陳衛(wèi)東(中國人民大學法學院教授)

柴煜峰(中國人民大學法學院博士研究生)

刑事附帶民事訴訟制度的新發(fā)展

陳衛(wèi)東(中國人民大學法學院教授)

柴煜峰(中國人民大學法學院博士研究生)

刑事附帶民事訴訟是指在刑事訴訟過程中，為附帶解決被告人犯罪行為給被害人造成的物質損失的賠償問題，人民法院在當事人參與下所進行的訴訟活動。為充分保障被害人的訴訟權利和實體權利，有效化解社會矛盾，新《刑事訴訟法》對現(xiàn)行附帶民事訴訟程序進行了結構性調整。

然而，新法頒布后，與辯護、證據(jù)和強制措施等部分相比，新聞媒體對附帶民事訴訟程序著墨不多，學界也未予以特別關注和深入研究。實際上，在修正案征求意見過程中，有關刑事附帶民事訴訟部分的爭議絲毫不亞于將“尊重和保障人權”寫入《刑事訴訟法》的呼聲。新的規(guī)定經歷了反復討論和協(xié)調平衡，充分體現(xiàn)了立法智慧，值得細細評析。因此，本文嘗試以小見大，通過解讀新規(guī)定，盡可能將條文背后的爭議呈獻給讀者，同時評析中國刑事附帶民事訴訟制度內在的變化，并以此為基礎展望該程序的適用前景。

一、修法背景與理論基礎

(一)回應理論爭議及實踐困境

刑事附帶民事訴訟部分的修改是一個從無到有的過程。我國1979年和1996年《刑事訴訟法》都規(guī)定了刑事附帶民事訴訟制度，但僅有的兩條規(guī)定很難滿足司法實踐的需要，訴訟程序比較簡單、賠償范圍不夠明確，被害人及其法定代理人、近親屬難以通過提起附帶民事訴訟獲得賠償?！?〕根據(jù)廣東省某區(qū)人民法院統(tǒng)計，在該院審理的刑事案件中，被害人獲賠率很低，75%以上(約三四百人)得不到賠償。據(jù)青島中院數(shù)據(jù)統(tǒng)計，刑事附帶民事判決的實際執(zhí)行兌現(xiàn)極少，90%以上成為“法律空判”。參見陳衛(wèi)東主編:《刑事訴訟制度論》，中國法制出版社2011年版，第218頁。針對上述問題，理論界很早就已進行深入研究，〔2〕本文第一作者早在1987年即撰文研討刑事附帶民事訴訟的產生和發(fā)展，其后一直對此進行跟蹤研究，主要研究成果參見陳衛(wèi)東:《論刑事附帶民事訴訟》，載《社會科學戰(zhàn)線》1991年第1期;陳衛(wèi)東:《關于附帶民事訴訟審判實踐中若干問題探析》，載《法律科學》1991年第2期;陳衛(wèi)東:《附帶民事訴訟的上訴及其抗訴》，載《政法論壇》1991年第1期;陳衛(wèi)東:《附帶民事訴訟制度的問題和出路》，載《法制資訊》2008年第2期。司法機關也出臺了一系列司法解釋，〔3〕2000年最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》，2001年最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，2003年最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，2007年最高人民法院下發(fā)的《關于進一步加強刑事審判工作的決定》以及2010年起施行的《侵權責任法》都與刑事附帶民事訴訟問題有關。但理論界和實務界對部分問題一直存有爭議，亟待法律作出明確。

此次修改既考慮到上述爭議又回應了實踐需要。一方面，全國人大常委會法工委于2011年8月24日頒布的《〈刑事訴訟法〉修正案(草案)》(征求意見稿)并未對附帶民事訴訟一章作出修改。這主要是考慮到此次修法是局部修改而非整體修改，是有針對性地解決司法實踐中突出的熱點和難點問題，〔4〕郎勝:《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)〉的說明——2011年8月24日在第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議上》，來源:http://www．npc．gov．cn/huiyi/lfzt/xsssfxg/2011－08/30/content_1668529．htm，2012年5月2日訪問。例如刑事證據(jù)制度和辯護制度諸問題。但在隨后向社會公開征求意見過程中，部分常委委員、人大代表、部門地方以及社會公眾都強烈建議對附帶民事訴訟制度做修改完善，上述意見得到了立法機關的重視，該程序隨后被納入草案中，經過反復討論后作出了修改。另一方面，附帶民事訴訟程序在實踐中既存在實體方面的問題，也面臨程序方面的障礙，前者如人民法院應當如何認定附帶民事訴訟的賠償范圍，后者如附帶民事訴訟原告人能否申請采取保全措施等。針對上述問題，立法機關結合已有的研究成果、司法解釋和實踐經驗作出規(guī)定，增加了條文數(shù)量，豐富了章節(jié)內容。

(二)平衡程序公正與訴訟效率

對于如何解決被告人犯罪行為引起的民事賠償問題，在世界各國大致存在三種制度選擇:(1)刑事訴訟與民事訴訟絕對分離，以英美法系國家為代表;(2)刑事附帶民事訴訟與獨立的民事訴訟并存，以法國、前蘇聯(lián)為代表;(3)只能采取刑事附帶民事訴訟，以德國、荷蘭和中國為代表。其中，中國現(xiàn)行附帶民事訴訟制度受到前蘇聯(lián)有關刑事附帶民事訴訟立法精神及具體規(guī)定的影響，既有依附性又有獨立性。依附性決定了被害人只能通過刑事訴訟程序提出民事賠償請求，人民法院要一并審理刑事案件和民事案件，體現(xiàn)的是訴訟效率;獨立性決定了法院要依據(jù)民事實體法和程序法審理附帶民事案件，決定被告人的民事賠償問題，體現(xiàn)的是程序公正。

為此，附帶民事訴訟一章的修改兼顧了程序的依附性和獨立性，平衡了訴訟效率和程序公正。一方面，新法第99條擴充了可以提起附帶民事訴訟的主體、第100條規(guī)定了財產保全措施、第101條明確了附帶民事訴訟的處理方式，使得程序整體上更符合民事訴訟的基本規(guī)律，凸顯了訴訟的公正性;另一方面，立法機關并未因此而否定附帶民事訴訟程序的依附性。而是著重考慮了是否“有利于提高訴訟的效率和效益”，〔5〕郎勝主編:《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，新華出版社2012年版，第207頁。例如第100條強調人民法院在采取保全措施時應適用《民事訴訟法》的“有關規(guī)定”而非“全部規(guī)定”，而且在不遲延的情況下，附帶民事訴訟應與刑事案件一并判決，特別強調了訴訟的效率?！?〕在采用刑事附帶民事訴訟模式的國家，縮減附帶民事訴訟的適用條件、提高訴訟效率是共同的選擇，例如，德國于1986年制定的被害人保護法嘗試通過三種修正以提高附帶民訴訟實際上的重要性:首先，向區(qū)法院所提出的損害賠償請求權已不再受訴訟標的額的限制;其次，對被害人可以進行訴訟費用補助;最后，由于實務中出現(xiàn)行為人和被害人之間的和解，法院可以就民法上損害賠償請求權作出原因判決。參見［德］克勞斯·羅科信:《刑事訴訟法》(第24版)，吳麗琪譯，法律出版社2002年版，第590頁。

(三)突出被害人權益保障導向

在為《刑事訴訟法》寫入“尊重和保障人權”而歡欣鼓舞的同時，我們不能漠視被害人在刑事訴訟中的困窘處境。實踐中，被害人難以通過附帶民事訴訟獲得賠償，由此帶來了大量的涉訴信訪。引發(fā)問題的，既有賠償主體方面的原因、賠償范圍方面的原因，也有判決裁定的執(zhí)行原因?！?〕陳衛(wèi)東主編:《刑事訴訟法實施問題對策研究》，中國方正出版社2002年版，第249頁。

為解決上述問題，立法機關在修改附帶民事訴訟部分時嘗試從不同角度保障被害人的合法權益。一方面，新條文主要考慮便于被害人及其法定代理人、近親屬參與訴訟并及時獲得賠償，例如，第99條規(guī)定當被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定代理人、近親屬有權提起附帶民事訴訟。原因在于1996年《刑事訴訟法》將提出刑事附帶民事訴訟的主體限制為被害人，但實踐中有大量被害人無訴訟行為能力、限制訴訟行為能力和喪失訴訟行為能力的情形，例如被害人是未成年人、精神病患者或已死亡。新法增加“法定代理人、近親屬”，其目的就是為了更好地維護上述被害人的合法權益;第100條賦予附帶民事訴訟原告或者人民檢察院向人民法院申請財產保全的權利，主要是為避免被告人在審判前轉移財產以逃避賠償。另一方面，隨著近年來刑事和解制度的廣泛試點和推行，恢復性司法、協(xié)商式司法的理念已經植入刑事司法制度之中?！?〕“協(xié)商式司法”是指訴訟主體通過對話與相互磋商，達成互惠的協(xié)議，以此來解決刑事爭端的一種司法模式。其具有節(jié)省司法資源、減輕司法負荷、有效解決刑事糾紛的特點。參見馬明亮:《協(xié)商式司法:一種新司法模式》，載陳興良主編:《刑事法評論》(第17卷)，中國政法大學出版社2006年版。為有效化解社會矛盾，解決被告人和被害人之間的糾紛，第101條規(guī)定了人民法院在審理附帶民事訴訟案件時可以進行調解。此外，還就附帶民事訴訟的財產保全作了審前預設。

二、賠償范圍之爭

(一)條文解讀

關于如何準確界定附帶民事訴訟的賠償范圍，理論界和實務界一直存在爭議?！?〕在直接損失與間接損失界定方面，有觀點認為應將直接物質損失劃分為積極損失和消極損失，參見程榮斌主編:《中國刑事訴訟法教程》，中國人民大學出版社1997年版，第248頁;也有觀點認為應當明確區(qū)分直接損失和間接損失，參見武延平主編:《論刑事附帶民事訴訟》，中國政法大學出版社1994年版，第75頁;在精神損害能否賠償方面，有觀點認為主張精神損害可以賠償?shù)挠^點沒有法律依據(jù)，參見樊崇義主編:《刑事訴訟法學研究綜述與評價》，中國政法大學出版社1991年版，第160頁;也有觀點認為主張精神損害賠償是有法律依據(jù)的，參見陳衛(wèi)東等:《刑事特別程序的實踐與探討》，人民法院出版社1992年版，第106頁。1996年《刑事訴訟法》將其限定為“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受的物質損失”。在此次修法過程中，對于如何界定“物質損失”的范圍存在兩種不同意見:第一種意見認為附帶民事訴訟的依附性決定了不宜對“物質損失”作擴大解釋，只能是直接的經濟損失;第二種意見則認為刑事附帶民事訴訟有其程序上的相對獨立地位，隨著經濟社會的快速發(fā)展，應當擴大對“物質損失”的理解范圍，兼顧經濟損失、精神損失及傷亡補償金，以更好地適應人民法院定紛止爭、化解社會矛盾的需要。立法機關最終采納了第一種意見，實際上維持了現(xiàn)有法律和司法解釋的規(guī)定。

此處的“物質損失”不包括犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受的物質損失。2000年最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》將“物質損失”界定為因人身權利受到犯罪侵犯而遭受的物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受的物質損失。被害人因犯罪行為遭受的物質損失，是指被害人因犯罪行為已經遭受的實際損失和必然遭受的損失。而在盜竊、詐騙等以非法占有為目的的侵財型犯罪中，被害人因犯罪分子非法占有、處置被害人財產而遭受的物質損失只能依照《刑法》第64條規(guī)定予以追繳或責令退賠。經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人可以另行提起民事訴訟，但不能在附帶民事訴訟程序中一并處理。

此處的“物質損失”不包括精神損害賠償金。2000年最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》規(guī)定，對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。2002年最高人民法院《關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》中也強調對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理。這是我國人民法院在附帶民事訴訟中處理被害人精神損害賠償訴求一貫的處理方式。盡管在修正案征求意見過程中有觀點認為根據(jù)《侵權責任法》的基本要求，應當將精神損害賠償納入其中，但新法第99條最終仍采用了“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失”的表述方式。

此處的“物質損失”也不包括死亡賠償金或殘疾賠償金等。死亡賠償金、殘疾償金的產生有其歷史原因，早在1991年國務院頒布的《道路交通事故處理辦法》第36條即規(guī)定損害賠償?shù)捻椖堪ㄋ劳鲅a償費。2001年最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》亦規(guī)定死亡賠償金、殘疾賠償金的法定范圍，但修改后的《刑事訴訟法》未將其納入人民法院的附帶民事賠償?shù)呐袥Q范圍。

(二)附帶民事訴訟中的精神損害賠償

精神損害的特點在于內在化、無形化且難以感知、難以計算，主要包括以下幾方面:(1)生命權、健康權、身體權遭受的侵害;(2)姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權遭受的侵害;(3)人格尊嚴、人身自由遭受的侵害;(4)隱私及其他人格權利遭受的侵害?！?0〕參見陳衛(wèi)東:《刑事訴訟法教學參考書》，中國人民大學出版社2004年版，第304頁。2003年《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第1條開宗明義地指出因生命、健康、身體遭受侵害，賠償權利人起訴請求賠償義務人賠償財產損失和精神損害的，人民法院應予受理。2010年起施行的《侵權責任法》第2條也進一步明確了民事權益的內涵。由于刑事法律規(guī)定與民事法律規(guī)定存在競合關系，對于人民法院在附帶民事訴訟中是否應當支持被害人的精神損害賠償訴求，各地呈現(xiàn)出不同的處理方式。

第一種操作方式是嚴格執(zhí)行刑事訴訟法和司法解釋的規(guī)定，不支持精神損害賠償金，被害人獲得的賠償金額相對較少。例如，北京“公交售票員掐死少女案”和湖南“黃靜裸死案”的被害人家屬都向人民法院提起了高額的精神損害賠償，但前案中被害人家屬由于在刑事判決生效半年后單獨提起民事訴訟因而獲得了高達30萬的精神損害賠償金，后案訴求在附帶民事訴訟中則被認定為“缺乏事實和法律依據(jù)”而完全未獲支持?！?1〕《刑事附帶民事訴訟:被害人索賠成難題》，來源:http://news．sina．com．cn/o/2007－12－16/100313088328s．shtm，2012年5月8日訪問。

第二種操作方式是變通執(zhí)行刑事訴訟法和司法解釋的規(guī)定，變相支持精神損害賠償。上文提及的精神損害賠償金、精神損害撫慰金抑或是死亡賠償金、殘疾賠償金、死亡補償費，其性質都是對被害人因犯罪行為而遭受的精神損害進行的賠償。因此，在司法實踐中，為保護被害人及其法定代理人、近親屬的合法權益，盡快化解社會矛盾，已有部分人民法院堅持判處死亡賠償金或死亡補償費;或者采取變通措施，即不在裁判文書中明確寫明死亡賠償金或死亡補償費，但實際支持附帶民事訴訟原告人有關死亡賠償金、死亡補償費的訴訟請求。

第三種操作方式是嚴格執(zhí)行《侵權責任法》及相關司法解釋，支持精神損害賠償。最高人民法院《關于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第100條規(guī)定人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規(guī)定。《民法通則》第120條規(guī)定民事賠償范圍包括精神損失，而且隨后頒布的《侵權責任法》再次明確了這一點。

不同人民法院對相同法律規(guī)定作出了不同的解釋，其直接原因在于實務人員對刑事附帶民事訴訟的性質理解存在差異，支持精神損害賠償顯然是考慮到附帶民事訴訟程序的獨立性，而不予支持則更重視附帶民事訴訟程序的依附性。立法機關在修改時已經充分考慮到各方觀點，最終沒有擴大賠償范圍主要是基于以下三點考慮。

首先，充分尊重我國的刑事司法傳統(tǒng)。一般認為，根據(jù)罪刑法定的基本原則，刑法已經明確規(guī)定了刑罰的不同種類和各罪的量刑空間，經過偵查、公訴、審判和執(zhí)行等訴訟階段，刑罰的目的業(yè)已實現(xiàn)，那么就不應再要求犯罪分子承擔帶有懲罰性質的精神損害賠償金。

其次，充分考慮我國的基本國情。犯罪分子一般家庭經濟比較困難，如果人民法院在附帶民事訴訟中判處過高的精神損害賠償金，極有可能打消被告人履行判決的積極性。如果賠償數(shù)額不是太高，犯罪分子及其近親屬仍有履行意愿，可有效防止附帶民事訴訟判決成為一紙空文，減少由此產生的涉訴信訪等問題。

最后，立法機關并未故步自封，而是進行了積極的制度探索。早在2007年，最高人民法院下發(fā)《關于進一步加強刑事審判工作的決定》強調，“切實保護被害人的訴訟權利和合法權益，依法保障被害人民事賠償權利，做好被害人的安撫工作”，“對于刑事附帶民事被告人積極賠償被害人物質損失的，可以作為量刑情節(jié)予以考慮”。新法第101條也規(guī)定人民法院審理附帶民事訴訟案件，可以進行調解，不僅人民法院在調解時可以突破“物質損失情況”的限制，而且被告人也可以通過給付死亡賠償金、死亡賠償費等精神損害撫慰金的形式取得被害人及其近親屬的諒解，這可以作為犯罪嫌疑人、被告人認罪、悔罪的量刑情節(jié)。

既然新《刑事訴訟法》維持了“物質損失”的表述方式，那么有關精神損害賠償?shù)牧U之爭可暫告一段落。新法實施后，主要問題是如何更好地執(zhí)行新法規(guī)定，既要防止出現(xiàn)有法不依、變通執(zhí)行的情況，也要充分考慮被告人的賠付能力和被害人及其家屬的損失情況。其中人民法院的調解工作將起到至關重要的平衡調配作用，經調解后的賠償不應僅限于金錢補償，而是結合案件具體情況，分別采取賠禮道歉、恢復名譽、消除影響或金錢補償?shù)确绞?，核心在于通過人民法院的調解和被告人的賠付，使被告人取得被害人及其家屬的諒解。

三、保全措施之辨析

與一般的民事訴訟程序相比，刑事訴訟在立案后、審判前的時限較長，實踐中犯罪嫌疑人、被告人在判決作出前轉移財產以逃避附帶民事賠償?shù)陌咐辉谏贁?shù)。為保證未來判決的執(zhí)行，息訴止爭，有觀點認為應進一步完善附帶民事訴訟中的保全措施，賦予附帶民事訴訟原告人或檢察機關向人民法院申請訴訟保全的權利，明確在刑事立案后當事人就可以申請進行財產保全，公、檢、法三機關根據(jù)申請可以相應采取財產保全措施。

此次修法吸收了上述意見，增加規(guī)定了附帶民事訴訟的保全措施。根據(jù)新法第100條的規(guī)定，我國確立了兩類財產保全措施:第一類是依職權的保全措施，即人民法院在必要的時候，可以采取保全措施，查封、扣押或者凍結被告人的財產，這實際上是進一步明確了1996年《刑事訴訟法》第77條第3款的規(guī)定;第二類是依申請的保全措施，即附帶民事訴訟原告人或者人民檢察院可以申請人民法院采取保全措施。

(一)依申請保全措施的具體程序

為防止附帶民事訴訟中被告財產被轉移，有必要相應確立依申請保全制度。例如，俄羅斯《刑事訴訟法》第115條第1項規(guī)定:為了保障執(zhí)行刑事判決中附帶民事訴訟部分、其他財產處罰或可能的沒收財產，檢察院以及調查人員和偵查人員經檢察長同意可以向法院提出申請扣押犯罪嫌疑人、刑事被告人或依法對其行為負有財產責任的人的財產;第230條規(guī)定，根據(jù)被害人、民事原告人或他們的代理人以及檢察長的申請，法官有權作出決定，采取保障賠償犯罪所造成的損害或者可能進行的沒收財產的措施。〔12〕《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》，黃道秀譯，中國政法大學出版社2002年版，第89、177頁。

新《刑事訴訟法》第100條同樣賦予了民事訴訟原告或者人民檢察院向人民法院申請財產保全的權利?？紤]到《民事訴訟法》已構建了相對完善的財產保全制度，《刑事訴訟法》不宜再作重復規(guī)定，新條文特別規(guī)定人民法院在審判過程中采取保全措施時，適用《民事訴訟法》的有關規(guī)定。這里的“有關規(guī)定”包括《民事訴訟法》第九章第92條、第93條前兩款、第94條、第95條和第96條的規(guī)定，而不包括第93條第3款“申請人在人民法院采取保全措施后十五日內不起訴的，人民法院應當解除財產保全”的規(guī)定，主要原因在于刑事訴訟的時限較長，人民檢察院難以在人民法院采取保全措施后十五日內即提起公訴。如果參照《民事訴訟法》的相關規(guī)定將大大提前申請財產保全的時間，附帶民事訴訟原告在刑事案件立案后即可申請保全犯罪嫌疑人的財產。問題在于立案后、提起公訴前，隨著偵查活動的進行，案件的審判管轄往往難以確定，這就需要司法解釋進一步明確附帶民事訴訟原告在立案、偵查階段應向何地、何級人民法院申請財產保全。筆者認為參照審判管轄的規(guī)定，附帶民事訴訟原告人有權向犯罪地、被告人居住地或者被告人不動產所在地的人民法院申請財產保全。

(二)附帶民事訴訟中的先予執(zhí)行

新法進一步完善了財產保全制度，目的在于保障附帶民事判決作出后有可供執(zhí)行的財產，而被害人等權利人申請先予執(zhí)行則是因生活或生產經營的迫切需要，要求被告預先支付一定數(shù)額的金錢或者財物。財產保全制度指向判決生效后的執(zhí)行，先予執(zhí)行制度強調及時解決原告人的實際困難，安撫被害人及其近親屬的情緒。

早在2000年，最高人民法院在《關于審理刑事附帶民事訴訟案件有關問題的批復》中即強調根據(jù)最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《關于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》)第100條的規(guī)定，對于附帶民事訴訟當事人提出先予執(zhí)行申請的，人民法院應當依照《民事訴訟法》的有關規(guī)定，裁定先予執(zhí)行或者駁回申請。

筆者認為此次新法沒有確立先予執(zhí)行制度，主要考慮到人民法院采取先予執(zhí)行要求當事人之間事實基本清楚、法律關系明確;而附帶民事判決往往取決于刑事案件的審理結果，如果判決結果不相符合，就會存在執(zhí)行回轉的問題。所以，在是否采取先予執(zhí)行的問題上，人民法院既享有寬泛的裁量權，也相應承擔了一定的責任。但是，我國附帶民事訴訟制度的發(fā)展不能因噎廢食，可在參照適用《民事訴訟法》條文的同時嚴格要求申請人提交證據(jù)證明理由成立并責令其提供擔保。

四、調解措施之厘清

在附帶民事訴訟中，人民法院除作出判決、裁定外，能否通過調解結案，司法解釋已經給出了明確的答案。最高人民法院《關于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第96條規(guī)定，審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調解;調解應當在自愿合法的基礎上進行，經調解達成協(xié)議的，審判人員應當及時制作調解書，調解書經當事人簽收后即發(fā)生法律效力。新法第101條吸收了司法解釋的基本精神，規(guī)定人民法院審理附帶民事訴訟案件，可以進行調解，或者根據(jù)物質損失情況作出判決、裁定。該條明確了調解可以作為人民法院審理刑事附帶民事訴訟案件的結案方式之一，而且調解協(xié)議具有法律效力，應當為訴訟雙方當事人所遵守。

(一)偵查、審查起訴階段的調解

新法規(guī)定人民法院審理附帶民事訴訟案件，可以進行調解，但在偵查和審查起訴階段公安機關和人民檢察院也會對附帶民事訴訟問題進行調解、作出處理。如何界定被害人和被告人在審前階段達成調解協(xié)議的效力是未來司法解釋需要予以明確的問題。

理論界在最初研究刑事附帶民事訴訟相關問題時就已涉及該問題。學者在討論公安、檢察機關是否有權處理附帶民事訴訟問題時產生了兩種觀點。一種觀點認為公安機關立案偵查的案件，最后由公安機關依法對被告人作了行政處理(如勞動教養(yǎng)、行政拘留)或者是撤銷了案件，如果被害人提起刑事附帶民事訴訟，為了及時結案和減少訴訟，公安機關也可以處理;對人民檢察院免予起訴的案件，如果當事人也提出了物質損失賠償要求，人民檢察院在作出免予起訴的同時，一并對民事部分作出處理決定。〔13〕參見武延平:《談談刑事附帶民事訴訟》，載《法學研究》1984年第2期。另一種觀點則認為這有違三機關分工負責、互相配合、互相制約原則，實際上分離了人民法院的審判權，變相剝奪了民事當事人的上訴權利?！?4〕陳衛(wèi)東:《關于附帶民事訴訟審判實踐中若干問題探析》，載《法律科學》1991年第2期。但這里的第一種觀點顯然將公安機關、人民檢察院對附帶民事訴訟的處理權與公安機關、人民檢察院終結刑事訴訟的權力聯(lián)系在一起，在公安機關行使撤案權、人民檢察院行使不起訴權的情況下，兩機關都有權對附帶民事訴訟作出處理。然而，1996年《刑事訴訟法》修改后，取消了免予起訴制度，確立了未經人民法院審判，不得對任何人定罪量刑的基本原則，肯定了第二種觀點。

《刑事訴訟法》修改后，我們需要在新的語境下探討公安機關、人民檢察院是否有權對附帶民事訴訟進行調解以及調解的效力如何。筆者認為，新法第99條規(guī)定被告人在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。根據(jù)上述規(guī)定，被害人或其法定代理人、近親屬在立案后、開庭前都有權提起附帶民事訴訟，公安機關、人民檢察院依照各自的訴訟階段也相應有權進行調解并幫助雙方當事人達成調解協(xié)議。但進行調解不等同于作出終局處理，先前的討論已經明確公安機關、人民檢察院不具有實體處理附帶民事訴訟的權力，人民法院在開庭后應當重新審查調解協(xié)議的真實性、自愿性和合法性。對于真實、合法、有效的調解協(xié)議，人民法院應當予以認可。對于無效的調解協(xié)議，人民法院可以參照最高人民法院《關于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第169條的規(guī)定作出處理，即在法定辯論結束后當庭調解，雙方不能達成協(xié)議的，可以同刑事部分一并判決。

(二)對人民檢察院提起附帶民事訴訟的調解

根據(jù)司法解釋的規(guī)定，人民法院不能對人民檢察院提起的附帶民事訴訟進行調解。此次修法僅規(guī)定人民法院審理附帶民事訴訟案件可以進行調解，但這里的案件范圍是否包括涉及國家財產、集體財產的公益案件，并不明確。由此也引發(fā)了新的討論，問題實質是應當如何界定人民檢察院在提起附帶民事訴訟時的法律地位。

根據(jù)新法第99條第2款的規(guī)定，如果國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。在人民檢察院提起附帶民事訴訟后，在案件審理過程中，如何對其在案件審理過程中的角色進行定位，理論界有不同意見。有觀點認為人民檢察院代表國家行使法律監(jiān)督權，處于公訴機關的地位;〔15〕孫應征等:《刑事附帶民事訴訟新論》，人民法院出版社1994年版，第25頁。有觀點認為人民檢察院處于民事原告的地位;〔16〕陳國慶等:《修改后刑事訴訟法實施疑難問題解答》，中國檢察出版社1997年版，第134頁。還有觀點認為人民檢察院兼有公訴機關和民事原告的角色?！?7〕程榮斌主編:《中國刑事訴訟法教程》，中國人民大學出版社1997年版，第252頁。實際上，1996年《刑事訴訟法》和新《刑事訴訟法》一貫認為檢察機關不參與公民個人對附帶民事訴訟的提起，只有在被害單位沒有提起附帶民事訴訟時，為了保護公共財產和社會利益，有權提起附帶民事訴訟?！?8〕全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著:《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社1999年版，第90頁;郎勝主編:《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，新華出版社2012年版，第208頁。因此，人民檢察院是作為國家法律監(jiān)督機關參與刑事附帶民事訴訟的，考慮到人民檢察院很少提起附帶民事訴訟，而且案件基本都涉及國家利益和公共利益，應不允許人民法院進行調解。

(三)附帶民事訴訟調解與刑事和解

此次《刑事訴訟法》修改吸收司法體制改革的有益成果，在我國探索建立了當事人和解的公訴案件訴訟程序。該程序是在公訴案件中加強對被害人的保護，在國家追訴犯罪的前提下，允許犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人的諒解，被害人自愿與犯罪嫌疑人、被告人和解的，可以對犯罪嫌疑人、被告人從寬處理，同時也使被害人在精神上得到撫慰、在經濟上得到賠償?！?9〕郎勝主編:《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，新華出版社2012年版，第479頁。新法第277條規(guī)定了兩類犯罪:一類是因民間糾紛引起的，涉嫌刑法分則第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪和第五章規(guī)定的侵犯財產罪;另一類是除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。

筆者認為附帶民事訴訟中的調解與特別程序中當事人和解的公訴案件訴訟程序有相通之處。首先，公安機關、人民檢察院、人民法院在和解程序中扮演了調解者的角色。新法第278條規(guī)定了和解協(xié)議形成的程序:雙方當事人和解的，公安機關、人民檢察院、人民法院應當聽取當事人和其他有關人員的意見，對和解的自愿性、合法性進行審查，并主持制作和解協(xié)議書。在上述程序中，公安機關、人民檢察院、人民法院可以向犯罪嫌疑人、被告人或者被害人告知對方的和解意向、和解的相關規(guī)定以及雙方當事人各自的權利、義務，由雙方當事人自行協(xié)商，公安機關、人民檢察院、人民法院也可以在各自的訴訟階段作為中立的第三方積極促成當事人之間的溝通、會面、交談，組織和主持雙方當事人協(xié)商以達成和解?！?0〕郎勝主編:《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，新華出版社2012年版，第481、482頁。實際上，刑事和解更類似于附帶民事訴訟調解的前置階段，絕大多數(shù)情況下，刑事和解的內容主要是經濟賠償問題。在當事人雙方有和解意愿時，公安機關、人民檢察院和人民法院可以積極地介入和解程序，扮演調解者的角色，行使調解者的職責;同時，調解協(xié)議和和解協(xié)議都可作為對被告人從寬處罰的依據(jù)，兩者有類似的功能。

因此，在上述兩類犯罪案件中，在附帶民事訴訟中進行調解完全可以實現(xiàn)取得被害人的諒解及被害人自愿和解的效果。既然刑事和解是我國一種制度探索，那么進一步厘清二者的關系應當是未來所要著力解決的問題。

五、制度前景展望

如何公正高效地解決被告人犯罪行為造成的民事賠償問題是各國刑事司法制度面臨的難題之一。即便在將民事訴訟與刑事訴訟絕對分開的美國，由于科技進步和金融交易日益復雜化，因犯罪而產生的民事訴訟逐漸增多，也出現(xiàn)了“平行訴訟模式”(parallel litigation)和“遞次訴訟模式”(subsequent litigation)兩種類型，其中有民事案件與刑事案件同時啟動的情況，也有民事案件在刑事案件啟動后隨即啟動的情況。除此之外，還有越來越多的被害人選擇在刑事案件公訴階段或者審判結束后提起訴訟。司法實務中的復雜情況和各種問題已經引起了美國聯(lián)邦最高法院和研究者的重視?！?1〕See Henry H．Rossbacher，USA:Let the Punishment Fit the Crime － Aspects of Civil Lawsuits against Criminal Defendants，21 Comp．Law 1，27 －32(2000)．

而在我國，附帶民事訴訟的程序設計表明，刑事訴訟中私權的救濟依附于公權，被害人的民事私訴依附于人民檢察院的刑事公訴?！缎淌略V訟法》有關刑事附帶民事訴訟部分的修改奠定了我國刑事附帶民事訴訟程序的發(fā)展基調，反映了國家對被害人權益的尊重和保障。雖然與既有的法律和司法解釋相比，新條文并未實現(xiàn)較大突破，但將刑事附帶民事訴訟制度置于整個刑事司法系統(tǒng)之中，可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有的制度設計有其內在的邏輯性和合理性。新法選擇繼續(xù)適用刑事附帶民事訴訟程序，為了尋求公權與私權之間的平衡，保持附帶民事訴訟依附性和獨立性之間的平衡，需要解決的主要問題是整合法律規(guī)定和司法解釋，同時構建和完善被害人國家補償制度?！?2〕最高人民法院自2007年起已經牽頭在我國探索建立刑事被害人國家救助制度，參見《高法:探索建立刑事被害人國家救助制度》，來源:http://news．xinhuanet．com/newscenter/2007 －09/14/content_6723575．htm，2012 年5 月2 日訪問;截至目前，已有17個省出臺了刑事被害人救助工作的實施意見并逐步落實，參見《刑事被害人救助工作“落地”兩年地方司法機關執(zhí)行給力17個省出臺刑事被害人救助辦法》，來源:http://www．legaldaily．com．cn/bm/content/2011－02/10/content_2466266．htm?node=20733，2012年5月2日訪問。因此，對于被害人及其法定代理人、近親屬而言，此次修改遠不是權益保障的終點，而只是一個閃亮的拐點。