劉 敏

（拉薩師范高等?？茖W(xué)校 公共教學(xué)部，拉薩 850007）

同一個抵押物上存在數(shù)個抵押權(quán)時，法律上應(yīng)規(guī)定一定的標(biāo)準(zhǔn)，并以此標(biāo)準(zhǔn)確定該抵押物拍賣、變賣所得價款各抵押權(quán)人優(yōu)先受償?shù)拇涡蛉绾?，此即為抵押?quán)的順位問題。那么，先順位的抵押權(quán)因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)以外的原因消滅時，后順位的抵押權(quán)是否依順序升進呢？國外立法例上主要有兩種模式，即順序固定主義和順序升進主義。在理論界，學(xué)者們大多認(rèn)為順序升進主義是我國確定抵押權(quán)順位所采取的原則，但我國物權(quán)法對此卻并沒有做出明確規(guī)定。隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展和交易的日益頻繁，我國大多數(shù)學(xué)者主張我國應(yīng)改采順序固定主義模式確定抵押權(quán)順位。那么，改采抵押權(quán)順序固定主義是否就能夠滿足抵押權(quán)的未來發(fā)展以及融資和貿(mào)易國際化的需求呢？這個問題值得我們?nèi)ヌ剿髋c討論。

一、抵押權(quán)順位的內(nèi)涵及存在的問題

（一）抵押權(quán)順位的內(nèi)涵

我國《物權(quán)法》第179條對抵押權(quán)作出了明確規(guī)定，即抵押權(quán)是指“為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)對該財產(chǎn)優(yōu)先受償”的權(quán)利。當(dāng)在相同的抵押物上存在或者設(shè)置兩個或兩個以上的抵押權(quán)時，各抵押權(quán)人就必須依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)來明確各自就該抵押物所得價款的先后清償順序，這就涉及到了抵押權(quán)的順位問題。一般而言，“抵押權(quán)的順位是指同一抵押物上存在多個抵押權(quán)時，每一個抵押權(quán)人行使優(yōu)先受償權(quán)的先后順序?！保?］依據(jù)我國物權(quán)法的規(guī)定，當(dāng)前我國是根據(jù)抵押權(quán)登記的先后來確定各抵押權(quán)人的抵押權(quán)實現(xiàn)的先后順序的。具體而言，如果均已登記，則登記在先的抵押權(quán)實現(xiàn)的順序優(yōu)于登記在后的抵押權(quán)實現(xiàn)的順序；如果有的登記，有的沒有登記，則已登記的抵押權(quán)的實現(xiàn)順序優(yōu)先于未登記的抵押權(quán)實現(xiàn)的順序。

（二）抵押權(quán)順位存在的問題

因同一個物上可以設(shè)立兩個或者兩個以上的抵押權(quán)，所以在這些抵押權(quán)實現(xiàn)的過程中，就存在著先后順序，而這個順序引出了以下兩個需要討論的問題。第一，我們應(yīng)該如何理解抵押權(quán)人順序權(quán)的內(nèi)容，其是僅僅包括抵押權(quán)實現(xiàn)的先后順序還是也包括抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的實現(xiàn)的先后順序，這個問題亟待解決。第二，享有優(yōu)先受償?shù)牡盅簷?quán)人如放棄該抵押權(quán)或者因為其他的原因使得該抵押權(quán)歸于消滅，那么，后順序的抵押權(quán)人能否越過先順序抵押權(quán)人而實現(xiàn)權(quán)利，由此能否導(dǎo)致抵押權(quán)人的順序變更，這也是一個不容忽視的問題。

就第一個問題而言，依據(jù)不同的情況又有不同的問題出現(xiàn)。一方面，當(dāng)各個債權(quán)人的債權(quán)數(shù)額總和超過其抵押物本身所具有的交換價值時，如果后設(shè)定的抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)履行期限先于在前設(shè)定的抵押權(quán)的履行期限，并且需要以拍賣或者變賣抵押物的所得來清償時，就會產(chǎn)生設(shè)定在先的抵押權(quán)如何優(yōu)于設(shè)定在后抵押權(quán)實現(xiàn)問題。如果以拍賣或者變賣抵押物的價款優(yōu)先清償設(shè)定在后的抵押權(quán)，就可能導(dǎo)致拍賣或者變賣的抵押物所得的剩余價款無法清償設(shè)定在先的抵押權(quán)。這種無法滿足在先設(shè)定的抵押權(quán)的情況就在事實上否認(rèn)了設(shè)定在先的抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)。另一方面，當(dāng)?shù)盅何锏慕粨Q價值不能夠清償多個抵押權(quán)人的債權(quán)，或者由于抵押物的交換價值因某些原因處于不確定狀態(tài)或較大波動的情況下，如果先清償后設(shè)定的抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)，則可能導(dǎo)致將來無法清償先設(shè)定的抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)。這種做法，實際上也否定了物權(quán)的對內(nèi)優(yōu)先原則，且事實上使已到清償期限的債權(quán)具有了優(yōu)先于物權(quán)的效力。針對這個問題，筆者認(rèn)為如果抵押物的交換價值足夠清償多個抵押權(quán)人的債權(quán)，那么可以允許以后設(shè)定的抵押權(quán)所對應(yīng)的抵押物價值清償其所擔(dān)保的債權(quán)；而當(dāng)?shù)盅何锏慕粨Q價值無法實現(xiàn)或者滿足多個抵押權(quán)人的債權(quán)時，在先設(shè)定的抵押權(quán)不僅對抵押物的交換價值而言是優(yōu)先的，而且在清償?shù)臅r間順序上也應(yīng)該是優(yōu)先的。

對于第二個問題，理論界存在較大的爭議，主要有順序升進主義和順序固定主義兩種觀點。本文將通過抵押權(quán)順序立法模式的分析來探討這個問題。

二、抵押權(quán)順位的立法模式

（一）順序固定主義

在立法上明確采取抵押權(quán)順序固定主義原則的國家以瑞士為代表。如瑞士民法第814條第1項規(guī)定：“就依土地設(shè)定不同順序之?dāng)?shù)抵押者，當(dāng)一土地抵押消滅時，后順序之土地抵押權(quán)人不得請求遞補其空位”。德國民法雖無采取順序固定原則的明文規(guī)定，但理論界一般認(rèn)為其所有人抵押制度的設(shè)立應(yīng)以采取順序固定原則為必要，所以德國民法采取的是順序固定主義原則。如德國民法第1163條第1項規(guī)定：“為債權(quán)設(shè)定之抵押權(quán)，在債權(quán)不能成立時，該抵押權(quán)屬于所有人。債權(quán)消滅時，所有人取得其抵押權(quán)”。由該法條規(guī)定可知，在先抵押權(quán)人的權(quán)利消滅時，后抵押權(quán)人并不當(dāng)然的因此而升進，而是由抵押物的所有人取得該順序的抵押權(quán)。顯然，這個原則使所有人抵押權(quán)有了存在的余地。

1.順序固定主義的依據(jù)

順序固定主義原則是指同一抵押物上有兩個或者兩個以上的抵押權(quán)存在時，其順序不僅需依登記的先后順序而確定，并且享有優(yōu)先抵押權(quán)的權(quán)利消滅時，后設(shè)定的抵押權(quán)固定于原順序位置不變，不因享有優(yōu)先抵押權(quán)的權(quán)利消滅而升進的一項制度。［2］467此項制度的理論根據(jù)是來自近代抵押權(quán)的本質(zhì)，即抵押權(quán)的設(shè)立體現(xiàn)的應(yīng)該是一種價值權(quán)。近代抵押權(quán)論者認(rèn)為，近代抵押權(quán)已由自保抵押向投資抵押演化，抵押權(quán)所支配的抵押物的交換價值，正演變成為一項價值權(quán)，而且這種價值權(quán)應(yīng)該獨立存在和相對穩(wěn)定。根據(jù)近代抵押權(quán)論的這種主張，采用順序固定主義原則，不僅需要否定抵押權(quán)的從屬性和承認(rèn)所有人抵押制度，而且需要引進瑞士民法的空白擔(dān)保位置制度。抵押權(quán)所擔(dān)保債權(quán)如有無效或者撤銷等事由而不成立，或因清償、免除等原因而消滅時，抵押權(quán)并不消滅，仍然繼續(xù)獨立存在。事實上，此種說法認(rèn)為抵押權(quán)的從屬性與順序固定主義原則并無直接關(guān)聯(lián)，享有優(yōu)先次序的抵押權(quán)消滅時，如果一國立法根據(jù)其國情認(rèn)為在實際運作過程中有必要，則可以確認(rèn)享有后抵押權(quán)的權(quán)利人維持在原有位置不變，從而不予申請。

2.順序固定主義下的所有人抵押制度

一般而言，“所有人抵押制度是指所有人在自己的不動產(chǎn)上設(shè)立抵押權(quán)的一種法律制度，而由此所產(chǎn)生的抵押權(quán)，稱為所有人抵押權(quán)，德國民法采用的就是此制度。”［3］436根據(jù)德國民法的規(guī)定，“所有人抵押權(quán)分為原有所有人抵押權(quán)與后有所有人抵押權(quán)”；“原有所有人抵押權(quán)是土地所有人預(yù)先以自己名義在自己的土地上設(shè)定土地債務(wù)，是一種不具有債權(quán)人的土地債務(wù)”。這樣規(guī)定的主要作用是保留在先順序，方便將其讓與他人或設(shè)定抵押權(quán)，以獲取強有力的融資。此外，德國民法還規(guī)定，“后有所有人抵押權(quán)是抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)消滅后，抵押權(quán)不消滅而歸屬于所有人的抵押權(quán)，以及物上保證人代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)時為確保其求償權(quán)，擔(dān)保債權(quán)及抵押權(quán)共同移轉(zhuǎn)于所有人及物上保證人的抵押權(quán)”。所有權(quán)抵押制度中由于先抵押權(quán)的位置不因清償?shù)仍蚨麥?，一方面具有阻止后抵押?quán)人位置的升進以獲取不當(dāng)利益的積極作用，另一方面所有人可以據(jù)此繼續(xù)獲得更加有利的融資。

3.順序固定主義下的空白擔(dān)保位置制度

空白擔(dān)保位置制度是指同一不動產(chǎn)上存在兩個或者兩個以上抵押權(quán)，當(dāng)優(yōu)先抵押權(quán)的權(quán)利歸于消滅時，雖然后抵押權(quán)的權(quán)利人并不能據(jù)此請求升進清償順序，但卻保留此空白位置，不動產(chǎn)所有人可以將其再用來設(shè)定抵押權(quán)的一種制度。［4］這種制度為瑞士民法所采用，但它與德國民法規(guī)定的所有人抵押制度存在著很大差異。在該制度下，保留的空白抵押位置在沒有設(shè)定新抵押權(quán)以前，若抵押物被變賣或者拍賣等，其所得的價款應(yīng)由享有后抵押權(quán)人以其享有的權(quán)利按順序依次進行分配或清償。此時，就會發(fā)生與享有后抵押權(quán)的權(quán)利升進順序制度相同的效果。依此而看，瑞士民法的此制度并沒有受到德國民法所有人抵押制度的影響，保留的空白抵押位置可用以再次設(shè)定新抵押權(quán)獲得強有利的融資。

（二）順序升進主義

在我國臺灣地區(qū)，其民法采取的是抵押權(quán)順序升進主義，但它也承認(rèn)所有人抵押制度。而日本民法就抵押權(quán)順序是否采取升進制度，雖無法律明文規(guī)定，但在其法律學(xué)說和司法實務(wù)中均是默認(rèn)順序升進主義的原則。日本采取該原則是因為該國民法抵押權(quán)的順位設(shè)置受法國民法的直接影響，日本學(xué)界普遍認(rèn)為基于抵押權(quán)消滅上的從屬性，抵押權(quán)的順序并不是絕對或確定的，而是依抵押權(quán)登記先后順序所定的相對或一時的順序，所以先順序抵押消滅時后順序抵押權(quán)升進是理所當(dāng)然的，自然無需在法律中加以明確規(guī)定。我國臺灣學(xué)者史尚寬也認(rèn)為“抵押權(quán)設(shè)定以后，抵押權(quán)的順位并不是一成不變的。如果享有優(yōu)先抵押權(quán)的權(quán)利消滅時，享有后抵押權(quán)的權(quán)利人就可以遞升，也就是說第一順序的抵押權(quán)的此權(quán)利消滅時，第二順序的抵押權(quán)升進為第一順序，第三順序的抵押權(quán)則升進為第二順序，依次類推。”［5］254當(dāng)然也有學(xué)者認(rèn)為，“在順序升進的情況下，后順序的抵押權(quán)人一般只能就剩余的價值受償，如果因為優(yōu)先抵押權(quán)的權(quán)利消滅，而使后享有的抵押權(quán)人隨之升進，從而可能獲得完全的或其他部分的受償，這是一種不當(dāng)?shù)美?。?］

三、完善我國現(xiàn)行抵押權(quán)順位制度的建議

（一）明確抵押權(quán)順序升進主義

不論是《擔(dān)保法》、《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國擔(dān)保法＞若干問題的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保法司法解釋》），還是《物權(quán)法》，均未對抵押權(quán)采用順位升進主義還順位固定主義進行明確規(guī)定。但學(xué)界普遍認(rèn)為我國采用的是順位升進主義，實務(wù)當(dāng)中也一直是按照順位升進主義來操作的。［7］615筆者認(rèn)為采取固定順序的抵押權(quán)順位不利于抵押物所有權(quán)人的合法利益的實現(xiàn)，我國應(yīng)該在現(xiàn)行的抵押權(quán)相關(guān)制度規(guī)定的基礎(chǔ)上繼續(xù)采用順序升進主義原則。

我國《擔(dān)保法司法解釋》第77條規(guī)定：“同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，順序在先的抵押權(quán)與該財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬一人時，該財產(chǎn)的所有權(quán)人可以以其抵押權(quán)對抗順序在后的抵押權(quán)?！睆膶嵸|(zhì)上而言，該規(guī)定是有關(guān)所有人抵押的規(guī)定，是抵押權(quán)順位固定主義的體現(xiàn)。但筆者認(rèn)為該規(guī)定恰恰是間接承認(rèn)了抵押權(quán)順位升進主義，因為只有在順序升進主義下，針對重復(fù)抵押成立后出現(xiàn)的所有人抵押才有意義，因為如果按照順序固定主義的做法，根本不需要成立所有人抵押，就可以保護抵押人與在先順序的抵押權(quán)人混同時抵押權(quán)人的利益。

但隨著社會的發(fā)展，為滿足抵押人的融資需要，對我國傳統(tǒng)的順序升進主義進行改革而采用順序固定主義的主張是目前我國多數(shù)學(xué)者所支持的觀點。他們的主要依據(jù)在于：第一，有利于抵押權(quán)證券化。抵押權(quán)獨立原則通過抵押權(quán)順序固定主義原則得到了充分的體現(xiàn)。從這個角度來說，抵押權(quán)的順序固定主義原則，使各抵押權(quán)所支配的抵押物的交換價值不會因優(yōu)先抵押權(quán)的消滅而發(fā)生改變。如王全弟等就認(rèn)為“優(yōu)先抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)，雖因為清償或放棄而消滅，但抵押權(quán)支配的交換價值仍然存在，這為優(yōu)先抵押權(quán)提供了可以獨立存在的基礎(chǔ)”。［8］第二，可以設(shè)定所有人抵押。在順序固定原則下，可以通過設(shè)定所有人抵押，能夠有效防止權(quán)利混同時一些不公正結(jié)果的出現(xiàn)。第三，防止后享有抵押權(quán)的權(quán)利人獲得不當(dāng)利益。如我國臺灣學(xué)者鄭玉波認(rèn)為，“享有后抵押權(quán)的權(quán)利人就同一抵押物取得抵押權(quán)，是在優(yōu)先抵押權(quán)已經(jīng)存在的情況下發(fā)生的，在其已經(jīng)知悉的情況下，只能就將來抵押物所賣得價款償還優(yōu)先抵押權(quán)人后的剩余價值而受償，并且通常其在設(shè)立后抵押權(quán)時附加比較苛刻條件如高利息、高違約金等?！保?］280

對以上觀點筆者并不完全贊同。首先，目前有些學(xué)者以抵押權(quán)的價值權(quán)本質(zhì)論導(dǎo)出投資抵押，進而以此作為抵押權(quán)立法的唯一指針，仍然存在很多爭議。如日本學(xué)者鈴木祿彌認(rèn)為，投資抵押是伴隨農(nóng)業(yè)資本主義化而發(fā)展的一種擔(dān)保制度，在農(nóng)業(yè)資本主義化的過程中封建領(lǐng)主們以其所有地作為擔(dān)保獲取融資，使得保全抵押走向投資抵押只是個別情況，而非是一般性的發(fā)展過程。［10］278我國許多學(xué)者對此觀點也持贊同的態(tài)度。其次，順序固定主義雖足以阻止后抵押權(quán)升進，但也會造成抵押物所有人以后的抵押權(quán)提供擔(dān)保爭取融資時遭到拒絕，不利于抵押物所有人的融資。再次，因為所有人不能基于所有人抵押權(quán)對自己的抵押物請求強制執(zhí)行，僅能在其它債權(quán)人對該財產(chǎn)進行拍賣或者變賣時，根據(jù)所有人抵押權(quán)的順序，計入最低拍賣價格，由拍定人承受或分配拍賣的價款。因此，后抵押權(quán)人在申請抵押物拍賣或者拍賣的情況下，優(yōu)先所有人抵押權(quán)是算入最低拍賣價格，由拍定人承受。所以從這個角度看，采取順序升進主義可以更好地滿足我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的要求。

（二）適當(dāng)引進空白擔(dān)保位置制度

就順序升進主義而言，優(yōu)先抵押權(quán)人對抵押物賣得價款優(yōu)先受償，后抵押權(quán)人僅能就其剩余價款優(yōu)先受償。如前所述，后抵押權(quán)人在設(shè)定抵押權(quán)時，其實際上已經(jīng)充分認(rèn)知優(yōu)先受償?shù)膸茁?，因此后抵押?quán)人均以提高利率等約定其他較優(yōu)先抵押權(quán)人優(yōu)厚的條件，彌補其不足之處。然而，無論為何，優(yōu)先抵押權(quán)消滅時，后抵押權(quán)如果當(dāng)然升進，不僅使后抵押權(quán)人得到原來所未能支配的擔(dān)保價值，而且也使抵押物所有人無法利用該優(yōu)先抵押權(quán)的位置獲得必要或有利的融資。

目前我國法律對于抵押權(quán)順位的規(guī)定，主要是站在抵押權(quán)人角度考慮問題，有利于保護抵押權(quán)人的利益。所以，在立法方面不免形成對抵押人保護的缺失。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，抵押的融資功能越來越重要，順序升進主義原則在一定程度上阻礙了融資?？瞻讚?dān)保位置制度允許所有人可以保留優(yōu)先抵押權(quán)消滅后的位置，在其位置上可以隨著市場的需求而再設(shè)定新的抵押權(quán)，從而增強了融資力度。所以，為了彌補順序升進主義對抵押人保護制度方面的不足，我國應(yīng)在堅持采納順序升進主義的基礎(chǔ)之上再引進空白擔(dān)保位置制度，使它們能夠共同發(fā)揮完善我國抵押權(quán)順位制度的作用，以更好地適應(yīng)經(jīng)濟的發(fā)展。

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