■ 李曉龍 河南科技大學(xué)

清潔提單是指貨物在裝船時外表狀況良好，承運人未加任何貨損、包裝不良或其他有礙結(jié)匯批注的提單。在國際貿(mào)易活動中，收貨人通常要求出口方提供清潔提單方才付款提貨，在國際結(jié)算業(yè)務(wù)中，銀行通常也只接受清潔提單。提單在早期使用時，集裝箱運輸還不是主流的外貿(mào)運輸方式，貨物通常以散、雜貨方式提交給承運人，承運人檢查無誤，簽發(fā)清潔提單，收下貨物，承擔(dān)相應(yīng)的運輸責(zé)任。然而近幾十年來，集裝箱標(biāo)準(zhǔn)化運輸逐漸成為主要外貿(mào)運輸方式，這種高度集成化、標(biāo)準(zhǔn)化的運輸方式與早期散、雜貨的情形有很大不同，提交清潔提單的做法盡管習(xí)慣性地被保留下來，但在其適用性方面卻發(fā)生了很大的變化。在當(dāng)前國際航運巨頭主導(dǎo)的國際海運秩序下，船方相對于貨方擁有更強的話語權(quán)，使用集裝箱運輸方式，作為出口人的貨方，即便按照合同約定正常交付了貨物，貨物“清潔”地上了船，風(fēng)險仍未必能有效地轉(zhuǎn)移給船方。而“隱藏?fù)p害”便是這類風(fēng)險的典型形態(tài)。

一、“隱藏?fù)p害”的表現(xiàn)

隱藏?fù)p害又稱隱蔽貨損，通常指在集裝箱貨物運輸中，箱表面狀況良好，箱封完整，但箱內(nèi)貨物與單證、合同不符，且無法查出貨物滅失溢短等原因及追究相關(guān)責(zé)任人的損害?！半[藏?fù)p害”常見的表現(xiàn)形式有：

（一）不明原因的貨損貨差

在國際貿(mào)易活動中，作為賣方來說，提交符合合同規(guī)定的貨物是其基本義務(wù)之一。賣方將合同約定的貨物裝入集裝箱后，通常出具裝箱單詳細(xì)列明的裝箱貨物情況，買方在進(jìn)口地收貨時，也多以裝箱單所載貨物清單為依據(jù)。如果收貨時，貨物數(shù)量、內(nèi)容與裝箱單所載不符或者出現(xiàn)貨物損壞，只要集裝箱外觀完好、箱門封志完整，則承運人不承擔(dān)貨損貨差等運輸責(zé)任。例如,寧波某公司出口國外10個集裝箱的服裝,貿(mào)易術(shù)語CIF，由出口商自行裝箱、封志，船公司開出清潔提單，并在提單上加注“SHIPER’S LOAD AND COUNT”(貨主裝載、計數(shù))。到了目的港，集裝箱外觀完好，但進(jìn)口人打開箱門后發(fā)現(xiàn)貨物數(shù)量少了約四分之一，但箱門封志完好，無打開痕跡。承運人以上述提單批注內(nèi)容為由，拒絕承擔(dān)責(zé)任。雖然出口方投保了海上貨物運輸保險，但貨物不符原因不明，很難證明箱內(nèi)裝載的貨物損失屬于保單內(nèi)承保的標(biāo)的，也就很難依據(jù)保險條款向保險公司索賠，最終貨損原因沒有查明，我方企業(yè)為了維護與買方的長遠(yuǎn)貿(mào)易關(guān)系，自行承擔(dān)了相關(guān)損失。

（二）無法確定貨損貨差發(fā)生的區(qū)段和責(zé)任方

此類隱蔽貨損常發(fā)生在陸、空、海運輸方式相結(jié)合的國際多式聯(lián)運方式中，主要是指在多式聯(lián)運中，能夠確定貨損貨差系承運人導(dǎo)致，但無法明確具體區(qū)段和責(zé)任方，以至無法追究相關(guān)運輸方責(zé)任。例如:我國鄭州某企業(yè)出口一批貨物到印度新德里，采用“門到門”多式聯(lián)運方式，由一個無船承運人簽發(fā)總運單，其中鄭州到上海港采用鐵路運輸，上海至孟買采用海運方式，孟買到新德里采用鐵路運輸，各段運輸由分段承運人負(fù)責(zé)。貨到新德里時，收貨人發(fā)現(xiàn)集裝箱嚴(yán)重破損，部分貨物短少和損壞，貨損貨差與集裝箱破損有直接關(guān)系。但由于涉及分段運輸，無法確定具體是哪一段分承運人的責(zé)任，最終無法向運輸方索賠，只得按“隱藏?fù)p害”由貨方自己承擔(dān)損失。本案例從法理上說,簽發(fā)全程提單的無船承運人應(yīng)對全程運輸負(fù)責(zé)。但幾乎所有多式聯(lián)運提單都訂有所謂的“分別責(zé)任條款”，即規(guī)定運輸中每一承運人僅對貨損處在其實際掌管期間負(fù)責(zé)。這一做法是海牙規(guī)則和海牙—維斯比規(guī)則中對承運人責(zé)任期間的規(guī)定。我國海商法第60條2款也有類似規(guī)定：“在海上運輸明確約定合同中所包括的特定的部分運輸由契約承運人以外指定的實際承運人完成時,所發(fā)生的貨物滅失或損壞或遲誤交付,契約承運人則不負(fù)賠償責(zé)任。”

二、清潔提單下“隱藏?fù)p害”風(fēng)險產(chǎn)生的原因

（一）違法犯罪行為

由于偷竊等不法行為所引致的“隱藏?fù)p害”容易產(chǎn)生于“拼箱”環(huán)節(jié)和倒箱環(huán)節(jié)。

在業(yè)務(wù)量較少時，一單貨物可能無法裝滿整箱，出于運輸成本考慮，出口商往往會委托貨運代理人或承運人將自己的貨物和其他出口商的貨物共同裝在一個集裝箱里，拼成整箱出運。由于拼箱貨首先要被運至集裝箱貨運站，拼成整箱后再送至堆場，因此貨物在集裝箱貨運站被拼入集裝箱施加封志之前的這段堆放時間里，如果港口有關(guān)方面監(jiān)管不嚴(yán)，可能會發(fā)生失竊。

“倒箱”（unstuffing），又稱掏箱或搗箱，是指在港口堆場內(nèi)把已經(jīng)裝好的貨物從一個集裝箱搬進(jìn)另外一個集裝箱。出現(xiàn)“倒箱”，一般是指由于某種原因（海關(guān)查驗、客人取消出貨、客人變更承運人等）將貨物從箱子里掏出。例如：上海某公司出口一批工藝品去意大利，提單上注明CY-CY；并由承運人加注“SAY ONE CONTAINER ONLY”，收貨人打開箱門拆箱時，發(fā)現(xiàn)箱內(nèi)裝載的并非工藝品，而是石頭和磚頭，收貨人報案后警方查明該箱子卸船運至堆場堆存期間，海關(guān)在驗貨后沒有將關(guān)封扣死，碼頭工人利用工作之便進(jìn)行倒箱裝載后再將關(guān)封扣死，為了防止箱體重量變輕后引起懷疑，裝入了石頭和磚頭。在這起案件中，如警方?jīng)]有偵破，則相關(guān)貨損將很有可能被認(rèn)定為無法查出原因之貨損，即隱藏?fù)p害，最終很可能由發(fā)貨人或者收貨人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（二）出口商自身疏漏

當(dāng)前國際貿(mào)易運輸量巨大，承運人或其在港口的代理人經(jīng)常沒有條件負(fù)責(zé)監(jiān)裝貨物，常見做法是出口商委托貨運代理人安排好集裝箱拖車后，從港口提出空箱運至到貨倉庫，由出口商自己或其代理人安排裝箱，然后加上封志，重新返回堆場。在裝箱過程中，如果貨物品種繁雜，而出口商倉庫管理混亂的話，存在著裝錯貨的可能性。另外，當(dāng)前外貿(mào)運輸高度專業(yè)化的情況下，很多貨運代理企業(yè)都有能力為出口商提供包括訂艙、拖車、報關(guān)、做單、裝貨等一條龍運輸服務(wù)。但是有的貨運代理企業(yè)在專注自身利潤的同時，卻忽視了客戶利益，在提供裝箱服務(wù)過程中不負(fù)責(zé)任，疏于監(jiān)管，也可能導(dǎo)致貨物錯裝、漏裝、失竊的發(fā)生，最終如無法查明，也會表現(xiàn)為“隱藏?fù)p害”。

出口不明原因的貨損常與出口商裝貨不慎有關(guān)。當(dāng)前出口商自行裝箱的情況非常普遍。在裝箱過程中，如果叉車司機出現(xiàn)野蠻裝箱，如猛沖進(jìn)箱內(nèi)，導(dǎo)致貨物之間碰撞，或是操作失誤，而此種貨損在作業(yè)當(dāng)場有時不易發(fā)現(xiàn)，到了目的地進(jìn)口商發(fā)現(xiàn)貨損時，由于經(jīng)過了長時間的復(fù)雜運輸過程，也不易認(rèn)定貨損原因。另外，出口企業(yè)自行設(shè)計的集裝箱貨物裝載、包裝方案，如果不夠科學(xué)，有可能在相對惡劣的氣候、運輸條件下?lián)p壞貨物，導(dǎo)致責(zé)任難以認(rèn)定。

例如，某集裝箱船從上海港駛往荷蘭鹿特丹港途中,遭遇八級臺風(fēng)，船舶發(fā)生橫向大幅搖擺，裝載在船尾甲板的框架集裝箱中的推土機在大風(fēng)浪的作用下,經(jīng)受不了船舶搖擺產(chǎn)生的系固應(yīng)力而倒塌。貨損發(fā)生后，貨方認(rèn)為損失是由海上風(fēng)險所造成，根據(jù)已經(jīng)投保的“水漬險”向保險公司索賠。保險公司經(jīng)調(diào)查認(rèn)為，盡管臺風(fēng)造成的風(fēng)險可能導(dǎo)致貨損，但是貨物在框架箱上的由出口方自行系固的鋼絲繩太細(xì)，無法有效固定推土機也可能是導(dǎo)致貨損的真正原因，因此拒絕賠償。最終出口方無法提供貨物系固合格證書原件、綁扎件破斷力和安全負(fù)荷證書來證明己方所用鋼絲繩符合要求，導(dǎo)致貨損無法有效認(rèn)定，只能按“隱藏?fù)p害”，自己承擔(dān)損失。

（三）承運人的原因

海運方式下，承運人直接涉及“隱藏?fù)p害”發(fā)生的情形多發(fā)生在拼箱貨的情形下，即出口商貨物較少，不足以裝一整箱，需要將貨物運至集裝箱貨運站與其他出口商共同拼一整箱。這種情形下經(jīng)常是出口方將貨物運到集裝箱貨運站交給承運人或其代理人，承運人或其代理人負(fù)責(zé)將散貨拼成整箱，再運到集裝箱堆場。如果在此過程中工作失誤，有可能導(dǎo)致“隱藏?fù)p害”。

例如，大連某公司出口海鮮30箱，交貨方式CFS-CFS（站到站），發(fā)貨人在合同規(guī)定的裝運期內(nèi)將貨物送至貨運站，貨運站接受承運人的委托，作為承運人的代理人進(jìn)行拼箱。該批貨承運人按照以往整箱貨運輸?shù)牧?xí)慣做法在清潔提單上記載“SHIPER’S LOAD AND COUNT”(貨主裝載、計數(shù))，F(xiàn)OB價等內(nèi)容。貨到目的地日本橫濱后，國外收貨人在提貨時集裝箱外表狀況良好，關(guān)封完整，但打開箱門發(fā)現(xiàn)貨物全部丟失，最終也未查明原因。收貨人與承運人協(xié)商未果，將案件提交至法院，要求承運人賠償損失。承運人要求根據(jù)“不知條款”有關(guān)法律規(guī)定免除責(zé)任，最終法院認(rèn)為承運人在提單上所加批注顯然與實際裝箱情況相矛盾，承運人不能以此對抗第三人(收貨人)。

所謂“不知條款”(Unknown Clause)是承運人為了免除或限制自己對托運人申報貨物的運輸責(zé)任，在提單正面加入的一些免責(zé)批注。常見的“不知條款”有“SAY ONE CONTAINER ONLY”（（只收到一個整箱）、“SHIPER’S LOAD AND COUNT”(貨主裝載、計數(shù))、“SAID TO CONTAIN”（內(nèi)容 據(jù) 稱 ）、“CONTENTS UNKNOWN”（內(nèi)容不知）等。目前包括我國在內(nèi)的世界上大多數(shù)國家都對“不知條款”的法律效力予以承認(rèn)。提單一旦加入“不知條款”，則承運人只需保證貨到目的地集裝箱外觀完好，對于箱內(nèi)貨損貨差不承擔(dān)責(zé)任。實際上，承運人在“不知條款”下不承擔(dān)集裝箱內(nèi)隱藏貨損的責(zé)任是有前提條件的，即裝箱過程是由托運人完成的，承運人的確不知貨物狀況。但在實踐中，由承運人負(fù)責(zé)裝箱時（常見情形如本例所示），很多船公司也習(xí)慣性地在提單上一律批注“不知條款”，甚至有的提單出單時就能自動生成“不知條款”，以對抗收貨人在發(fā)生貨損貨差時的索賠。這屬于對該條款的濫用，因為承運人負(fù)責(zé)裝箱，不存在無法核對貨物的情況，“不知條款”也就失去法律依據(jù)。

三、清潔提單下出口商“隱藏?fù)p害”風(fēng)險的規(guī)避

（一）出口商加強自身監(jiān)管

出口商裝貨疏漏造成的“隱藏?fù)p害”理應(yīng)自己承擔(dān)后果，規(guī)避損害的方法也應(yīng)從自身管理方面入手。如為防止倉庫管理人員提貨出現(xiàn)差錯，可以安排兩名以上人員同時監(jiān)裝、重復(fù)核對；為了防止貨代玩忽職守造成的損失，可以通過簽署嚴(yán)格的代理服務(wù)合同對貨代行為加以約束，可規(guī)定貨代裝箱后，一旦在進(jìn)口地收貨時發(fā)現(xiàn)錯裝、漏裝、單貨不符等情形，且最終造成“隱藏?fù)p害”危及出口商利益的，由貨運代理人賠償收貨人損失。對于裝貨不慎可能造成貨損的問題，出口商應(yīng)該加強裝貨的現(xiàn)場管理，在缺乏專業(yè)水平的情況下，可委托貨代、船公司、港口等專業(yè)機構(gòu)提供咨詢、集裝箱積載設(shè)計、裝貨等專業(yè)服務(wù)。

例如，江蘇某木材加工企業(yè)長期出口各種實木板材，自行設(shè)計裝箱方案，每集裝箱內(nèi)可裝不同種類的板材若干木箱。但是出口到非洲去的板材經(jīng)常在貨到目的地時出現(xiàn)不明原因的開裂現(xiàn)象。經(jīng)技術(shù)檢測，產(chǎn)品生產(chǎn)過程正常，包裝符合行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，集裝箱外觀完好，無運輸問題，同批次產(chǎn)品出口到其他地區(qū)也無類似質(zhì)量問題。由于貨損原因不明，出口商不得不經(jīng)常承擔(dān)“隱藏?fù)p害”。后經(jīng)咨詢船公司專業(yè)積載人員得知，貨損原因在于裝箱貨物之間距離過小，在熱帶地區(qū)過于炎熱和潮濕的環(huán)境下，木材由于熱脹冷縮帶來的擠壓效應(yīng)導(dǎo)致木材開裂。托運人相應(yīng)改善裝箱方案后，再無類似貨損發(fā)生。

（二）合理轉(zhuǎn)移“隱藏?fù)p害”風(fēng)險

裝船前貨物在集裝箱貨運站、堆場可能涉及的“拼箱”、“倒箱”等環(huán)節(jié)容易發(fā)生貨損貨差，在這些環(huán)節(jié)發(fā)生的貨損貨差單靠出口商自身往往難以控制和避免，最終導(dǎo)致“隱藏?fù)p害”。通過與承運人、貨運代理人的運輸業(yè)務(wù)合作，合理規(guī)避、轉(zhuǎn)移風(fēng)險是需要出口商認(rèn)真考慮的。

例如，江蘇某大型國有企業(yè)長期出口發(fā)動機產(chǎn)品到巴西，業(yè)務(wù)量巨大。國內(nèi)某貨代公司為了發(fā)展業(yè)務(wù)、吸引該出口商，提供“免費裝箱”、“免費拼箱”等服務(wù)方式。出口商與該貨代簽署長期服務(wù)協(xié)議，同時提出，若貨代提供裝箱服務(wù)情況下出現(xiàn)隱蔽貨損，由貨代賠償。貨代公司雖然不太愿意承擔(dān)風(fēng)險，但考慮到服務(wù)該大客戶業(yè)務(wù)利潤豐厚，且隱蔽貨損發(fā)生概率較低，加之貨代市場競爭激烈，遂答應(yīng)貨方要求，并進(jìn)一步加強了裝貨管理工作。這里需要說明的是，多式聯(lián)運條件下負(fù)責(zé)全程運輸?shù)臒o船承運人，也多由貨運代理人擔(dān)任，如果出口商使用其提供的多式聯(lián)運服務(wù)，盡量不要接受“分別責(zé)任條款”，并要求該貨代承擔(dān)全程運輸責(zé)任。否則，在運輸過程中一旦發(fā)生貨損，且無法確定貨損發(fā)生的區(qū)段，就可能構(gòu)成“隱藏?fù)p害”，無法追究各分段承運人和總承運人的責(zé)任。

另外，當(dāng)前航運市場競爭激烈，許多承運人為了爭攬貨源，也推出免費為托運人裝箱業(yè)務(wù)，然而在提單上仍然批注“不知條款”，企圖規(guī)避責(zé)任。作為出口商，一定不要為其所惑，應(yīng)該明白這是對“不知條款”的濫用，在法律上是無效的。一旦隱蔽貨損發(fā)生，要知曉相關(guān)法律賦予的合法權(quán)利，如果因上述原因與承運人發(fā)生糾紛，應(yīng)該知道通過法律手段維護自身的權(quán)益。

（三）借助公證手段保護自身權(quán)益

作為出口商來說，首先應(yīng)恪守商業(yè)誠信，出現(xiàn)貨損、貨差等問題之后首先應(yīng)該清查己方庫存、包裝情況，確定是否出庫前存在裝錯貨或者包裝不良等問題，在確認(rèn)沒有過錯的情況下，可以借助一些公證手段保護自己的權(quán)益。

例如：青島某商貿(mào)公司出口120箱葡萄酒到韓國,提單上承運人批注 CY-CY,“SAID TO CONTAIN”（內(nèi)容據(jù)稱）字樣，收貨人在韓國釜山港開箱收貨時發(fā)現(xiàn)少了20箱，但原因未查明。隨后收貨人向發(fā)貨人提出索賠。但是該發(fā)貨人出具了我國海關(guān)出具的“海關(guān)監(jiān)裝證書”以及公證行出具的“裝箱證明書”，證明貨主實際裝載出口的貨物確系120箱葡萄酒且數(shù)量與單證記載相符。顯然收貨人無論如何不能懷疑發(fā)貨人與海關(guān)、公證行一起出具假證明，只有自己承擔(dān)貨損。

這個案例的經(jīng)驗值得借鑒，可以成為我國出口企業(yè)規(guī)避“隱藏?fù)p害”的一個常用手段。但是需要思考的是，如果大部分企業(yè)貨物出口都采用開證明的方式，未必可行。這會使得外貿(mào)出口手續(xù)繁瑣，降低交易效率，外貿(mào)企業(yè)相關(guān)費用也會增加，且當(dāng)前海關(guān)、公證等部門的人力配備也無法滿足大規(guī)模監(jiān)裝服務(wù)的需要。因此更合理的做法是相關(guān)出口企業(yè)需要針對不同客戶做出風(fēng)險評估，有選擇地予以安排，在這方面，國家商務(wù)部、地方商務(wù)廳等政府部門也應(yīng)該在力所能及范圍內(nèi)做好信息搜集、風(fēng)險預(yù)警等相關(guān)工作，供外貿(mào)企業(yè)決策參考。

（四）多方協(xié)商降低“不知條款”風(fēng)險

“不知條款”雖然為多國法律所承認(rèn)，但并不意味收發(fā)貨人必須接受。承運人享有的“不知條款”免責(zé)特權(quán)是船方強勢話語權(quán)的體現(xiàn)，也是導(dǎo)致貨方承擔(dān)“隱藏?fù)p害”的重要原因。如果貨方能夠擁有強勢話語權(quán)來與船方協(xié)商談判，就有可能有效減少“不知條款”的隨意使用，更好地維護貨方權(quán)益。當(dāng)前國際貨運實踐中，船貨雙方的矛盾沖突主要表現(xiàn)在船公司利用壟斷地位亂收費、亂漲價，直接針對“不知條款”、保護貨方利益的研究及實踐還很少。但貨方為了抵制船方亂收費不合理行為所采取的措施對于抵制“不知條款”同樣具有重要的借鑒意義。

近年來，以馬士基為代表的國際航運巨頭亂收THC（碼頭作業(yè)費），使國內(nèi)貨主深受其害。以2009年為例，僅THC這一項費用，大中華地區(qū)的貨主每年就要向船公司多支付110多億美元。針對這一行為，我國廣大貨主沒有忍氣吞聲。深圳貨主協(xié)會聯(lián)手香港、澳門貨主協(xié)會，團結(jié)華南地區(qū)廣大貨主企業(yè)，與船公司無理增收THC（碼頭操作費）等亂收費現(xiàn)象進(jìn)行了堅決抵制，僅為華南地區(qū)貨主一年就節(jié)省了30多億的物流成本?？梢姡趪H船公司壟斷格局下，處于弱勢的貨主只有聯(lián)手抗?fàn)幉拍芫S護自己的權(quán)益。筆者認(rèn)為，針對“不知條款”及其帶來的“隱藏?fù)p害”，也應(yīng)該參考上述做法，廣大貨主團結(jié)起來成立貨主協(xié)會或貨主聯(lián)盟，形成一個聲音與承運人協(xié)商談判。

根據(jù)當(dāng)前的實際情況，短期內(nèi)完全取消所有“不知條款”不夠現(xiàn)實，但是拼箱貨、承運人裝箱條件下的“不知條款”明目張膽地存在，嚴(yán)重?fù)p害了廣大貨主的合法權(quán)益，應(yīng)首先要求承運人在提單上批注上予以取消，這應(yīng)該是可行的。此外，貿(mào)易術(shù)語選擇也是決定話語權(quán)的重要因素。目前國內(nèi)貨物出口80%以上是采用FOB（裝運港船上交貨）的方式，即由買方指定船公司運輸，國外的買方掌握了運輸?shù)闹錂?quán)。在此情況下，如果出口商無法自由選擇船公司，也很難掌握談判的主動權(quán)。因此，出口商要爭取采用CFR、CIF等方式，掌握選擇船公司的主動權(quán)，才能增加與承運人談判的籌碼，在只能選擇FOB方式時，也要想辦法與進(jìn)口方協(xié)商，盡量要求其指示承運人不在提單上批注“不知條款”?！?/p>