王志亮

(上海政法學(xué)院刑事司法系，上海201701)

許霆案之法學(xué)反思＊

王志亮

(上海政法學(xué)院刑事司法系，上海201701)

“許霆案”是一個(gè)由民事行為轉(zhuǎn)化為犯罪行為的典型案件，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，比之于法院判決“盜竊罪”的定性，其定性為“侵占罪”更為合適?！霸S霆案”的啟示是，刑法既不能冤枉一個(gè)無辜者，也不能放縱一個(gè)犯罪人;而且，應(yīng)罪刑相適，罪輕則刑輕，罪重則刑重。這是現(xiàn)代社會(huì)刑法理念下普通公民、立法者、司法者應(yīng)該追求的法律公正。

許霆案;盜竊罪;侵占罪;不當(dāng)?shù)美?無因管理

備受社會(huì)關(guān)注的2006年“許霆案”，由于犯罪人許霆被判處無期徒刑，被2007年的新聞媒體爭(zhēng)相報(bào)道，成為2007年度中國(guó)法治發(fā)展進(jìn)程中不可忽略的事件之一。截至2008年4月9日，百度中“許霆案”的相關(guān)網(wǎng)頁約170萬篇，谷歌的相關(guān)網(wǎng)頁多達(dá)212萬篇。由于新聞媒體反應(yīng)強(qiáng)烈、報(bào)道及時(shí)，使得“許霆案”的討論呈“處江湖之遠(yuǎn)”與“居廟堂之高”的并舉之勢(shì)，并合成“雅俗共賞論”，且成為2008年3月“兩會(huì)”上部分代表、委員在會(huì)后熱衷探討的問題。時(shí)至今日，仍然余音未了。筆者認(rèn)為，可以把“許霆案”作為一個(gè)活體素材進(jìn)行研究，思考“許霆案”內(nèi)外的一些問題。

一 案情回放

2006年4月21日晚10時(shí)許，被告人許霆來到廣州天河區(qū)黃埔大道用自己的銀行卡從某銀行的ATM取款機(jī)取款，結(jié)果取出1 000元后，驚訝地發(fā)現(xiàn)銀行卡賬戶里只被扣了1元，狂喜之下，他連續(xù)取款5．4萬元。當(dāng)晚，許霆回到住處，將此事告訴了同伴郭安山，兩人隨即再次前往取款，反復(fù)操作多次，許霆先后取款171筆，合計(jì)17．5萬元;郭安山則取款1．8萬元。事后，二人各攜贓款潛逃。同年11月7日，郭安山向公安機(jī)關(guān)投案自首，并全額退還贓款1．8萬元。經(jīng)天河區(qū)法院審理后，法院認(rèn)定其構(gòu)成盜竊罪，但考慮到其自首并主動(dòng)退贓，故對(duì)其判處有期徒刑一年，并處罰金1 000元。

而潛逃一年的許霆，17．5萬元贓款因投資失敗而揮霍一空，2007年5月在陜西寶雞火車站被警方抓獲。2007年11月29日，廣州中院一審以盜竊罪判處其無期徒刑。同年12月，許霆案經(jīng)媒體報(bào)道后引起輿論廣泛關(guān)注和爭(zhēng)議。2008年1月14日，廣東省高院以事實(shí)不清為由將該案發(fā)回重審。2008年3月31日，廣州市中級(jí)法院第二次公開開庭審理，以盜竊罪判處許霆5年有期徒刑，罰金人民幣2萬元，并退賠其從銀行ATM機(jī)上取出的173 826元。許霆不服提起上訴。2008年5月22日下午，許霆案首次在廣東省高院開庭審理，合議庭作出了“依法裁定駁回許霆的上訴，維持原判”終審裁定。就此，許霆仍將獲刑5年并處罰金2萬元，繼續(xù)追繳非法所得173 826元。

二 社會(huì)反響

(一)對(duì)一審判決

2007年11月20日，廣州市中院審理后認(rèn)為，被告許霆以非法侵占為目的，伙同同案人采用秘密手段，盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，行為已構(gòu)成盜竊罪，遂判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)，同時(shí)追繳被告人許霆的違法所得17．5萬元發(fā)還廣州市商業(yè)銀行。對(duì)于一審的判決，網(wǎng)上調(diào)查顯示9成網(wǎng)友認(rèn)為量刑過重，新快網(wǎng)、網(wǎng)易、金羊網(wǎng)的網(wǎng)友閱讀報(bào)道后，90%都認(rèn)為“量刑過重”。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，網(wǎng)友的觀點(diǎn)大致有以下幾種:

第一種觀點(diǎn)是“無罪”。不但不能判罪，而且不用還款。理由如下:其一，銀行ATM是銀行的延伸，儲(chǔ)戶到銀行取款是正當(dāng)合法的行為。其二，銀行有約在先，“錢款當(dāng)面點(diǎn)清，出門概不負(fù)責(zé)”，可視為銀行與儲(chǔ)戶的合同條款，雙方都得遵守，既然銀行少給了錢要儲(chǔ)戶自己負(fù)責(zé)，儲(chǔ)戶不能向銀行追討，儲(chǔ)戶自己接受教訓(xùn);那么銀行多給了錢自然要銀行自己負(fù)責(zé)，銀行不能向儲(chǔ)戶追討，銀行應(yīng)自己接受教訓(xùn)。其三，合同是雙向的，銀行少給了錢不算銀行不當(dāng)?shù)美?，銀行多給了錢就算儲(chǔ)戶不當(dāng)?shù)美麊?其四，能將正當(dāng)合法的行為、符合履行合同條款的行為說是犯法嗎?

有的還作了進(jìn)一步闡述。許霆是取錢而不是竊錢，只是多取了不屬于自己的錢，而且這是ATM輸出給他的，盡管ATM是出了問題，但情況并非一般人說得清道得明，這是各界專家學(xué)者共同推敲才能準(zhǔn)確把握的事情。有人認(rèn)為，此案屬于道德不高尚問題，不要把刑法強(qiáng)加在一個(gè)道德不高尚的人頭上，道德與刑法是兩個(gè)范圍，就案想法，依理而論，當(dāng)然每個(gè)人都希望“路不拾遺”。

第二種觀點(diǎn)是“借貸而非盜竊罪”。銀行卡本身就是用來取錢的，柜機(jī)代表銀行，柜機(jī)愿意透支給許霆，就表示銀行愿意透支給許霆，柜機(jī)錯(cuò)誤地透支給了許霆就等于銀行錯(cuò)誤地透支給了許霆，這猶如銀行錯(cuò)誤地貸款給他人一樣，法院判決許霆為盜竊罪不準(zhǔn)確。許霆的透支行為只能算是銀行與許霆之間的民事借貸行為，其法律關(guān)系只能是民事借貸關(guān)系，而非盜竊。如果認(rèn)定許霆為盜竊罪，那么銀行就是教唆犯，教唆犯的性質(zhì)應(yīng)該更嚴(yán)重，教唆犯不定罪，許霆又有何罪?

還有的網(wǎng)民把“許霆案”與“貪污案”進(jìn)行了比較，提出了對(duì)類似情形的處理問題。許霆得的錢比那么多貪官污吏得的少，為什么判得比他們重?為什么要判許霆無期徒刑啊?與此情況相反的是，銀行工作人員少付給客戶錢為什么不判刑?為什么不判誘使許霆犯錯(cuò)的柜員機(jī)維護(hù)人員的刑?在路上撿到錢后據(jù)為己有為什么不判刑?那么多小偷為什么沒判無期?公道何在?公平何在?

第三種觀點(diǎn)是“銀行也要負(fù)責(zé)”。要判就連銀行工作人員一起判，他們沒能維護(hù)好機(jī)器，致使或者故意引誘他人犯罪!出現(xiàn)這樣的事情是銀行本身自己犯的錯(cuò)誤來勾引他犯罪，只能說銀行是主犯，他只是幫手，是銀行唆使他犯罪這和花錢雇兇殺人一樣的道理，沒理由讓他一個(gè)人去承擔(dān)那么嚴(yán)重的后果。

(二)對(duì)于重審判決

2008年3月31日，廣州市中級(jí)法院第二次公開開庭審理認(rèn)定，被告人許霆以非法占有為目的，采取秘密手段竊取銀行經(jīng)營(yíng)資金的行為，已構(gòu)成盜竊罪;許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，依法本應(yīng)適用“無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”的刑罰。鑒于許霆是在發(fā)現(xiàn)銀行自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異常后產(chǎn)生犯意，采用持卡非法竊取金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)資金的手段，其行為與有預(yù)謀或者采取破壞手段盜竊金融機(jī)構(gòu)的犯罪有所不同;從案發(fā)具有一定偶然性看，許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大。根據(jù)本案具體的犯罪事實(shí)、犯罪情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，對(duì)許霆可在法定刑以下判處刑罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十四條、第六十三條第二款、第六十四條和最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條、第八條的規(guī)定，判決如下:被告人許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑5年，并處罰金2萬元，追繳許霆的犯罪所得173 826元，發(fā)還受害單位。對(duì)于重審判決，也有以下幾種看法:

第一種觀點(diǎn)“兩次判決南轅北轍”。網(wǎng)易廣州一越秀網(wǎng)友指出，同一案情，同一法院，兩次判決，結(jié)果南轅北轍，究竟是法官偶爾而為之還是思維長(zhǎng)期就是“與權(quán)力階層惺惺相惜，不與普通百姓心心相印”?許霆是不幸中的萬幸，他的官司能被媒體及時(shí)地披露，得以還了自己一個(gè)公道。然而，有千千萬萬個(gè)沒有像許霆那樣幸運(yùn)的人是否已經(jīng)入獄或正在入獄?這樣的冤案錯(cuò)案在這樣的法院究竟還有多少?是否都要跟進(jìn)重審?須知冤案錯(cuò)案比誣告有過之而無不及，誣告是否成立尚需法院判決才能生效，而法官則掌握著被告的生死命運(yùn)，往往是他們說了算，因此，我們的審判制度到底有無不完善之處?值得深思。

第二種觀點(diǎn)“還是判重了”。有網(wǎng)民說，還是判重了。銀行的過錯(cuò)在先，銀行為什么不承擔(dān)責(zé)任?有的網(wǎng)民以國(guó)外的類似事件說事，剛看完報(bào)紙，人家英國(guó)一銀行TM機(jī)壞了，大家排隊(duì)取錢，最后銀行全責(zé)!我也認(rèn)為是銀行的事情。

第三種觀點(diǎn)“不能再次定盜竊罪”。許霆案這么長(zhǎng)的時(shí)間了，驚動(dòng)了這么多人，重審還是以“盜竊”定案，而且從無期到5年，結(jié)果還是不能服眾，為什么?那就是:“盜竊”罪定得不對(duì)!為什么不能用《民法》呢?非要用《刑法》來解決嗎?何況銀行還是主要責(zé)任人!為什么不去追究銀行方面的責(zé)任呢?

第四種觀點(diǎn)“仍支持無罪”。有網(wǎng)民不覺得是許霆一個(gè)人的錯(cuò)，為什么這個(gè)世界就對(duì)老百姓這么的不公平呢?的確，有錯(cuò)不等于犯罪啊，一個(gè)人哪有不做錯(cuò)的時(shí)候呢?換成是其它老百姓，我想出自人的一種本能反應(yīng)，都會(huì)犯同樣的錯(cuò)誤的，這是我個(gè)人的看法。一些專家的觀點(diǎn)認(rèn)為，許霆惡意取款17．5萬元的行為，不符合盜竊罪“秘密竊取”的條件，因?yàn)樵S霆是以一個(gè)正?？蛻舻纳矸莶僮髟摴駟T機(jī)的，既沒有篡改密碼，也沒有破壞機(jī)器功能，故其行為不成立盜竊罪。

三 關(guān)于“許霆案”的思考

(一)“許霆案”的案內(nèi)思考

三次審理都以盜竊金融機(jī)構(gòu)這個(gè)罪名做為判決結(jié)果，而這恰恰是本案爭(zhēng)議最大的焦點(diǎn)。許霆案既簡(jiǎn)單又復(fù)雜，簡(jiǎn)單在于他始終以與銀行約定的自己的銀行卡多取錢，復(fù)雜在于他占有多取的錢，逐步從民事行為轉(zhuǎn)變成了犯罪行為，在行為發(fā)展的許多邏輯環(huán)節(jié)上都有阻卻行為轉(zhuǎn)向犯罪的關(guān)鍵點(diǎn)，即“如果這樣做，就不會(huì)釀成犯罪，但是許霆本人、銀行、法院都沒有這么做?！泵鞔_這些關(guān)鍵點(diǎn)，對(duì)于許霆案的定罪至關(guān)重要。筆者認(rèn)為，綜合整個(gè)案情，應(yīng)定許霆侵占罪。

根據(jù)我國(guó)的現(xiàn)行《刑法》規(guī)定和刑法理論，侵占罪與盜竊罪是有區(qū)別的。首先，行為人與犯罪對(duì)象的關(guān)系不同，盜竊的財(cái)物是行為人以不被所有人發(fā)覺的方法，秘密從所有人控制之下轉(zhuǎn)移到行為人的控制之下的;而侵占的財(cái)物是行為人以合法的方式持有的他人財(cái)物，即變合法持有為非法所有。其次，犯罪的方式不同，盜竊罪只能以作為方式實(shí)施;而侵占罪客觀方面表現(xiàn)為對(duì)業(yè)已合法持有的他人財(cái)物應(yīng)當(dāng)退還或交出而拒不退還或不交出，本質(zhì)上是一種不作為。再次，犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)不同，盜竊罪的既遂以財(cái)物脫離所有人控制并被行為人控制為標(biāo)準(zhǔn)，而侵占罪的既遂以先行控制他人財(cái)物的行為人不退還或不交出為標(biāo)準(zhǔn)。下面就簡(jiǎn)要說明許霆構(gòu)成侵占罪的理由:

1．從行為方式的起始上看。許霆的行為是合法的民事行為，不是秘密竊取。在本案中，被告人許霆用自己的實(shí)名工資卡到被銀行嚴(yán)密保安監(jiān)控下的自動(dòng)柜員機(jī)上取款，輸入的也是自己預(yù)留在銀行的密碼。而ATM柜員機(jī)相當(dāng)于銀行的電子代理人，代理人的所作所為，銀行不能以不知為由。因此，許霆的取款行為，是當(dāng)著銀行的電子代理人——自動(dòng)柜員機(jī)的面與之進(jìn)行的，是“公開”、“正?！钡慕灰?，而不是“秘密”竊取，也不是騙取，更不是搶劫。對(duì)于后二者，法庭內(nèi)外沒有異議。那么，許霆的行為屬于盜竊罪的秘密竊取嗎?

盜竊罪中的“秘密竊取”，是指行為人采取主觀上自認(rèn)為不被財(cái)物所有者、保管者或經(jīng)手者發(fā)覺的方法，暗中竊取財(cái)物的行為?！懊孛芨`取”可歸納為二種情形，一為趁人不在，二為趁人不備。至于是否實(shí)際上已被當(dāng)場(chǎng)發(fā)覺、是否事后馬上被發(fā)覺、是否因行為人在竊取財(cái)物時(shí)留下身份識(shí)別標(biāo)志而事后被發(fā)覺，均不影響“秘密竊取”的成立。而本案中，許霆的取款行為，不是“趁人不在”、“趁人不備”的單方“秘密竊取”行為，而是面對(duì)面地與銀行的電子代理人——自動(dòng)柜員機(jī)進(jìn)行的“公開”、“正?！苯灰祝允贾两K按照他與銀行約定的方式在操作取錢，自始至終完全在銀行的掌握之中。可見，許霆的取錢行為本身屬于與銀行約定的民事行為，即合法行為，而不是盜竊罪的秘密竊取行為。

2．從行為的發(fā)展階段性來看。許霆的行為屬于民法上的不當(dāng)?shù)美?，“不?dāng)?shù)美莻€(gè)典型的民法概念”。［1］客戶持卡在ATM機(jī)上提款的行為屬于一種民事合同行為。其一、許霆有權(quán)取錢，許霆使用自己的銀行卡在ATM機(jī)上提款的行為屬于一種民事合同行為，作為客戶與銀行辦理實(shí)名工資卡就取得了用實(shí)名工資卡從銀行提款的權(quán)利。其二、許霆無權(quán)多取錢，許霆在取錢時(shí)，柜員機(jī)完成了所有的既定程序，是銀行應(yīng)該做的交易行為;但是，柜員機(jī)多吐了錢是銀行自己的失誤，這不是許霆在盜竊。對(duì)于許霆而言，多取的錢屬于不當(dāng)?shù)美?，因?yàn)樗麩o權(quán)取那么多錢，即占有了他無合法根據(jù)的錢，盡管他有權(quán)取錢。

從本案情況來看，銀行顯然受到了損失，銀行受損失是由柜員機(jī)多吐錢與許霆多取錢兩個(gè)密不可分的行為造成的。許霆多取錢沒有合法根據(jù)，因此許霆多取錢的行為構(gòu)成不當(dāng)?shù)美Ｃ穹ㄉ系牟划?dāng)?shù)美c侵財(cái)犯罪都存在不正當(dāng)取得利益的情形，但是二者有本質(zhì)的區(qū)別。侵財(cái)犯罪是通過實(shí)施犯罪行為而不正當(dāng)?shù)厝〉美娴囊环N犯罪，這是個(gè)概稱，具體包括盜竊罪、詐騙罪、搶劫罪等等，其行為本身就是一種犯罪。不當(dāng)?shù)美腔诤戏ㄐ袨榈玫搅藳]有合法根據(jù)的利益，最具代表性的就是撿錢，毫無疑問，撿這個(gè)行為是合法的，而對(duì)于撿到的錢自己無合法的所有權(quán)。本案，許霆有權(quán)取錢，其合法根據(jù)就是他自己的銀行卡，但是他沒有合法根據(jù)取那么多錢。順著這個(gè)邏輯就要問一個(gè)問題，沒有實(shí)施盜竊、詐騙、搶劫行為，他為何能多取了那么多錢?正常情況下，如果他所要取的錢超過了其賬戶里的錢，應(yīng)該是交易失敗。既然能取出那么多錢，那就是銀行有錯(cuò)誤。如果銀行沒有出現(xiàn)錯(cuò)誤，就不存在本案了。許霆多次惡意取款行為正是建立在銀行“重大誤解的民事行為”的基礎(chǔ)之上，銀行“重大誤解的民事行為”包括這樣的含義:第一，銀行柜員機(jī)對(duì)行為的內(nèi)容發(fā)生重大誤解;第二，這種重大誤解是由于銀行柜員機(jī)受害人自己的過錯(cuò)而不是對(duì)方的欺詐或隱瞞而造成的;第三，銀行柜員機(jī)的錯(cuò)誤必須是重大的。

本案中，許霆第一次取款1 000元，銀行卻從其賬戶實(shí)際僅扣款1元，累計(jì)起來多取的錢是在取款時(shí)因自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異常的情況下提取的，屬于民法上的不當(dāng)?shù)美?。他多次?shí)施取錢行為，都是以使用自己的銀行卡為手段，都是程序合法的“公開”、“正?！苯灰?，既然實(shí)施的手段方式?jīng)]有改變，行為的定性當(dāng)然就不會(huì)改變，所以不能以故意為由把以后多取錢的行為定為盜竊罪，而且民法上的不當(dāng)?shù)美灰蟛划?dāng)?shù)美叩男膽B(tài)是故意還是過失。就像在一條路上無意撿到錢后，就專門——故意多次在該條路上撿錢且撿到了錢一樣“守株待兔”，第一次撿錢是不當(dāng)?shù)美?，故意多次撿錢就成了盜竊罪，這說得通嗎?撿錢必須建立在他人錯(cuò)誤的基礎(chǔ)之上，即他人把自己的錢丟失了，這與本案是一個(gè)道理。許霆因?yàn)殂y行的失誤多取了不屬于自己的錢，構(gòu)成民事上的不當(dāng)?shù)美畟?。如果許霆把這些多取的錢立即交還給銀行，也就不會(huì)有本案了。但是，許霆卻選擇了“逃跑”。

3．從行為發(fā)展的最后結(jié)局來看。許霆的行為應(yīng)當(dāng)定侵占罪。侵占罪是指將代為保管的他人財(cái)物，或者合法持有的他人遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的行為。許霆的行為應(yīng)當(dāng)定侵占罪較為合適。

第一，許霆先以合法的方式取得對(duì)銀行錢款的占有。許霆先以合法的方式取得對(duì)銀行錢款的占有，即該項(xiàng)錢款預(yù)先已為許霆合法持有。侵占行為以行為人合法持有他人的財(cái)物為前提。用非法手段占有他人財(cái)物，如盜竊、詐騙、搶劫、搶奪等，刑法上另有規(guī)定;由此可見，侵占罪的占有他人財(cái)物自然是最先起于合法的方式。那么，持有他人財(cái)物的合法性根據(jù)是什么呢?根據(jù)實(shí)踐來看，持有他人財(cái)物的合法原因或根據(jù)多種多樣，包括法律上的和事實(shí)上的，其中之一為“無因管理”。無因管理是民法上的概念，指未受委托，又無法律上的義務(wù)，而為他人進(jìn)行管理或者服務(wù)。本案中，許霆當(dāng)時(shí)“不明知”多取了款并且此后緊接著故意多次多取款屬于不當(dāng)?shù)美?，而且占有這些多取的錢款構(gòu)成了事實(shí)上的無因管理，因?yàn)樗任词芪杏譄o法律上的義務(wù)，只是基于事實(shí)上的持有。此時(shí)，如果執(zhí)法機(jī)關(guān)追索時(shí)承認(rèn)并退還或者主動(dòng)退還則無罪，但是拒不退還則構(gòu)成侵占罪。

第二，許霆將多取的錢非法占為己有。這是指許霆不履行向銀行退還其多取的錢的義務(wù)，變合法持有為非法所有。他對(duì)于因故障柜員機(jī)多吐的錢事實(shí)上就形成了“無因管理”，但是“無因管理”是暫時(shí)的、短期的，而不能是長(zhǎng)期的。如果他選擇退還，就不會(huì)有本案了。根據(jù)《民法》的規(guī)定，取得財(cái)物的所有權(quán)必須符合法律規(guī)定，也就是說，用非法手段不可能取得所有權(quán)。許霆將多取的錢變合法持有為非法所有，一則表現(xiàn)為他沒有法律上的所有權(quán)，二則表現(xiàn)為許霆把銀行的錢當(dāng)作自己的錢一樣進(jìn)行處分，如投資消費(fèi)。

第三，許霆拒不退還多取的錢。一般情況下，拒不退還是指，應(yīng)當(dāng)向所有人退回，經(jīng)所有人索取，拒不退還。侵占行為的特點(diǎn)在于以行為人合法持有他人財(cái)物為前提，有些情況下，如果不通過拒不退還行為，要判斷行為人是否實(shí)施了侵占行為是很難確定的，因?yàn)榫懿煌诉€行為是非法持有行為轉(zhuǎn)向侵占罪的聯(lián)結(jié)點(diǎn)。本案中，許霆將多取的錢非法占為己有，并選擇了“逃跑”。許霆“逃跑”不僅是一種逃避債務(wù)的舉動(dòng)表現(xiàn)，銀行找不到“我”是他的“逃跑心態(tài)”，無疑會(huì)對(duì)銀行的訴權(quán)、勝訴權(quán)及勝訴的成本造成一定影響，更為重要的是影響并足以改變“不當(dāng)?shù)美畟钡男再|(zhì)。因?yàn)椋S霆“逃跑”是他“拒不退還”多取錢款的實(shí)質(zhì)表現(xiàn)，不當(dāng)?shù)美拿穹ǘㄐ允怯薪缦薜模磻?yīng)該返還，超過這個(gè)界限不當(dāng)?shù)美拿穹ǘㄐ跃蜁?huì)發(fā)生變化。許霆“逃跑”是他“拒不退還”多取錢款的實(shí)質(zhì)表現(xiàn)，表明許霆有非法侵占他人財(cái)物的主觀故意和行為，超越了民法的范疇而觸犯了刑法，使“不當(dāng)?shù)美畟钡男再|(zhì)發(fā)生了本質(zhì)變化，從合法持有轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ㄕ加校罱K構(gòu)成侵占罪。所以，許霆多取錢的行為符合侵占罪特征，應(yīng)定侵占罪。

但是，需要指出的是，在許霆“逃跑”前與后，銀行向許霆索取他多取的錢了嗎?如果在許霆“逃跑”前，銀行向許霆發(fā)出了索取他多取錢的通知，會(huì)有什么結(jié)果呢?其一是許霆仍然鋌而走險(xiǎn)——“逃跑”，其二許霆懸崖勒馬——退還。而實(shí)際上，銀行并沒有這樣做，總之，許霆本人、銀行、有關(guān)方面三方共同造就了許霆的犯罪，當(dāng)然關(guān)鍵是許霆本人，但是銀行也起到了推波助瀾的作用。

(二)“許霆案”的案外思考

1．如何理解并踐行《刑法》的理念。許霆的取款行為，是面對(duì)面地與銀行的電子代理人——自動(dòng)柜員機(jī)進(jìn)行的“公開”、“正?！苯灰祝允贾两K按照他與銀行約定的方式在操作取錢，自始至終完全在銀行的掌握之中。許霆貪婪的動(dòng)機(jī)目的雖然可惡，但在開始階段還沒有達(dá)到犯罪故意的程度，許霆的取錢行為本身屬于與銀行約定的民事行為，即合法行為。許霆的多取款行為是與銀行柜員機(jī)因故障多吐錢的行為密不可分，可以說是在受到后者的引誘而實(shí)施的。銀行柜員機(jī)因故障多吐錢的行為屬于“重大誤解的民事行為”，是可撤銷的民事行為，這只能按民法上的不當(dāng)?shù)美坊剡@筆款，但不必追究取款人的刑事責(zé)任。在許霆多取款后的逃跑前與后，銀行均有機(jī)會(huì)向法院提起撤銷“柜員機(jī)因故障多吐錢的行為”并通知許霆退還“多取的錢”，但是銀行為什么不這樣做呢?相關(guān)部門應(yīng)該不應(yīng)該在銀行報(bào)案時(shí)提醒并督促這么做?值得深思。

我國(guó)刑法理論界和實(shí)務(wù)部門普遍認(rèn)為，《刑法》是其他部門法的保護(hù)法，其他部門法是“第一道防線”，《刑法》是“第二道防線”，《刑法》應(yīng)該作為保護(hù)手段最后使用?！缎谭ā窇?yīng)該作為最后保護(hù)手段來使用的理念要求，實(shí)務(wù)部門應(yīng)該根據(jù)具體情況促使有關(guān)方面盡可能先用民事法律來解決糾紛，切不可不分青紅皂白動(dòng)動(dòng)輒就啟動(dòng)《刑法》，更不應(yīng)該把本可以民事解決的糾紛推向刑事案件來解決。作為社會(huì)糾紛的公斷機(jī)關(guān)，法院深刻理解并踐行《刑法》最后保護(hù)手段的理念意義重大。英國(guó)一銀行TM機(jī)壞了，大家排隊(duì)取錢，最后銀行全責(zé)!英國(guó)法院這樣做的法理依據(jù)，很值得我國(guó)法院認(rèn)真對(duì)待、深入探討研究。法院審理案件是以公正解決糾紛為價(jià)值追求，還是以制造社會(huì)、國(guó)家的對(duì)立者為價(jià)值追求，這不僅是縈繞頭腦的理念問題，而且是審判工作面臨的實(shí)際問題。

本案涉及到的ATM機(jī)的制造商廣州廣電運(yùn)通金融電子股份有限公司作為“潛在當(dāng)事人”，通過民事和解程序，私下賠付“受害者”廣州商業(yè)銀行近20萬元。本案的社會(huì)危害性并不大，完全可以通過民事途徑解決，不一定要上升到刑法的范疇。在國(guó)外也有不少相同的例子，給我們的啟發(fā)是銀行的管理人員和ATM機(jī)的制造商也應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，不能把責(zé)任全部推給許霆一個(gè)勢(shì)單力薄的公民。

2．如何理解法院的裁量權(quán)。許霆的多取款行為，先被廣州市中級(jí)法院判處無期徒刑，后被廣州市中級(jí)法院判處5年有期徒刑，基于同一案情、針對(duì)同一被告人，由同一家法院(是否是同一法官)裁量的刑罰真是天壤之別!對(duì)二次天壤之別的裁量刑罰，從無期徒刑到5年有期徒刑，法院該如何作出令人信服的解釋，社會(huì)民眾該如何理解。如果說“許霆案”的行為太復(fù)雜，難以分析透徹。那么，請(qǐng)看行為不復(fù)雜的“李昌奎案”，又是如何處理的。

2009年5月14日，云南省巧家縣茂租鄉(xiāng)鸚哥村村民李昌國(guó)(李昌奎兄長(zhǎng))與陳禮金(王家飛母親)因收取水管費(fèi)的瑣事發(fā)生爭(zhēng)吵打架，陳禮金稱李昌奎家人曾于2007年托人到陳家說媒，但遭到陳家拒絕，為此兩家積有矛盾。因感情糾紛一直想報(bào)復(fù)王家飛的李昌奎，在得知家人與王家發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)后，隨即從遠(yuǎn)在四川西昌打工的地方趕回巧家縣茂租鄉(xiāng)鸚哥村。5月16日下午1點(diǎn)，在王廷金(王家飛父親)門口遇到王家飛(18歲)及其弟王家紅(3歲)，李昌奎以兩家的糾紛為由同王家飛發(fā)生爭(zhēng)吵抓打，抓打過程中李昌奎將王家飛褲襠撕爛，并在王家廚房門口將王掐暈后實(shí)施強(qiáng)奸。王家飛在遭到李昌奎的強(qiáng)暴后被其使用鋤頭敲打致死，并隨后被拖至內(nèi)屋，年僅3歲的王家紅被李昌奎倒提摔死在鐵門上，李昌奎隨后用繩子將姐弟二人的脖子勒緊，在制造血案之后逃離現(xiàn)場(chǎng)?！?·16”血案震驚了滇川兩省交界的巧家、寧南、布拖、金陽等地區(qū)，云南省巧家縣公安局迅速向全國(guó)發(fā)出通緝，并會(huì)同四川省寧南、普格、布拖、金陽等周邊縣一起設(shè)崗堵卡，捉拿兇犯。同年5月20日，李昌奎到四川省普格縣城關(guān)派出所投案自首。

昭通中級(jí)法院審理后于2010年7月15日作出一審判決:李昌奎犯罪手段特別兇殘、情節(jié)特別惡劣、后果特別嚴(yán)重，其罪行極其嚴(yán)重，社會(huì)危害極大，應(yīng)依法嚴(yán)懲。雖李昌奎有自首情節(jié)，但不足以對(duì)其從輕處罰。李昌奎犯故意殺人罪判處其死刑，剝奪政治權(quán)利終身，犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑5年。決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身。賠償家屬損失3萬元。一審宣判后，李昌奎提出上訴。2011年3月4日，云南省高院經(jīng)審理后認(rèn)為，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，但量刑過重。李昌奎在犯案后到公安機(jī)關(guān)投案自首，并如實(shí)供述犯罪事實(shí)，具有自首情節(jié)，認(rèn)罪、悔罪態(tài)度好，積極賠償受害人家屬經(jīng)濟(jì)損失。遂以故意殺人罪、強(qiáng)奸罪判處李昌奎死刑，緩期二年執(zhí)行。

該案二審判決經(jīng)媒體報(bào)道后引起輿論強(qiáng)烈關(guān)注，眾多民眾認(rèn)為李昌奎罪大惡極，當(dāng)判死刑。故意傷害、奸殺、負(fù)兩命在身的李昌奎案，以現(xiàn)行法律規(guī)定，不論是殘忍程度還是認(rèn)罪態(tài)度，都適用死刑。二審的“死緩”判決，全無正當(dāng)性。假如此案沒能引起全國(guó)性的輿論關(guān)注，可以推測(cè)或許就無云南省高院日前的重審表態(tài)，這就又是一起極為隨意的刑事判決。［2］2011年7月16日，云南省高級(jí)人民法院向李昌奎案件被害人家屬送達(dá)了再審決定書，對(duì)該案決定另行組成合議庭進(jìn)行再審。2011年8月22日，云南省高級(jí)法院對(duì)案件再審后，改判李昌奎死刑。

作為定罪量刑的審判活動(dòng)，既然是一個(gè)追求正義、實(shí)現(xiàn)正義的過程，那么就應(yīng)當(dāng)是一個(gè)讓人們看得見正義實(shí)現(xiàn)的過程。審判實(shí)踐中，諸多案件的判決折射出來的如何看待法官的自由裁量權(quán)、刑事判決如何使社會(huì)公民能夠信服的問題，這是當(dāng)今我國(guó)刑事審判實(shí)踐不可回避、亟待重視的問題。之所以出現(xiàn)這種狀況，審判理念上出了偏差是最重要的主觀原因。無罪推定是刑事訴訟法明確規(guī)定的原則，體現(xiàn)的是以人為本的科學(xué)理念;但對(duì)刑事審判工作影響最大的不是無罪推定，而是有罪推定。去年發(fā)生的商丘趙作海案件和平頂山時(shí)建峰逃費(fèi)案，痛定思痛、總結(jié)反思，最大的教訓(xùn)還是“有罪推定”，［3］“但量刑畸輕畸重的法官，對(duì)社會(huì)正義的破壞性更大?！保?］審判工作不僅要追求法律真實(shí)，也要追求客觀真實(shí)，對(duì)錯(cuò)案進(jìn)行糾正，不僅不會(huì)損害法院的權(quán)威，而且會(huì)提升法院的公信度，得到人民群眾的理解和支持，審判工作者應(yīng)堅(jiān)持實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾的原則。刑法既不能冤枉一個(gè)無辜者，也不能放縱一個(gè)犯罪人;而且，罪刑相適應(yīng)，罪輕——刑輕，罪重——刑重。這才是現(xiàn)代社會(huì)刑法理念下，普通公民、立法者、司法者應(yīng)該追求實(shí)現(xiàn)的法律公正、社會(huì)正義，“就是法官在個(gè)案中對(duì)法律解釋存在一個(gè)唯一正確答案”。［5］

［1］陳燦平．談侵占罪中刑民交錯(cuò)的兩個(gè)疑難問題［J］．法學(xué)，2008(4):152－160．

［2］楊興培．若在國(guó)外，李昌奎判決書該如何寫［N］．法制日?qǐng)?bào)，2011－07－12(10)．

［3］張立勇．法官的司法理念出了偏差［N］．法制日?qǐng)?bào)，2011－03－19(7)．

［4］高艷東．從盜竊到侵占:許霆案的法理與規(guī)范分析［J］．中外法學(xué)，2008(3):457－479．

［5］李偉．法官解釋確定性的內(nèi)外視角［J］．法律科學(xué)，2008(2)47－53．

Reflection on Law Case of Xu Ting

WANG Zhiliang

(Department of Criminal Justice，Shanghai University of Political Science and Law，Shanghai 201070，China)

According to the rules of current“Penal Pode”，Xu Ting case，compared with curt ruling“thieves offencs”，is a typical criminal case that has been resulted form the civil case and is more suitable when it is regarded as embezzlement crime．The apocalypse getting from“Tu Ting case”is that penal code can not wrong an innocent people as well as indulge a crime personp;And，penal should go with in response to the offense，such as:offense is light when penal is light，offense is heavy when the penal weigh．These should be under the modern social penal code principle by the common citizen，lawgiver andjudicatory who are going to pursuing law candor．

Xu Ting case;crime of theft offense;crimes of embezzlement;unjustified enrichment;no reason manages

D914．35

A

1674－117X(2012)01－0066－06

10．3969/j．issn．1674－117X．2012．01．012

2011－08－02

王志亮(1962－)，男，山西左云人，上海政法學(xué)院教授，法學(xué)博士，主要從事刑法研究。

責(zé)任編輯:黃聲波