王 戩(華東政法大學(xué)副教授)

“專家”參與訴訟問題研究

王 戩(華東政法大學(xué)副教授)

新《刑事訴訟法》將原法第159條調(diào)整為第192條，并新增了第2款和第4款內(nèi)容，增加規(guī)定公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見，有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定。這里“有專門知識的人出庭”通常被理解為某一領(lǐng)域的專家(鑒定人以外)參與訴訟。新《刑事訴訟法》自2013年1月1日起施行，其中“專家”參與訴訟，其訴訟地位、證據(jù)種類、立場底線、具體程序設(shè)置等內(nèi)容目前還存有不同的認(rèn)知和理解。由此，有必要對有關(guān)問題進(jìn)行深入探討，以避免實(shí)踐爭議，防止在案件處理中產(chǎn)生混亂和沖突。

一、名稱稱謂

根據(jù)新《刑事訴訟法》第192條的規(guī)定，有專門知識的人出庭，可以就其專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的問題發(fā)表專業(yè)意見，但其參與訴訟的法律地位、其具體的名稱稱謂并沒有進(jìn)一步予以明確，對此，理論和實(shí)務(wù)部門的理解也不盡一致。有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)為“專家證人”參與訴訟，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)為“專家輔助人”參與訴訟，也有對二者進(jìn)行混用或通用的。

綜觀現(xiàn)行法律適用，首次談及“有專門知識的人”參與訴訟問題的是最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，其第61條規(guī)定:“當(dāng)事人可以向人民法院申請一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明……審判人員和當(dāng)事人可以對出庭的具有專門知識的人員進(jìn)行詢問。經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以由當(dāng)事人各自申請的具有專門知識的人員就有關(guān)案件中的問題進(jìn)行對質(zhì)。具有專門知識的人員可以對鑒定人進(jìn)行詢問?！?009年，最高人民法院將具有專門知識的人界定為“專家證人”，具體內(nèi)容為:“專家證人制度在我國施行時(shí)間不長，但最高人民法院十分強(qiáng)調(diào)要注重發(fā)揮專家證人的作用，積極鼓勵(lì)和支持當(dāng)事人聘請專家證人出庭說明專門性問題，并促使當(dāng)事人及其聘請專家進(jìn)行充分有效的對質(zhì)，更好地幫助認(rèn)定專業(yè)技術(shù)事實(shí)……”〔1〕參見“最高法院對網(wǎng)民意見答復(fù)之一:關(guān)于審判工作”，來源:http://news．qq．com/a/20091223/002343_3．htm．2012年5月14日訪問。一些地方也出臺了規(guī)范性文件，將“有專門知識的人”明確為“專家證人”。〔2〕如四川省高級人民法院出臺《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)案件專家證人出庭作證的規(guī)定(試行)》，對全省知識產(chǎn)權(quán)專家證人出庭作證進(jìn)行規(guī)范，參見聶敏寧等:《四川規(guī)范知產(chǎn)案件專家證人出庭作證》，載《人民法院報(bào)》2012年4月19日第1版。對此，有論者認(rèn)為“有專門知識的人”應(yīng)理解為“專家輔助人”?！?〕樊崇義:《公平正義之路——刑事訴訟法修改決定條文釋義與專題解讀》，中國人民公安大學(xué)出版社2012年版。司法實(shí)踐部門也出臺了針對專家輔助人的規(guī)范性法律文件?！?〕如廈門市中級人民法院2009年頒布施行了《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)審判專家輔助人制度的若干規(guī)定》，參見《廈門中院首創(chuàng)專家輔助人規(guī)則》，來源:http://www．legaldaily．com．cn/dfjzz/content/2009 －08/06/content_1134624．htm?node=7155，2012年5月16日訪問。

筆者認(rèn)為應(yīng)首先厘清其名稱稱謂問題，科學(xué)規(guī)范的名稱稱謂有利于其獨(dú)立訴訟地位的形成，有利于將其權(quán)利、義務(wù)落實(shí)到具體的程序規(guī)則當(dāng)中，從而真正發(fā)揮法律預(yù)設(shè)的各項(xiàng)功能目標(biāo)?！恫既R克法律詞典》將“專家”定義為“經(jīng)過教育和訓(xùn)練，掌握某一專門學(xué)科的知識或技能，其觀點(diǎn)能輔助事實(shí)發(fā)現(xiàn)者的人?！毙隆缎淌略V訟法》新增“有專門知識的人”參與訴訟的目的在于保障公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人對鑒定意見這一證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證與審查的權(quán)利，幫助法官正確審查、判斷鑒定意見。由此可見，在某一領(lǐng)域有專門知識的“專家”參與訴訟，其天然應(yīng)與“輔助”功能密不可分。其對于專業(yè)問題，尤其是對于鑒定意見的“意見”能輔助事實(shí)發(fā)現(xiàn)者——法官們發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)，作出正確判決。由此，這些具有專門知識的“專家”應(yīng)具有獨(dú)立的訴訟地位，〔5〕有論者認(rèn)為設(shè)置專家輔助人制度的目的就是協(xié)助控辯雙方針對鑒定這一專業(yè)事項(xiàng)更有效地參與訴訟。因此，專家輔助人根本沒有獨(dú)立的訴訟地位，只是控辯雙方委托的代理人。參見趙珊珊:《制度建構(gòu)的進(jìn)步與立法技術(shù)的缺憾——刑事訴訟法修正案“證人制度”評述》，載《證據(jù)科學(xué)》2011年第6期。其名稱稱謂似應(yīng)獨(dú)立設(shè)置為“輔助人”，而不應(yīng)泛化成專家證人，其參與訴訟應(yīng)歸屬于訴訟參與人之一種。新《刑事訴訟法》(第106條)對訴訟參與人有明確界定:“訴訟參與人是指當(dāng)事人、法定代理人、訴訟代理人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員?！币虼?，筆者認(rèn)為“訴訟參與人”應(yīng)增列“輔助人”，有專門知識的專家應(yīng)為輔助人，翻譯、鑒定人員都應(yīng)屬于廣義輔助人范疇。

二、證據(jù)證明

在明確了有專門知識的人出庭的名稱稱謂，確定了其訴訟地位后，其發(fā)表的“意見”是否應(yīng)作為證據(jù)以及作為何種證據(jù)使用，又成為一個(gè)不容回避的問題。對這一問題的爭議，一方面一定程度上影響著關(guān)涉專業(yè)問題案件的處理，另一方面也會相應(yīng)生成不同的庭審規(guī)則。

對此，有論者認(rèn)為有專門知識的人出庭發(fā)表的意見，應(yīng)作為證據(jù)使用，其應(yīng)屬于證人證言的調(diào)整范疇。持此種觀點(diǎn)的論者，一般從專家證人的概念，狹義和廣義的證人證言范疇，其出庭發(fā)表的意見與鑒定人形成的鑒定意見之間的關(guān)系等方面，論及其如何以及怎樣作為證人證言使用。如有論者將證人劃分為行為證人和專家證人，有專門知識的人出庭所述意見同鑒定結(jié)論都應(yīng)屬于專家證言?！?〕羅筱琦、陳界融:《行為證人、職務(wù)證據(jù)及專家證人辨析》，載《社會科學(xué)研究》2006年第4期。此外，由于鑒定人一定意義上也是有專門知識的人，二者都是針對專業(yè)問題以提供專業(yè)性“意見”的形式參與訴訟，同時(shí)，新《刑事訴訟法》第192條明確規(guī)定:有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定。因此，有論者主張有專門知識的人出庭發(fā)表的意見，應(yīng)屬于證據(jù)種類中的“鑒定意見”，應(yīng)針對這一證據(jù)屬性特征規(guī)范庭審的質(zhì)證、認(rèn)證規(guī)則等。對此，筆者有不同的看法。

首先，無論是在理論研究還是在實(shí)踐操作中，不能使用模糊和泛化的專家證人概念。“專家證人”作為明確的法律概念在英美法系國家被普遍使用。專家證人在英美法系被視為證人的一種，是一種特殊的證人，是與普通證人地位相同的能夠就專業(yè)性問題提供證言的證人，其訴訟地位與證人基本相同，并沒有從法律上進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分。與英美法系不同，英美法系的專家證人，在大陸法系則被稱為鑒定人，大陸法系鑒定人的訴訟身份有別于證人，也即是我國的鑒定人。大陸法系國家設(shè)立鑒定人的功能是為了彌補(bǔ)法官知識和經(jīng)驗(yàn)的不足，幫助法官調(diào)查和認(rèn)定案件事實(shí)，其對專業(yè)問題發(fā)表的意見常常具有獨(dú)立的證據(jù)屬性。由此，專家鑒定制度和專家證人制度是兩大法系各自用來查明技術(shù)爭議的不同方法，我們必須消除這樣一個(gè)概念誤區(qū)，即鑒定人屬于廣義的“專家證人”范疇，抑或?qū)＜易C人包含鑒定人和其他具有專業(yè)知識的人。

其次，不能擴(kuò)大證人的概念邊緣，做擴(kuò)充式的實(shí)踐解讀。針對有專門知識的人參與訴訟的訴訟地位爭議，有論者提出“應(yīng)當(dāng)擴(kuò)充現(xiàn)行法中證人概念的內(nèi)涵與外延。明確規(guī)定進(jìn)入訴訟程序除鑒定人之外的專家的證人地位，將其發(fā)表的意見歸屬于意見證據(jù)，納入證人證言的范疇”?！?〕邵劭:《論專家證人制度的構(gòu)建——以專家證人制度與鑒定制度的交叉共存為視角》，載《法商研究》2011年第4期。根據(jù)我國傳統(tǒng)的證據(jù)理論，對證人的界定采用狹義說，即證人必須是通過自己耳聞目睹而了解案件事實(shí)情況的第三人。“證人必須親自感知案件事實(shí)，并且為爭議雙方以外的第三者是對證人身份的最初的界定，后來其意義的擴(kuò)大或限縮，都要以此為基點(diǎn)”?！?〕何家弘:《證人制度研究》，人民法院出版社2004年版，第1頁。不能因?yàn)橛袑ｉT知識的人參與訴訟，去幫助認(rèn)知案件事實(shí)，而改變證人證言的本質(zhì)證據(jù)屬性。具體到司法實(shí)踐中，應(yīng)慎用“專家證人”概念，以避免產(chǎn)生不必要的語義紛爭。

最后，有專門知識的人出庭發(fā)表的意見不具有證據(jù)屬性，其主要功用在于為法官心證形成和排除合理懷疑提供邏輯鏈接和路徑支持。目前，有專門知識的人出庭發(fā)表的意見是否可以作為證據(jù)使用，在何種情形下作為證據(jù)使用還存有多種觀點(diǎn)，如有論者認(rèn)為:“……專家證人的說明，有利于法官理解相關(guān)證據(jù)，了解把握其中的技術(shù)問題，有的本身不屬于案件的證據(jù)，但可以作為法院認(rèn)定案件事實(shí)的參考。”〔9〕參見“最高法院對網(wǎng)民意見答復(fù)之一:關(guān)于審判工作”，來源:http://news．qq．com/a/20091223/002343_3．htm，2012年5月14日訪問?！霸V訟輔助人意見并非均具有證據(jù)屬性，只有對與案件有關(guān)專業(yè)知識事實(shí)的陳述、分析、推理內(nèi)容才具有證據(jù)屬性。”〔10〕王俊民、沈亮:《訴訟輔助人意見與鑒定結(jié)論證據(jù)屬性比較研究》，載《中國司法鑒定》2006年第6期。在訴訟中，一些事實(shí)或者某些專業(yè)性判斷，由于其專業(yè)特質(zhì)而在裁判者和事實(shí)認(rèn)定的思維走向中形成了一定程度上的斷裂。裁判者為縫合這種斷裂往往需要借助某種力量。有專門知識的人參與訴訟的作用主要是輔助裁判者了解專門的技術(shù)問題，對鑒定過程進(jìn)行見證，來審查判斷鑒定意見，因此他們就專門問題所做的說明并不具有訴訟法上的證據(jù)效力，并不是獨(dú)立的證據(jù)形式，而只是審查判斷某種基于專業(yè)知識上的事實(shí)的手段。有專門知識的“專家”提供的關(guān)于專門知識的意見是法官獲取案件信息的一個(gè)渠道，從而為法官內(nèi)心確信的形成提供足夠的正當(dāng)化資源。

三、立場底線

有專門知識的人參與訴訟，通過參與控辯一方進(jìn)而同對方進(jìn)行有效的質(zhì)證和辯論，幫助法官清除在裁判過程中因?qū)I(yè)知識而形成的對事實(shí)認(rèn)定存有的阻礙，很大程度上能滿足審判實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需求，其工作一方面具有輔助性，另一方面又在獨(dú)立性中糅合了不可避免的依附性和傾向性。在審判過程中，設(shè)置有關(guān)專家參與訴訟的立法本意比較容易為人們觀察和理解，但需要指出的是，希望通過當(dāng)事人之間的某種對抗而使法官全面地發(fā)現(xiàn)真實(shí)，這實(shí)際上是一種比較理想化的設(shè)想。這里有兩個(gè)難題需要破解:一是無限輔助和無限證明問題;二是立場把握和底線堅(jiān)守問題。

首先，通過有專門知識的人參與訴訟，可以將專業(yè)知識通俗化，法官們在“行家里手”們的詮釋、辯論中，可以更好的認(rèn)定案件事實(shí)。當(dāng)“事實(shí)裁判者的經(jīng)驗(yàn)和知識已經(jīng)無法成為證據(jù)資料與事實(shí)之間的連接點(diǎn)，他們只能依靠具有這方面知識與經(jīng)驗(yàn)的人將空白的連接點(diǎn)填充起來”，〔11〕徐繼軍:《專家證人研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第12頁。這也是立法的本意。但問題的關(guān)鍵是，在一個(gè)案件中，當(dāng)專業(yè)難點(diǎn)遭遇證據(jù)難點(diǎn)，當(dāng)兩方主體均為“專家”，其在屬于自己的研究領(lǐng)域和專家范疇內(nèi)試圖立此破彼的專業(yè)辯論，對于行外的第三人(事實(shí)裁判者)而言，有時(shí)不是越辯越清，而是越辯越渾。因此，現(xiàn)有的法律規(guī)定如果不對某些問題進(jìn)行精細(xì)化規(guī)范，就很可能產(chǎn)生無限輔助和無限證明問題，反而不利于案件事實(shí)的認(rèn)定。

其次，有專門知識的人出庭對鑒定意見提出意見，其通常是支持聘請一方的立論進(jìn)而對另一方所提出的鑒定意見質(zhì)證，當(dāng)然其也可以針對本方鑒定人出具的鑒定意見，進(jìn)行進(jìn)一步的加強(qiáng)和解釋。但由于其受委托于控、辯一方，而控辯雙方都不可能將不利于自己的專家意見展現(xiàn)在法庭上來攻擊自己的主張，因此，有專門知識的人出庭發(fā)表的專家意見都不可避免地產(chǎn)生立場傾向問題。實(shí)踐中，專家們在訴訟中所表現(xiàn)出來的傾向性越來越明顯。澳大利亞法管理委員會曾經(jīng)做過一個(gè)調(diào)查，澳大利亞27% 的法官認(rèn)為專家證人在作證時(shí)經(jīng)常帶有偏向性，67%的法官認(rèn)為專家證人在作證時(shí)偶爾帶有偏向性。〔12〕徐繼軍、謝文哲:《英美法系專家證人制度弊端評析》，載《北京科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2004年第3期。為了保證專家證人的中立性，英美法系各國進(jìn)行了一系列的改革措施，如強(qiáng)調(diào)專家證人應(yīng)當(dāng)對法庭負(fù)責(zé)，規(guī)定專家證人參加訴訟的目的并非幫助當(dāng)事人贏得訴訟，而是要幫助法官發(fā)現(xiàn)事實(shí)等。但無論對專家證人進(jìn)行怎樣的實(shí)踐規(guī)制，都無法完全實(shí)現(xiàn)專家證人的中立立場。因此，我國刑事訴訟中新增的有關(guān)專門知識的人出庭應(yīng)具有怎樣的立場也成為一個(gè)頗具爭議的問題。

對此，筆者認(rèn)為，在我國有專門知識的人參與訴訟不同于鑒定人，法律要求鑒定人處于一種中立無偏的地位，在庭審過程中，只就客觀事實(shí)，站在科學(xué)技術(shù)立場上說話，不允許偏向訴訟任何一方;而有專門知識的人參與訴訟，其參與的啟動(dòng)方式和活動(dòng)內(nèi)容，決定其會生成某種立場，這種立場與受聘一方(或?yàn)榭卦V方或辯護(hù)方)的立場具有一致性，因此，要正確認(rèn)識這種立場的依附性和方向性，可以期待但不應(yīng)也不能要求他們具有中立性。相應(yīng)地，其選任、資格條件都與鑒定人有諸多不同;如意大利《刑事訴訟法》并沒有對技術(shù)顧問的資格作嚴(yán)格的限制，而只用列舉排除法的方式表明以下四類人員不得擔(dān)任或兼任技術(shù)顧問:(1)未成年人、被禁資產(chǎn)人、被剝奪權(quán)利的人、患有精神病的人;(2)被禁止包括暫時(shí)禁止擔(dān)任公職的人、被禁止或者暫停從事某一職業(yè)或技藝的人;(3)被處以人身保安處分或防范處分的人;(4)不能擔(dān)任證人或者有權(quán)回避作證的人、被要求擔(dān)任證人或譯員的人。〔13〕陳勛:《論檢察機(jī)關(guān)設(shè)置專家輔助人制度》，載《中國司法鑒定》2009年第4期。

最后，有專門知識的人參與訴訟，應(yīng)強(qiáng)調(diào)其底線客觀。有多種因素可能影響某一主體對專業(yè)問題最后意見的形成，正如有論者指出的:“不良利益和偏見能對專家鑒定人的觀點(diǎn)施加潛移默化的影響，盡管他們的觀點(diǎn)是真誠的，但也不太可能是準(zhǔn)確的。偏見的表現(xiàn)是撒謊、作出夸張的鑒定結(jié)論(為了當(dāng)事人一方的利益或迎合法官的意愿)、抑止鑒定相關(guān)的信息(這種信息是法官應(yīng)該知道的并且鑒定人省略的，目的就是欺騙)”?！?4〕陳如超:《刑事程序中法官與鑒定人事實(shí)認(rèn)知的沖突》，載《法律科學(xué)》2007年第6期。在我國有專門知識的人參與訴訟，在很多方面雖不能做與鑒定人等同的限定和要求，但由于其與鑒定人經(jīng)常面對的專業(yè)問題同一，可能運(yùn)用的知識和技術(shù)規(guī)則同一，由此，其可能產(chǎn)生的疏漏也具有某種共性。對此，有專門知識的人參與訴訟雖不要求其有中立的立場，但其必須實(shí)現(xiàn)底線客觀，即其不得任意解釋，違背科學(xué)的基本規(guī)范，應(yīng)保證其評價(jià)意見的真實(shí)性。

四、程序規(guī)則

《刑事訴訟法》第192條規(guī)定有專門知識的人參與訴訟可以就鑒定意見發(fā)表意見，并原則性地規(guī)定其適用鑒定人的相關(guān)規(guī)定。但是，其以何種形式參與訴訟，怎樣參加到實(shí)際庭審中，如何才能保障其有效參與訴訟都需要進(jìn)一步加以明確。

首先，對于如何參與訴訟在庭審中發(fā)表意見，需要通過一定的程序設(shè)計(jì)實(shí)現(xiàn)其與鑒定人的對質(zhì)，當(dāng)既有鑒定人，控辯雙方又均有專門知識的人參與訴訟時(shí)，要處理好三者之間的關(guān)系，以防止專家們的觀點(diǎn)對弈令裁判者陷入“專業(yè)”迷局。這些內(nèi)容如果不進(jìn)行細(xì)化規(guī)范，在實(shí)踐當(dāng)中容易引起爭議，甚至在某些個(gè)別案件當(dāng)中引起沖突。

其次，有專門知識的人若要真正有效參與訴訟，有能力針對鑒定意見發(fā)表意見，其前提是要保障專業(yè)意見的形成沒有過多的條件障礙?？罐q式訴訟制度強(qiáng)調(diào)案件當(dāng)事人的證明責(zé)任，所以采取這種訴訟制度的國家便形成了雙軌制證據(jù)調(diào)查模式?？剞q雙方都可以調(diào)查案情和搜集證據(jù)，至少在理論上雙方具有平等的權(quán)利。例如，美國的公訴律師(即檢察官)可以要求和指導(dǎo)警察對刑事案件進(jìn)行調(diào)查并搜集證據(jù)，辯護(hù)律師則可以聘請私人偵探或民間法庭科學(xué)家就案件事實(shí)進(jìn)行調(diào)查并搜集證據(jù)。如果現(xiàn)場和物證已處于警方的控制之下，那么辯護(hù)律師則應(yīng)在勘查或檢驗(yàn)之前征得檢察官或警方的同意，而法律規(guī)定后者對此不得設(shè)置障礙。在有些情況下，辯護(hù)律師甚至可以請未參與本案調(diào)查的其他警察機(jī)構(gòu)的人員為其勘查現(xiàn)場、檢驗(yàn)物證。由此，這些具有專業(yè)知識的人在隨后的庭審中，針對對方的鑒定內(nèi)容具有了更強(qiáng)的發(fā)表專業(yè)性意見的能力。我國現(xiàn)在實(shí)行的是典型的單軌制證據(jù)調(diào)查模式，由于沒有調(diào)查權(quán)利，辯方委托的有專門知識的人參與訴訟的很多受檢材料可能都來源或依賴于控方的提供。獲得技術(shù)支持的原樣本或意見生成的原材料由對方提供或掌握，這容易讓人對是否能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性對抗，以及是否能公正的輔助裁判者認(rèn)定事實(shí)產(chǎn)生擔(dān)憂。

最后，需要指出的是，英美法系的專家證人制度一般具有兩項(xiàng)功能:“一是對案件中涉及專業(yè)問題的證據(jù)資料進(jìn)行分析、研究并形成一定的意見，其作用在于將難以為法官所理解的專業(yè)性證據(jù)資料轉(zhuǎn)化為容易為法官所理解的專家意見，從而幫助法官發(fā)現(xiàn)真實(shí)、認(rèn)定事實(shí);二是對一些普遍性的規(guī)則、慣例進(jìn)行說明、解釋，從而幫助法官理解、判斷當(dāng)事人的意見。兩種功能的作用過程是不同的。”〔15〕徐繼軍:《專家證人研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第13頁。根據(jù)新《刑事訴訟法》第192條的規(guī)定，有專門知識的人出庭，其提出意見的指向明確為鑒定人的鑒定意見。因此，在案件的處理中，這些意見不具有英美法系專家證人所具有的第二項(xiàng)功能，在實(shí)踐中，不能做擴(kuò)大化的適用。