美國行政法學研究者的早期行政法論文，也多是在政治學雜志而非法學雜志上發(fā)表的。

在美國行政法肇始的過程中，弗羅因德負笈求學德國的經(jīng)歷，其法學和政治學科之間的跨學科背景，發(fā)揮了重要的作用。他在1894年發(fā)表于《政治科學季刊》上的《關(guān)乎美國行政之法》的論文中，指出行政法依然沒有引起英國和美國學者的任何注意，他希望“行政法”這個當時還算新穎的概念能夠獲得接受。他界定了行政法的范圍，并預言在未來行政法會成為公法的一個分支。他這樣寫道:

似乎一個一般的印象是，我們說憲法從法律意義上涵蓋了政府行為的所有方面……然而在美國，憲法留給了立法機關(guān)相當?shù)淖杂?，來確定政府行為的范圍和方式……在每年通過的公共法律中，只有一小部分關(guān)乎私法或者刑法。某種意義上說，立法最多規(guī)制的是政府管理，為官員創(chuàng)設出權(quán)力或職責……由此會必然產(chǎn)生相應的法律問題。因此要發(fā)展出相應的法律部門，來規(guī)制和限制政府行為，但不關(guān)涉憲法問題。它的主題是公共事務的管理，這一方面有別于立法，另一方面有別于法院的審判，這被恰當?shù)胤Q之為行政法。希望這個詞匯能進一步為公眾熟悉，特別是為專業(yè)法律人士熟悉，希望行政法這個主題能成為公法學中被認可的一個分支。〔30〕Ernst Freund，The Law of the Administration in America，9 Pol．Sci．Q．404(1894)．

弗羅因德努力將行政法同憲法相區(qū)別，他寫道:

憲法的范圍與行政法不同，在行政法和憲法之間的界限是波動的……當問題直接介于自由與主權(quán)之間，介于個人權(quán)利和政府權(quán)力之間時，我們傾向于說這是個憲法問題……當一個問題涉及官員行為的合法性時，我們說這是行政法問題，因為政府可能不是按照官員所主張的職權(quán)范圍來行事;政府財政上的權(quán)利和責任也是行政法問題，因為在這個領(lǐng)域它并非代表主權(quán)行事;此外，針對政府的救濟通常也屬于行政法問題，因為即便是憲法界定了權(quán)利，也很少能指出實施和保護這些權(quán)利的途徑。在所有國家里，地方政府的組織，中央和地方政府職能的分工，政府部門的創(chuàng)設及其職權(quán)范圍、相互關(guān)系的確定等所有這些事務都應被視為屬于行政法而非憲法?！?1〕Ernst Freund，The Law of the Administration in America，9 Pol．Sci．Q．404 －405(1894)．

弗羅因德認為，應將行政法視為控制行政之法，而非行政所產(chǎn)生之法。他將“行政法”界定為“當一方為行政當局，另一方為個人或私人權(quán)利時，對相互沖突的權(quán)利主張予以處理的法律原理?！薄?2〕Ernst Freund，Cases on Administrative Law，St．Paul West Publishing Company ，1911，p．1．弗羅因德指出，政治學與行政學更關(guān)注行政效率和公共政策，行政法學更關(guān)注私人權(quán)利的保護。行政法主要涉及行政權(quán)的性質(zhì)、模式以及針對行政行為的法律救濟?！?3〕Ernst Freund，Cases on Administrative Law，St．Paul West Publishing Company ，1911，p．2．

弗羅因德指出，應客觀理解行政權(quán)的功能與作用，不應將行政過程視為所有國家罪惡的“替罪羊”(scapegoat)。他指出，隨著現(xiàn)代社會的日益復雜，行政疆域的擴展，政府概念的變遷，行政過程會變得日益重要。他認為“我們國家憲法的締造者似乎是保有一個盡可能弱的政府，但是政府的力量必須要隨著其功能的擴展而增長?！薄?4〕Ernst Freund，The Law of the Administration in America，9 Pol．Sci．Q．403(1894)．

(二)對行政委員會權(quán)力的控制

美國19世紀90年代至20世紀20年代被稱為“進步時代”(Progressive Era)〔35〕馬駿:《經(jīng)濟、社會變遷與國家治理轉(zhuǎn)型:美國進步時代改革》，載馬駿、劉亞平主編:《美國進步時代的政府改革及其對中國的啟示》，格致出版社、上海人民出版社2010年版，第13、14頁。，美國的產(chǎn)業(yè)革命催生了法律革命，產(chǎn)業(yè)和社會立法催生了諸多行政委員會，美國也被視為“由委員會組成的政府”。行政委員會集傳統(tǒng)的行政執(zhí)法與個案裁決、規(guī)則制定職能于一身，這構(gòu)成了美國行政法學形成的獨特制度背景。〔36〕參見 Marshall E．Dimock，The Development of American Administrative Law，15 J．Comp．Legis．1 ＆ Intl’L．3d ser．36－37(1933);［美］伯納德·施瓦茨:《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第16、17頁;宋華琳:《美國行政法上的獨立規(guī)制機構(gòu)》，載《清華法學》2010年第6期。

弗羅因德對行政委員會制度予以了充分關(guān)注，他于1923年春天在圣路易斯律師協(xié)會發(fā)表的演講中，用了四分之一的篇幅對美國行政委員會制度進行了剖析?！?7〕Ernst Freund，Historical Survey，in Ernst Freund et al．，The Growth of American Administrative Law，Thomas Law Book Company，1923，pp．9 －41．弗羅因德還于同年發(fā)表了題為《委員會權(quán)力和公用事業(yè)》的論文，〔38〕Ernst Freund，Commission Powers and Public Utilities，9 A．B．A．J．285(1923)．在文中指出，第一波是行政機關(guān)向從事特定活動的機構(gòu)頒發(fā)特許狀;第二波是以公司法等一般性的法律，對從事特定活動機構(gòu)的資質(zhì)加以規(guī)定;第三波則是在美國南北戰(zhàn)爭之后，隨著1869年馬薩諸塞州鐵路委員會的成立，1873年伊利諾伊州鐵路和倉儲委員會的成立，1887年洲際貿(mào)易法的頒布，行政委員會在美國行政法和行政規(guī)制中開始發(fā)揮重要的作用?！?9〕Ernst Freund，Commission Powers and Public Utilities，9 A．B．A．J．285(1923)．另參見［美］弗蘭克·道賓:《打造產(chǎn)業(yè)政策:鐵路時代的美國、英國和法國》，張網(wǎng)成、張海東譯，上海人民出版社2008年版，第56－77頁。

弗羅因德通過對法院判決的剖析，指出行政委員會可以裁決鐵路公司關(guān)于運費爭議的主張，如果發(fā)現(xiàn)運費不合理，可以判決不再適用該運費，但不能直接變更運費費率?！?0〕ICC v．Cincinnati，N．O．＆ Texas Pacific Ry．Co．，167 U．S．479(1897)．弗羅因德還指出，由于經(jīng)濟立法中充滿了諸如欺詐、歧視、壟斷、不合理收費等不確定的法律概念，因此行政委員會通過規(guī)則制定和個案裁決，來實行經(jīng)濟政策，具有一定的合理性。〔41〕Ernst Freund，Commission Powers and Public Utilities，9 A．B．A．J．286(1923)．

弗羅因德關(guān)注到行政委員會的建構(gòu)與分權(quán)原理之間的緊張，他認為應通過程序架構(gòu)和司法審查來制約行政委員會的權(quán)力。〔42〕Ernst Freund，Commission Powers and Public Utilities，9 A．B．A．J．287(1923)．弗羅因德討論了法院以正當程序為依據(jù)，對行政委員會決定展開的審查，法院判稱鐵路委員會不應忽視成文法律中對聽證程序的要求;弗羅因德指出還可從管轄權(quán)問題、法律問題、濫用裁量權(quán)等角度，對行政委員會進行司法審查?！?3〕Ernst Freund，The Right to a Judicial Review in Rate Controversies，27 W．Va．L．Q．208 －210(1921)．

(三)對行政裁量的戒懼

古德諾早期更為關(guān)注行政效率，認為要想在復雜的產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟、社會結(jié)構(gòu)下，給予公眾更多福祉，就要保障行政權(quán)有相應的行為自由(freedom of action)，從而更有效率地施加社會控制。古德諾在1905年時，還主張削減司法對行政的控制，將行政裁量視為不受司法控制，交由行政獨立決定的領(lǐng)域?！?4〕Frank J．Goodnow，The Growth of Executive Discretion，2 Proceedings of the American Political Science Association，29－44(1905)．至1916年，古德諾對行政裁量的態(tài)度略有變化，在對現(xiàn)實加以勾勒后，他慨嘆“美國法還未能針對行政裁量設計出有效的救濟途徑”，但他并未能針對行政裁量給出有建設性的意見?！?5〕Frank J．Goodnow，Private Rights and Administrative Discretion，2 A．B．A．J．803(1916)．

相對古德諾而言，弗羅因德對行政裁量進行了更為詳盡的討論，提出立法機關(guān)制定標準導引行政裁量權(quán)，對裁量權(quán)濫用進行司法審查。在他筆下，裁量是“在是與非之間的辨別，因此有行為裁量權(quán)的人應該要受到理性和法律規(guī)則的拘束。”〔46〕Ernst Freund，Cases on Administrative Law，St．Paul West Publishing Company ，1911，p．61．他對行政裁量做出了如下界定:

當我們談論行政裁量時，我們的意思是一個做出的決定，可能至少部分是以無法被證成或證偽的考慮為基礎(chǔ)的。當法律讓官員根據(jù)信念、期待、傾向而非事實來使用權(quán)力時，或者法律規(guī)定了諸如“適當?shù)摹薄ⅰ懊髦堑摹?、“合適的”、“有益的”、“有能力的”、“方便的”、“有害的”或相反的詞語時，就賦予了裁量權(quán)?！?7〕Ernst Freund，Administrative Powers over Persons and Property:A Comparative Survey，University of Chicago Press，1928，p．71．

弗羅因德對行政裁量持有戒懼之心。他認為“裁量是沒有標準的權(quán)力，將這種針對人或財產(chǎn)的權(quán)力置于官員之手，很難說是與‘法治’相符的?！薄?8〕Ernst Freund，Administrative Powers over Persons and Property:A Comparative Survey，University of Chicago Press，1928，p．59．弗羅因德甚至認為行政法最重要的發(fā)展在于削減裁量權(quán)。他認為在政府服務領(lǐng)域，可以存在行政裁量;但在針對私人權(quán)利的領(lǐng)域，應逐步以立法機關(guān)制定的規(guī)則來取代裁量。〔49〕Ernst Freund，Administrative Powers over Persons and Property:A Comparative Survey，University of Chicago Press，1928，p．36 ．

弗羅因德期待通過明確的立法標準來導引行政裁量權(quán)，他主張，在所有授予裁量權(quán)的法律中，都應明確裁量權(quán)的目的與范圍。在立法中可以規(guī)定行使行政裁量權(quán)應考慮的因素，其規(guī)定模式可以是:第一，明確規(guī)定不考慮特定的因素;第二，規(guī)定只能考慮特定的因素;第三，要求對某些本來存疑的因素加以考慮，并賦予相應權(quán)重;第四，要求考慮特定的因素，但不一定非要從該因素中得出什么結(jié)論?！?0〕Ernst Freund，Administrative Powers over Persons and Property:A Comparative Survey，University of Chicago Press，1928，p．88．當行政機關(guān)行使裁量權(quán)時，如若考慮了法律未曾規(guī)定的因素或條件，法院將判決行政機關(guān)敗訴?！?1〕例如在1854年State v．Justices of Inferior Court of Morgan County案中，佐治亞州摩根縣法院因申請人曾兩次違法銷售烈酒，而拒絕其開設客棧銷售烈酒的申請。法院判決申請人之前是否有違法情形，并非制定法所規(guī)定的考慮因素，故判決縣法院決定違法。See Ernst Freund，Cases on Administrative Law，St．Paul West Publishing Company，1911，p．62．

弗羅因德認為“裁量的功能并非是要取代規(guī)則，而是要為規(guī)則鋪平道路?！薄?2〕Ernst Freund，Administrative Powers over Persons and Property:A Comparative Survey，University of Chicago Press，1928，p．102．他指出，在行政過程發(fā)展出的諸多先例，構(gòu)成了對行政裁量的拘束，這被稱為“專業(yè)裁量”(expert discretion)。他希望行政權(quán)通過逐漸“試錯”，通過從行政實踐中獲取經(jīng)驗，對先例進行提煉，來發(fā)現(xiàn)能為行使裁量權(quán)提供指南的規(guī)則，并將其盡量吸納于立法機關(guān)頒布的法律之中，從而讓裁量權(quán)能整齊劃一地運作?！?3〕Ernst Freund，Administrative Powers over Persons and Property:A Comparative Survey，University of Chicago Press，1928，p．99．

弗羅因德指出，法院在審查行政裁量權(quán)時應秉承克制的姿態(tài)，但應對行政機關(guān)濫用裁量進行司法審查。當行政機關(guān)僅因憑個人愛憎行使裁量權(quán)時，或僅為了個人私利而濫用裁量權(quán)，或未能對相關(guān)事實加以檢視，導致不公正時，法院可以發(fā)出執(zhí)行狀(mandamus)，要求行政機關(guān)按照法律的規(guī)定履行裁量權(quán)?！?4〕Ernst Freund，Cases on Administrative Law，St．Paul West Publishing Company，1911，p．448．

(四)對主權(quán)豁免的批駁

行政行為應接受司法審查，行政機關(guān)可以成為司法審查中的被告，在今天這已近常識。而在19世紀末20世紀初的美國，其主流學說是霍姆斯的主張:

主權(quán)者應免于被起訴，這并非因為任何正式的觀念或陳腐的理論，而是處于邏輯的和實際的背景，因為并不存在針對當局的法律權(quán)利，沒有讓權(quán)利可以依歸的法律?！?5〕Kawananakoa v．Polyblank，205 U．S．349(1907)．

弗羅因德對主權(quán)豁免的學說予以了系統(tǒng)批駁。他指出，主權(quán)豁免的歷史，可以追溯到英國法上“國王不能為非”的觀念。如不明確政府對私人應承擔的民事責任，如果私人權(quán)利沒有直接的救濟渠道，那么任何權(quán)利注定是不穩(wěn)固的?！?6〕Ernst Freund，Private Claims against the State，8 Pol．Sci．Q．626(1893)．

弗羅因德指出，立法機關(guān)不適于裁斷與政府有關(guān)的爭議，因為立法機關(guān)的委員會要討論國家大事，他們沒有時間對爭議事項進行調(diào)查，也不熟悉爭議的事項，也無法對事實進行裁斷。〔57〕Ernst Freund，Private Claims against the State，8 Pol．Sci．Q．627 － 628(1893)．雖然上級行政機關(guān)可以對下級行政機關(guān)進行監(jiān)督，但當私人和行政之間圍繞事實問題或法律問題產(chǎn)生糾紛時，應以完全中立的方式來裁斷公共利益與私人權(quán)利之間的問題。〔58〕Ernst Freund，The Law of the Administration in America，9 Pol．Sci．Q．414(1894)．

弗羅因德認為，盡管法院的權(quán)力來源于廣義的政府，但廣義的政府是一個非常龐大的有機體，其功能也是高度分化的。在任何文明國家，司法的裁判都為維系公平和正義所需，都獨立于狹義的政府之外。讓政府行為接受法院的審理，而不是由政府部門自行裁斷糾紛，也恪守了“任何人不能做自己案件的法官”的箴言。〔59〕Ernst Freund，Private Claims against the State，8 Pol．Sci．Q．638(1893)．

弗羅因德還關(guān)注到賠償性救濟的缺失，在當時政府侵權(quán)依然被排除在法院管轄范圍之外?！叭绻粋€人被道路清潔車撞了，那么市政當局就要承擔責任(因為其職能是私人性的);如果他被消防車撞了，市政當局就不需要承擔責任(因為其屬于政府職能)。這簡直是聲名狼藉?！薄?0〕Ernst Freund，Responsibility of the State in Internal(Municipal)Law，9 Tul．L．Rev．1，15(1934)．在此情況下，如果公權(quán)力非法行使，直接侵犯了個人權(quán)利，那么唯一可行的救濟途徑可能是針對具體某個官員提起訴訟。對受損的私人而言，即使勝訴，也是由經(jīng)濟上并無負擔能力的官員來承擔責任;對于真誠履職的官員而言，這也有失公平。弗羅因德一直倡導引入針對行政機關(guān)的政府侵權(quán)訴訟，讓政府承擔相應的侵權(quán)責任。〔61〕Ernst Freund ＆ F．J．Goodnow，Discussion，6 Proceedings of the American Political Science Association，61 －62(1909)．

(五)司法審查原理的建構(gòu)

弗羅因德指出，在英美法中沒有專門審理行政案件的行政法院，由普通法院來提供對行政行為的司法救濟，這構(gòu)成了建構(gòu)行政法這個部門法的動因。他批評了以特權(quán)令狀(prerogative writs)制度來為私人權(quán)利提供特別法律救濟的觀點。

根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，令狀是“以國家或其他有權(quán)法律機構(gòu)的名義簽發(fā)的，要求受送人為一定行為或限制為一定行為的，法院的書面命令?！薄?2〕屈文生:《法學名詞“令狀”釋義與翻譯考辨》，載《社會科學論壇》2010年第6期。在弗羅因德所處的時期，常見的特權(quán)令狀包括以下四種。

(1)執(zhí)行狀(mandamus)，當事人申請執(zhí)行狀，請求行政機關(guān)或其官員履行其依法應當履行的義務。這適用于受法律保護，可為司法執(zhí)行的權(quán)利。法院可對行政機關(guān)的羈束行為頒發(fā)執(zhí)行狀，不可對行政機關(guān)的裁量行為頒發(fā)執(zhí)行狀。〔63〕參見 Ernst Freund，Cases on Administrative Law，St．Paul West Publishing Company 1911，pp．420，441;Ernst Freund，Administrative Powers over Persons and Property:A Comparative Survey，University of Chicago Press，1928，pp．255 －260;王名揚:《美國行政法(下)》，中國法制出版社1995年版，第579、580頁。

(2)提審狀(certiorari)，當事人申請有監(jiān)督權(quán)的法院審查下級法院、行政機關(guān)或官員的決定是否合法，法院審查相應行政行為是否在管轄權(quán)范圍內(nèi)，是否落在制定法明確的規(guī)定和普通法所確定原則的范圍之內(nèi)，如有違法情況，法院可撤銷或部分撤銷該決定?！?4〕參見 Ernst Freund，Cases on Administrative Law，St．Paul West Publishing Company，1911，p．478;王名揚:《美國行政法(下)》，中國法制出版社1995年版，第577、578頁。

(3)權(quán)利開示狀(quo warranto)，要求行政機關(guān)說明自己行使權(quán)力來源的證據(jù)和依據(jù)，說明為何具有其宣稱的職權(quán)?！?5〕Ernst Freund，Cases on Administrative Law，St．Paul West Publishing Company，1911，p．493．

(4)人身保護狀(habeas corpus)，受非法拘禁的人可以申請法院發(fā)出人身保護狀，審查對個人拘禁決定的合法性，使那些無充分理由就被監(jiān)禁之人能及時獲釋?！?6〕Ernst Freund，Cases on Administrative Law，St．Paul West Publishing Company，1911，p．498．

弗羅因德批評了令狀制度，他認為這些特別法律救濟方式是“不必要的法律復古”，需要去對許多并無實際意義的因素加以考慮;認為應界定不同令狀的適用范圍，對這些特別法律救濟體系予以歸并和簡化?！?7〕Ernst Freund ＆ F．J．Goodnow，Discussion，6 Proceedings of the American Political Science Association，60 －61(1909)．

弗羅因德論及了對法律問題、事實問題的司法審查。他指出，法院應始終可以對法律問題(questions of law)加以審查，其間會存在司法裁量的空間?！?8〕Ernst Freund，Administrative Powers over Persons and Property:A Comparative Survey，University of Chicago Press，1928，pp．289 －291．在對事實問題(questions of fact)進行審查時，當沒有證據(jù)能支持行政機關(guān)的決定，或者無法從行政證據(jù)推演出行政決定結(jié)論時，法院可以推翻行政機關(guān)的事實認定。〔69〕Ernst Freund，Administrative Powers over Persons and Property:A Comparative Survey，University of Chicago Press，1928，pp．293 －294．

弗羅因德還論及了對管轄權(quán)問題(questions of jurisdiction)的司法審查。行政官員應在其管轄權(quán)范圍內(nèi)行事，如果在管轄權(quán)范圍之外行事，其行為應是無效的。對管轄權(quán)問題的司法審查，往往和對法律問題的司法審查密切相關(guān)?！?0〕Ernst Freund，Administrative Powers over Persons and Property:A Comparative Survey，University of Chicago Press，1928，p．291．例如在1855年的The Queen v．Wood案中，法律規(guī)定可以在地方法規(guī)中要求公寓住戶及時清除門前的“所有灰塵、灰分、垃圾、污物、糞肥、泥土”，但在該案中，相應地方法規(guī)要求公寓住戶及時清除門前積雪，而法律未規(guī)定要清除“積雪”。因此法院認為斯塔福德郡地方衛(wèi)生委員會沒有要求公寓住戶清除門前積雪的管轄權(quán)，存在管轄權(quán)錯誤(jurisdictional error)，故判決其敗訴。〔71〕Harrington v．Gudden，Supreme Judicial Court of Massachusetts，179 Mass．486，6l N．E．54，94 Am．St．Rep．613(1901)．轉(zhuǎn)引自 Ernst Freund，Cases on Administrative Law，572－573(1909)。

三、美國早期行政法學說史中的斑駁影像

很難為弗羅因德教授貼上一個固定的標簽，他關(guān)注法律的實際運作，注重比較法智識資源的調(diào)用。但他身后卻是寂寞的，弗羅因德在其盛年之后與法蘭克福特的論爭中漸處下風，而他以大陸法系式方法建構(gòu)美國行政法學的努力，也最終為法蘭克福特的功能進路所取代。

(一)對法律實際運作的關(guān)注

希臘人曾云“狐貍多才多藝，刺猬只會一件看家本領(lǐng)”?！?2〕錢鐘書:《七綴集》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2002年版，第28頁。應將弗羅因德教授視為“狐貍”而非“刺猬”。他早年執(zhí)教于芝加哥大學政治學系，是美國政治科學學會的締造者之一，并曾于1916年出任美國政治科學學會會長。他斑駁的學術(shù)背景與深沉的現(xiàn)實關(guān)懷，使得他較為關(guān)注與政治學、經(jīng)濟學、社會學等密切相關(guān)的法律部門和法律問題，關(guān)注行政法學與相關(guān)社會、經(jīng)濟、政治背景的互動。他認為法律是社會控制的工具，應在查明社會事實的基礎(chǔ)上，去建立法律的基本原則和假定，行政權(quán)、行政法要隨著社會、政治和經(jīng)濟條件的變化而變化。〔73〕Arthur H．Kent，Ernst Freund(1864 － 1932):Jurist and Social Scientist，41 J．Pol．Econ．145(1933)．

弗羅因德教授是一名入世的學者，他從1908年起始終擔任美國統(tǒng)一州法全國聯(lián)合委員會委員，并在該委員會的社會福利分委員會任職，參與婚姻、兒童監(jiān)護、童工、勞工立法、麻醉品等方面法案的討論，參與了多部示范法的起草，并與相關(guān)社會管理機構(gòu)有著密切的合作。〔74〕Arthur H．Kent，Ernst Freund(1864 － 1932):Jurist and Social Scientist，41 J．Pol．Econ．149(1933)．他在大學中還講授“制定法”(statutes)課程，還去探究立法原理與立法技術(shù)，研判各州統(tǒng)一立法的趨勢?！?5〕Ernst Freund，Unifying Tendencies in American Legislation，22 Yale L．J．96，98(1912)．

在此情懷導引下，弗羅因德指出，財稅行政的立法要以公共財政學為基礎(chǔ)，行政法律的制定要以公共管理實踐為基礎(chǔ)，統(tǒng)計學數(shù)據(jù)和社會生活事實是行政法學研究的前提?！?6〕Arthur H．Kent，Ernst Freund(1864 － 1932):Jurist and Social Scientist，41 J．Pol．Econ．148 －149(1933)．他在行政法體系書的撰寫中，也對美國公用事業(yè)、貿(mào)易、勞工、安全、健康、土地等諸多行政領(lǐng)域的實定法規(guī)范、制度歷史、制度實踐予以關(guān)切，并從中抽象出若干理論見解。

(二)對外國法的比較與借鑒

在百年前，美國的法律學者和法律實務人士多沉湎于普通法的世界，他們沒有能力去閱讀，也不愿閱讀其他國家的法律著作。〔77〕參見［美］伯納德·施瓦茨:《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學出版社1990年版，第18頁。但弗羅因德教授的雙親是德國人，他也先后求學于德國的德累斯頓大學、法蘭克福大學、柏林大學及海德堡大學。弗羅因德關(guān)注大陸法系以及英國法的研究進展與立法進展，他還以比較法領(lǐng)域的成就，于1923年就任美國法律研究會(American Law Association)會員。〔78〕當時美國法律協(xié)會僅有40名會員，外國法和比較法專長的學者有4人，弗羅因德是其中之一。See David S．Clark，The Modern Development of American Comparative Law:1904－1945，55 The American Journal of Comparative Law，578－615(2007)．

弗羅因德在建構(gòu)自己的美國行政法學說體系時，會經(jīng)常性地將法國、德國和英國的行政法學說和制度作為比較的參照系。正如他指出的:“行政法科學是嶄新的，其主要發(fā)軔于法國和德國，很自然的，美國的學生應該將注意力轉(zhuǎn)向外國法。這樣是更為適宜且具有正當化根據(jù)的，因為在不同的國家遭遇到行政的問題，在許多方面是類似的，一個國家的實踐，可以在另一個國家改革時得到利用。”〔79〕Ernst Freund，The Law of the Administration in America，9 Pol．Sci．Q．405 －406(1894)．

在弗羅因德1928年出版的《針對人和財產(chǎn)的行政權(quán):一個比較研究》中，他選擇了德國、英國作為重點比較的對象，他認為德國行政法汲取了法國行政法的精髓，而且德國19世紀的立法更為體系化、全面化，相較于法國行政法而言，更具有比較和借鑒意義。〔80〕Ernst Freund，Administrative Powers over Persons and Property:A Comparative Survey，University of Chicago Press，1928，p．19．

弗羅因德對法國、英國和美國的行政體制進行了比較，認為歐洲國家總體而言可謂是科層制政府(bureaucratic government)，行政組織成為國家和人民中的獨特部分，行政長官是政府權(quán)力的代表者，位于科層體系的最高點，官員們的職責直接或間接來自于行政長官，下級服從上級。美國則發(fā)展出了自己的自治(self－government)體系，在“全民政府”(popular government)理念下，人民不僅是政府權(quán)力的來源，而且自己行使權(quán)力。人民讓自己的成員出任公職，這些官員任期相對較短，在離任后又回到人民之中，不會失去和人民的聯(lián)系。官員沒有和人民隔離，也沒有相互有機地組織在一起，他們都只是忠于人民、向人民負責。官員權(quán)力更多是受立法機關(guān)約束?！?1〕Ernst Freund，The Law of the Administration in America，9 Pol．Sci．Q．407(1894)．

在法律救濟的比較研討中，弗羅因德論及了大陸法系的責任體系和德國行政法學開山巨擘奧托·邁耶的學說，并專門論及了法國大革命之后在分權(quán)學說支配下建立的法國行政法院，以及德國行政法院、普魯士行政法院的建構(gòu)?！?2〕Ernst Freund，Administrative Powers over Persons and Property:A Comparative Survey，University of Chicago Press，1928，pp．229－230．對法國行政法院的論述，參見王名揚:《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第553頁;對德國行政法院的論述，參見劉飛:《德國公法權(quán)利救濟制度》，北京大學出版社2009年版，第44－46、50－54頁。弗羅因德認為英美法系可以利用人身保護令來限制行政機關(guān)非法逮捕，可對拒絕執(zhí)行法院令狀的行政機關(guān)提起藐視法庭訴訟，他認為這是英美行政法中法律救濟的優(yōu)越之處。〔83〕Ernst Freund，Administrative Powers over Persons and Property:A Comparative Survey，University of Chicago Press，1928，pp．232 －233．

弗羅因德教授在對美國行政權(quán)、行政組織、行政裁量、行政調(diào)查、規(guī)則制定、法律救濟以及具體行政領(lǐng)域中諸多問題加以探討時，通過同法國、德國等大陸法系國家行政法學的比較、繼受與揚棄，初步建構(gòu)起美國早期的行政法學。

(三)與法蘭克福特的論爭

法蘭克福特(Felix Frankfurter，1882－1965)是繼古德諾、弗羅因德之后美國又一位重要的行政法學者，法蘭克福特的代表著述當為1930年出版的《公眾及其政府》和1932年合著的《行政法:案例及其他材料》。在20世紀20年代，弗羅因德與法蘭克福特就行政法學的體系構(gòu)建、研究進路產(chǎn)生了論爭，可將雙方分歧概括為如下三點。

第一，弗羅因德強調(diào)行政法學相對于憲法學的獨立性，法蘭克福特則認為行政法注定與憲法有難分難解的關(guān)聯(lián)。〔84〕Felix Frankfurter，The Task of Administrative Law，75 U．Pa．L．Rev．618(1926 －1927)．法蘭克福特合著的行政法案例書共分為“分權(quán)”、“授權(quán)”和“行政行為的司法控制”三編，前兩編分別討論了司法的憲法地位、立法與行政的關(guān)系。法蘭克福特的著作被視為當時“最為重要的從憲法層面看行政法的著作之一”。〔85〕Sayre，A Common Law of Administrative Powers，18 Iowa L．Rev．241(1933)．

第二，弗羅因德更強調(diào)對法律文本加以探研與整理，從中發(fā)展出獨立于普通法的行政法;早年任教哈佛，后來出任美國聯(lián)邦最高法院法官的法蘭克福特，則更強調(diào)通過判例發(fā)展美國行政法的學理體系。法蘭克福特認為法院判例是行政法研究的主要內(nèi)容，通過判例研究推演出行政法的原則，從普通法體系中建構(gòu)出行政法。法蘭克福特的進路綿延至今，這讓行政決定的內(nèi)容、行政活動的法律基礎(chǔ)居于相對次要的地位，從而簡化了美國行政法的學理體系?！?6〕參見［德］奧列弗·來波希烏斯:《費利克斯·法蘭克福特的設想》，載［德］埃貝哈德·施密特—阿斯曼等著，烏爾海?！ぐ偷纤咕庍x:《德國行政法讀本》，于安等譯，中國法制出版社2006年版，第25－33頁。

第三，弗羅因德更關(guān)注對行政權(quán)的控制。在1916年給羅斯科·龐德的復信中，弗羅因德指出“行政法的存在不僅為了支持行政權(quán)，更是為了控制行政權(quán)?！备チ_因德試圖通過概念演繹與分析，來建構(gòu)行政法學理論體系，維護私人權(quán)利。法蘭克福特則認為，行政法應關(guān)注公益與私益的維護，應從功能視角理解行政法，研究“運行中的行政法”?！?7〕Wallace Mendelson，Mr．Justice Frankfurter on Administrative Law，19 The Journal of Politics 444(1957)．認為應加強對具體領(lǐng)域、具體個案的研究，研究特定行政機構(gòu)的規(guī)制歷史、組織架構(gòu)、社會環(huán)境及利益分布?！?8〕法蘭克福特還組織并推進了對海關(guān)、郵政、保險、州際貿(mào)易、移民等領(lǐng)域規(guī)制機構(gòu)的研究。See Daniel R．Ernst，Ernst Freund，F(xiàn)elix Frankfurter and the American Rechtsstaat:A Transatlantic Shipwreck，1894 －1932，22 －23(2009)，available at http://scholarship．law．georgetown．edu/facpub/18．

在這場論爭中，弗羅因德漸落下風，這或許也和美國當時快速城市化和工業(yè)化的背景、實用主義哲學的興起、現(xiàn)實主義法律運動的發(fā)展等休戚相關(guān)。弗羅因德于1932年10月病故，在此之前他為法蘭克福合著的行政法案例書撰寫了書評，承認自己“關(guān)于行政法的觀念，毫無疑問深受古德諾影響，而古德諾又受大陸法系法學家和體系書的影響”，他寫到“學說傳播的過程帶來的是學說的摒棄與更替，今天展現(xiàn)出的是一個全新的計劃，這似乎要徹底摧毀舊傳統(tǒng)?！薄?9〕Daniel R．Ernst，Ernst Freund，F(xiàn)elix Frankfurter and the American Rechtsstaat:A Transatlantic Shipwreck，1894 －1932，30 －31(2009)，available at http://scholarship．law．georgetown．edu/facpub/18．

相對弗羅因德而言，法蘭克福特更為關(guān)注憲法，關(guān)注判例，關(guān)注行政過程。法蘭克福特努力在普通法傳統(tǒng)下建構(gòu)美國行政法，并使得弗羅因德的學說在之后的歲月中逐漸消隱。但弗羅因德倡導對行政權(quán)的分類控制，關(guān)注行政委員會與權(quán)力分立，倡導以規(guī)則限制行政裁量，力主簡化和減少普通法上的特別法律救濟，政府應承擔侵權(quán)責任，他所提出的這些學術(shù)主張，所勾勒的相應學理脈絡，依然構(gòu)成了美國行政法學的重要研究起點。

四、結(jié)語

以上是對恩斯特·弗羅因德教授學說特色和內(nèi)容的簡要述評。他以其對大陸法系行政法的諳熟，對英國普通法理論的體察，建構(gòu)起美國行政法學的早期理論;他通過對立法過程的參與，對法律文本和法院判決的廣泛研讀，撰寫出行政法學的體系性著作;他還是一個身體力行的實踐者，為摒棄主權(quán)豁免，引入司法審查，建構(gòu)美國行政法學而著書立說，奔走呼號。某種意義上，弗羅因德與古德諾、法蘭克福特等幾位學者共同締造了美國早期的行政法學，共同締造了美國進步時代的行政法學。

本文試圖勾勒出的是弗羅因德教授的學說紀事，更凝結(jié)著一個時代的縮影和背影。古德諾、弗羅因德以及法蘭克福特三人，可被視為美國行政法學的三位里程碑式的人物。古德諾的行政法研究關(guān)注政治與行政的界分，關(guān)注行政組織的架構(gòu);作為有濃厚大陸法系背景的弗羅因德，更注重建構(gòu)自洽的行政法學體系，強調(diào)對行政權(quán)的控制、對行政相對人權(quán)利保障和對制定法規(guī)范的整理;作為學者和大法官的法蘭克福特，則更注重研究“運行中的行政法”，強調(diào)從憲法、判例和行政過程角度關(guān)注行政法。其間，弗羅因德作為承先啟后者，在美國早期行政法學說史中具有重要的地位。在他的不懈努力下，行政法學逐漸脫離了政治學、行政學的藩籬，成為一門相對獨立、自洽的法律學門。

聯(lián)系到中國改革開放三十年來行政法學的發(fā)展歷程，在1989年《行政訴訟法》頒布之前，學者們更關(guān)注“政府法制工作”，關(guān)注行政組織法、公務員法，強調(diào)運用法制來保證行政管理職能的有效行使，推動行政管理的科學化、法制化;〔90〕參見王珉燦主編:《行政法概要》，法律出版社1983年版;張尚鷟:《論改革與行政法》，載《中國政法大學學報》1984年第4期;朱維究:《行政管理與行政法》，載《法學雜志》1984年第3期;陳德仲:《試論加強國家行政管理領(lǐng)域的法制建設》，載《中國法學》1985年第4期。在1989年《行政訴訟法》頒布后，學者們開始逐步建構(gòu)起以司法審查為中心，以規(guī)范和控制行政權(quán)力為主線的行政法學體系;〔91〕參見朱新力、宋華琳:《現(xiàn)代行政法學的建構(gòu)與政府規(guī)制研究的興起》，載《法律科學》2005年第5期。進入本世紀后，我國行政法學者也開始倡導關(guān)注行政過程，〔92〕參見江利紅:《論行政法學中“行政過程”概念的導入——從“行政行為”到“行政過程”》，載《政治與法律》2012年第3期。關(guān)注具體行政領(lǐng)域，〔93〕參見宋華琳:《部門行政法與行政法總論的改革——以藥品行政為例證》，載《當代法學》2010年第2期。關(guān)注判例研究，〔94〕參見朱芒:《行政訴訟中判例的客觀作用——以兩個案件的判決為例的分析》，載《華東政法大學學報》2009年第1期。從而力圖實現(xiàn)中國行政法學的本土化、精細化。如將此過程與美國早期行政法學說史加以比較，則可發(fā)現(xiàn)太多值得研究、值得沉思之所在。

本文是一篇對美國早期行政法學說史的尋蹤，在此過程中筆者亦深切感受到學術(shù)的溫情與敬意，體會到先行者篳路藍縷、以啟山林的艱辛。我國對美國行政法學說史的了解，不是太多而是太少了。在弗羅因德之后，法蘭克福特如何在新政時期鍛造自己的行政法學體系，美國1946年《聯(lián)邦行政程序法》的立法過程為何，美國行政法中如何發(fā)展出利益代表模式，乃至20世紀80年代美國的規(guī)制改革，以及美國晚近在風險規(guī)制、電子政府、規(guī)制影響評估等方面有怎樣的制度改革，如是種種，都構(gòu)成了美國行政法學說史的未來研究議題。

在未來，我們或許應更加重視對美國及其他法治發(fā)達國家行政法學說史的研究，通過對特定行政法學者學思紀事的整理，特定行政法制度變遷歷程的勾勒，對特定行政法學說脈絡源流的追溯，從而更好地理解特定行政法學說背后的知識背景、社會背景和歷史演進，理解行政法學說的繼受與發(fā)展;進而為推進我國的行政法學研究，提供真實、準確且富有啟迪性的知識增量。

*宋華琳，南開大學法學院副教授，法學博士。學友山東大學法學院田雷副教授代為搜集Ernst Freund教授的著作Cases on Administrative Law，清華大學法學院博士生毛海棟代為搜集Ernst Freund教授的著作Administrative Powers over Persons and Property:A Comparative Survey，在此致謝。本文其他參考英文著述或從國家圖書館復印，或通過Google Books訪問;Freund教授的論文及相關(guān)評述論文，多通過JSTOR、Heinonline、Westlaw等數(shù)據(jù)庫查找下載。學友李洪雷、駱梅英、何海波、姚金菊、羅英等對本文初稿提出了寶貴意見和建議，在此謹致謝忱。本文另于南開青年法學沙龍第十七期報告交流，感謝劉風景、王彬、朱桐輝、李曉兵等師友在沙龍對本文提出的修改建議。

陳越峰)