肖健明 肖君擁

（1.東莞銀行合規(guī)部，廣東 東莞 523000；2.國際關(guān)系學(xué)院法律系，北京 100083）

西方人權(quán)保障理論的三種路徑及其超越

肖健明 肖君擁

（1.東莞銀行合規(guī)部，廣東 東莞 523000；2.國際關(guān)系學(xué)院法律系，北京 100083）

現(xiàn)代憲法與憲政非常注重人權(quán)價值的制度化保障。比較而言，西方國家在實踐中更為注重通過司法程序來保障人權(quán)。西方人權(quán)保障理論存在自由主義的路徑、實用主義的路徑、司法審查的路徑的三種區(qū)分。在西方學(xué)者看來，自由民主的憲政體制乃是最好的人權(quán)保障體制。對于發(fā)展中國家而言，西方憲政對于人權(quán)保護(hù)的制度與實踐既有借鑒意義，也有消極因素。這些國家應(yīng)在立足本國國情基礎(chǔ)上，積極探究既適合實際又超越西方的憲政發(fā)展路徑。

人權(quán)；憲政；理論路徑

現(xiàn)代憲政理論毫無例外地張揚人權(quán)價值，都將人權(quán)保障作為憲政的核心主題。然而，認(rèn)同人權(quán)價值的優(yōu)位性并不等同于善待人權(quán)。在憲政實踐中，部分國家的憲法仍然停留在“書本上的法律”（lawin book）層面，憲法中的人權(quán)宣示仍然沒有轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實中的人權(quán)享有，文本權(quán)利與現(xiàn)實權(quán)利有著相當(dāng)大的差距。根據(jù)現(xiàn)代憲政原理，憲法的權(quán)威不僅在于其規(guī)范效力，更在于其功能效力；不僅在于其理論上的價值地位，更在于實踐中的根本作用。憲政的生命在于憲法實現(xiàn)。同樣，作為憲法核心內(nèi)容的人權(quán)，除了厘清理論認(rèn)識之外，還需要特別重視人權(quán)保障的憲政機制，強化人權(quán)實現(xiàn)的程序制度設(shè)計。故而，世界各國為保障人權(quán)之充分實現(xiàn)，都配備相應(yīng)的憲法監(jiān)督制度或違憲審查制度。其主要針對違背憲法、侵犯人權(quán)之立法、行政行為而進(jìn)行有效的救濟(jì)。而西方國家憲政的人權(quán)保障則主要通過司法程序。

一、西方人權(quán)保障理論的三大路徑

1、自由主義的路徑。這種路徑堅持人權(quán)的先在性，個人權(quán)利乃是個人手中護(hù)身符。人權(quán)不僅僅是有目的的立法產(chǎn)物，或者明確的社會習(xí)俗的產(chǎn)物，而是判斷立法與習(xí)俗的根據(jù)。因而在憲法適用過程中，必須堅持自由主義的傳統(tǒng)與原則，尊重個人自由權(quán)利。美國法理學(xué)家德沃金就是這種路徑的代表。在德沃金看來，當(dāng)由于某種原因，一個集體目標(biāo)不足以證明可以否認(rèn)個人希望什么、享有什么和做什么時，不足以證明可以強加于個人某些損失或損害時，個人便享有權(quán)利①。德沃金認(rèn)為，人們不僅具有權(quán)利，而且在這些權(quán)利中還有一個基本、甚至是不言自明的權(quán)利。這一基本權(quán)利便是受到平等關(guān)心與尊重的權(quán)利②。因而，在憲法司法化過程當(dāng)中，德沃金主張一種確定的憲法解釋方法來闡釋憲法權(quán)利，這種解釋方法德沃金將其稱作“道德解讀”（moral reading）③。通過道德解讀方法，德沃金認(rèn)為，權(quán)利法案中可以確定的憲法原則從總體上而言，使得美國承擔(dān)下列政治和法律的理想模式的義務(wù)：即政府必須在它的管轄范圍之內(nèi)給予所有這些原則以同等的道德和政治地位；它必須致力于給予這些原則以同等的重視；而且它必須尊重個人權(quán)利是不可剝奪的，包括但不局限于像言論自由和宗教自由這些在憲法所寫明的個人自由④。通過分析德沃金的權(quán)利理論，我們可以看到，德沃金極為強調(diào)自由主義道德原則的地位，追求憲法和法律的確定性和整體性解釋，張揚個人人權(quán)的基礎(chǔ)性地位，他試圖為解決憲法權(quán)利的適用問題尋找一個確定的自由主義哲學(xué)根基。

2、實用主義的路徑。與德沃金向后看的理論旨趣不同，波斯納的法理學(xué)采取一種反形式主義或反解釋主義的理論立場，他將自己的理論標(biāo)示為實用主義的法理學(xué)⑤。在實用主義看來，法律是向前看的，社會利益就是最高的法律。法律應(yīng)該被當(dāng)成人類需要的仆人，而不是供奉起來的神靈。因而，對于法官而言，主要的問題不是法律的起源，而是法律的目標(biāo)，最后的選擇原則應(yīng)該是適合目的的原則。如波斯納的實用主義宣言：“實用主義意味著具體地、實驗性地、不帶幻想的考察問題，完全理解人類理性的各種局限，意識到人類知識的地方性（localness）、不同文化間進(jìn)行解釋的艱難性、真理的不可獲得性、由此而來保持多種研究路徑開放的重要性、研究對于文化以及社會制度的依賴性，以及最重要的：堅持始終把社會思想和活動作為實現(xiàn)人類珍視的目標(biāo)的工具來評價，而不是作為目的本身來評價”⑥。因而，在法律的實用主義看來，“法律并非神圣的文本，而只是一種模糊地受到道德和政治信念約束的、通常是乏味的社會實踐。因此，要測度法律解釋以及其他法律提議是否成立，最好是檢查一下它們在事實世界中的后果”⑦。秉持實用主義的研究路徑，波斯納在對待憲法權(quán)利問題上，并不是倚重權(quán)利文本及其解釋來獲得對憲法案件的裁判，而是主張通過經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上成本·收益權(quán)衡來作出抉擇，權(quán)利問題應(yīng)該考慮整個社會福利的發(fā)展⑧。在他看來，德沃金為之辯護(hù)的某些憲法權(quán)利并非絕對的，而是必須考慮不同語境下的必要性。權(quán)利有時需要讓位于其他價值。比如，在討論有關(guān)言論自由權(quán)的案例時，波斯納認(rèn)為，言論自由并不是絕對的，而是也應(yīng)當(dāng)是相對于環(huán)境而變化的。這種變化不僅僅是相對于有關(guān)公共安全和道德健康（moral health）的感覺的變化，而且也是相對于價值觀的變化⑨。故而，在波斯納的實用主義看來，人權(quán)是必要的，但不是絕對的。當(dāng)人權(quán)與其他價值相沖突時，人權(quán)并不具有絕對的優(yōu)先性，何種更為重要需要依據(jù)社會福利的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行權(quán)衡。

3、第三條道路。與德沃金、波斯納相較，伊利的司法審查理論又可視為人權(quán)之憲政保護(hù)的第三條道路。司法審查制度在美國政治、社會生活中有著舉足輕重的地位與作用。從對民主制度的不信任出發(fā)，伊利試圖闡述一種新的關(guān)于司法審查制度的理論與方法。在《民主與不信任》一書中，伊利首先在學(xué)理上區(qū)分解釋主義與非解釋主義兩種憲法理論。前者主張法官們在裁決憲法性案件時，應(yīng)該將自己限制在由成文憲法明文規(guī)定或明確暗示的執(zhí)行性規(guī)范之內(nèi)；后者則主張法院可以根據(jù)未包含在憲法文本中的眾多參考文獻(xiàn)和執(zhí)行性規(guī)范來作出裁決⑩。對于解釋主義的憲法理論，伊利認(rèn)為那是不可能的事情，因為憲法文本公諸于世后，后世之人就很難把握立憲者原來的意圖，從而理解憲法的準(zhǔn)確含義。而對于后者，伊利認(rèn)為其過于依賴法官的個人價值觀?；趥€體之差異，法官在裁判憲法案件時，便極有可能大量依據(jù)自己的價值判斷當(dāng)做憲法文本來理解。這種做法乃是可能違背民主的，作為非民主產(chǎn)生的法院或法官，實際上將自己的價值觀上升為代表人民的憲法意志。為避免這兩種憲法理論存在的問題，伊利完成將司法審查從對實體價值判斷轉(zhuǎn)換到規(guī)范立法機構(gòu)的程序思考上來。伊利主張，實體價值應(yīng)該由代議機構(gòu)來判斷，司法審查應(yīng)該與民主代議制度保持一致，其對實體價值進(jìn)行判斷應(yīng)改為對程序問題進(jìn)行判斷（11）。司法審查的任務(wù)在于促使代議機構(gòu)更好地反映民主，從而更好地保障人權(quán)。由此，伊利認(rèn)為司法審查應(yīng)該特別關(guān)注民主政治的兩個基本要求：疏通政治變革的渠道；糾正對少數(shù)群體的歧視（12）。概言之，伊利的司法審查理論又可視為一種通過司法審查的程序控制來保障人權(quán)的第三條道路。

二、西方的人權(quán)保障理論偏見及其超越

1、西方的偏見。在西方學(xué)者看來，自由民主的憲政體制乃是最好的人權(quán)保障體制。因而，對于自由民主政治體制，西方政治理論大多潛含了一種價值正當(dāng)性預(yù)設(shè)，即：自由民主憲政體制優(yōu)越于其他憲政體制。在這種預(yù)設(shè)前提下，西方往往以一種批判與俯視的心態(tài)看待非西方的政制與人權(quán)制度保障，即將人權(quán)與憲政命題簡單化約為：自由民主政制＝人權(quán)保障，非自由民主政制＝人權(quán)侵犯。這種價值偏見屢屢顯現(xiàn)于諸多研究之中。比如：

珊爾·豪羅特茲（Shale Horowtiz）與安爾貝勒克特·斯克南貝爾（Albrecht Schnabel）的研究認(rèn)為，影響到人權(quán)實踐的政制因素主要有：政治體制的類型、政治文化與國家性質(zhì)等。在政治體制方面，他們認(rèn)為，民主化進(jìn)步一般與人權(quán)進(jìn)展相聯(lián)系。完全民主化必然要求表達(dá)自由、出版自由、結(jié)社自由以及自由公正的選舉，自由民主的政治進(jìn)程通常將人權(quán)法律制度安排與推動人權(quán)進(jìn)步的設(shè)施結(jié)合起來。因而，制度化與法律化的民主進(jìn)程更能強化人權(quán)保護(hù)。相較于民主政制，威權(quán)主義政制更可能采取各種侵犯人權(quán)的方式以保障政治權(quán)力的運行。威權(quán)主義政制下的統(tǒng)治者通常任意地使用權(quán)力來攻擊與削弱他們的政治對手，因而更可能試圖壟斷控制大眾媒體及其他信息機構(gòu)，特別是教育系統(tǒng)與宗教組織。這種控制通常關(guān)閉反對聲音，包括鼓吹人權(quán)者（13）。

李尼茲（Juan J·Linz）對政治體制與人權(quán)的關(guān)系做了比較研究。在《政治體制類型與尊重人權(quán)：歷史與跨國的視角》一文中，他詳細(xì)分析了民主政制、蘇丹式政制（Sultanistic Regimes）、威權(quán)主義政制（Authoritarian Regimes）、極權(quán)主義（Totalitarianism）與人權(quán)的關(guān)系。在他看來，民主政制容許政治偏好的自由組合，通過運用結(jié)社、信息及交流等基本自由促成領(lǐng)導(dǎo)者之間的自由競爭，通過非暴力手段，在既定規(guī)則的規(guī)范下，促使統(tǒng)治訴求合法化，強調(diào)任何國家權(quán)力職位的競爭取得。民主政治意味著必須在特定法律限制內(nèi)，尊重人們廣泛的政治與公民權(quán)利，而這些政治與公民權(quán)利，在民主規(guī)則下又內(nèi)在地需要擴大其他權(quán)利。由此，真正的民主必然要求政治權(quán)利；蘇丹式政制乃是與人權(quán)最不相容的政制。在這種政制下，經(jīng)?？赡墚a(chǎn)生對基本人權(quán)的侵犯。統(tǒng)治者可能為滿足自己個人喜好而不必為自己的行為提供合理的理由；威權(quán)主義政制具有諸多與人權(quán)的完全保護(hù)不相協(xié)調(diào)的特征。比如，威權(quán)主義政制缺乏完全自由的多元主義，禁止自由成立政黨，限制人們自由結(jié)社的權(quán)利。威權(quán)主義政府毋需向公民負(fù)責(zé)，其政制權(quán)力為個別人或某個集團(tuán)行使，正式的限制規(guī)則非常不明確，法律沒有可預(yù)期性，人權(quán)缺乏相關(guān)的規(guī)范保證；極權(quán)主義政制以大規(guī)模強制即政治恐怖為特征，如系統(tǒng)的、大規(guī)模的、正式組織的刑罰強制。在極權(quán)主義政治恐怖下，談不上任何人權(quán)保障。（14）

2、超越西方憲政之道。對于非西方國家而言，西方憲政對于人權(quán)保護(hù)的制度與實踐既有借鑒意義，也有消極因素。就積極意義而言，西方憲政重視人權(quán)的價值，強調(diào)憲政程序機制對于人權(quán)的保障，以及積極窮究人權(quán)保障的憲政之道等，均體現(xiàn)出一種可貴的人權(quán)精神。尤其難得的是，西方憲政對于人權(quán)智識已經(jīng)形成相對穩(wěn)定的理論體系，全社會已然具有一種尊重人權(quán)的文化氛圍，全體公民積極參與人權(quán)問題的討論，頗值非西方國家稱許。然而，在西方憲政文化理念當(dāng)中，有一種中心主義思維值得其他國家警惕。這種中心主義思維就是，西方憲政、人權(quán)才是真正的憲政、人權(quán)，西方的憲政機制才最能實現(xiàn)人權(quán)保障。對于非西方國家而言，認(rèn)識憲政與人權(quán)關(guān)系原理，通過憲政保障人權(quán)，都必須要求打碎西方憲政人權(quán)的理論桎梏，都必須植根于本土文化的語境，因而在文化心理上，首先應(yīng)該拋棄西方憲政人權(quán)原理合法性的潛在預(yù)設(shè)。

對于憲政與人權(quán)的原理，東西方國家有著不同的理解與實踐，二者存在諸多差異。比如，在意識形態(tài)上，西方憲政盛行自由主義與個人主義，對于個人自由的重視具有壓倒一切的影響。法官尤其是審理憲法案件的法官，無法脫離這種自由主義思想的文化背景與價值取向，因而西方國家的憲法案例往往替?zhèn)€人的自由權(quán)利背書。非西方國家占主導(dǎo)地位的意識形態(tài)不同，其對于憲政與人權(quán)的地位、內(nèi)容等方面的理解也就與西方迥異；在制度設(shè)計上，西方憲政秉持自由民主憲政的理念，個人的自由與民主等政治性權(quán)利在人權(quán)制度體系中占據(jù)主導(dǎo)地位，對于公民的經(jīng)濟(jì)、社會與文化權(quán)利等往往忽略不顧。非西方國家的憲政設(shè)計大多既規(guī)定個人的自由民主權(quán)利，也規(guī)定經(jīng)濟(jì)、社會與文化權(quán)利。而且西方國家注重憲法權(quán)利保障的司法審查機制，而非西方國家如中國則側(cè)重憲法監(jiān)督機制；在價值取舍上，西方憲政重視個人人權(quán)的保障，將個人人權(quán)置于公共政策的優(yōu)先地位予以考慮。而非西方國家更加強調(diào)集體人權(quán)的實現(xiàn)，集體人權(quán)往往優(yōu)先于個人人權(quán)，等等。因此，面對西方國家憲政、人權(quán)文化理念的侵蝕，非西方國家理應(yīng)保持一份清醒的頭腦。也就是說，在促進(jìn)人權(quán)保障上，非西方國家應(yīng)該超越西方憲政之道，在立足本土文化語境基礎(chǔ)上，積極探究適合本國實際的憲政建設(shè)與發(fā)展路徑。

［注 釋］

① ［美］羅納德·德沃金,信春鷹、吳玉章譯.認(rèn)真對待權(quán)利［M］.中國大百科全書出版社,1998.6.

② 比如，德沃金通過對羅爾斯的正義理論進(jìn)行分析，闡述原初狀態(tài)下實行平等關(guān)心和尊重的抽象權(quán)利，必須被理解為羅爾斯深層理論的基本概念。德沃金認(rèn)為：“作為公平的正義是建筑在一個自然權(quán)利的假設(shè)之上的，這個權(quán)利就是所有的男人和女人享有平等的關(guān)心和尊重的權(quán)利，這個權(quán)利的享有不是由于出生，不是由于與眾不同，不是由于能力，不是由于他的杰出，而只是由于他是一個有能力作出計劃并且給予正義的人”。參見［美］羅納德?德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第240頁。

③ 在德沃金看來，“道德解讀”乃是一種解讀和貫徹政治性憲法的特定方法。道德解讀主張將政治道德引入憲法，并強調(diào)法官與律師應(yīng)該采取連貫一致的策略來解釋憲法，而不是倚重”立法者意圖”或公共意志。參見［美］羅納德?德沃金：《自由的法：對美國憲法的道德解讀》導(dǎo)言，劉麗君譯，上海人民出版社2001年版，第1-2頁。

④ ［美］羅納德·德沃金,劉麗君譯.自由的法：對美國憲法的道德解讀》導(dǎo)言［M］.上海人民出版社,2001.9.

⑤ 波斯納將自己的實用主義宣示為一種關(guān)于實用主義的自由主義理論。這種理論一半是實用主義的民主理論，一半是實用主義的法律理論。在他看來，與實用主義的自由主義相對立的立場或可稱之為慎議式自由主義（deliberative liberalism），它是慎議民主（deliberative democracy）與受規(guī)則或原則限制之審判的結(jié)合。慎議式自由主義將投票和民選官員的行動模擬為受理性而非利益的引導(dǎo)，將審判模擬為受規(guī)則或原則的引導(dǎo)。而實用主義的自由主義強調(diào)民主制下對官員決策的制度約束和物質(zhì)約束。（參見［美］理查德·A·波斯納：《法律、實用主義與民主》，凌斌、李國慶譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第1頁）。

⑥ ［美］理查德·A·波斯納,蘇力譯.法理學(xué)問題［M］.中國政法大學(xué)出版社,2005.580.

⑦ ［美］理查德·A·波斯納蘇力譯.法理學(xué)問題［M］.中國政法大學(xué)出版社,2005.581.

⑧ 在波斯納看來，法律的正義是人類的發(fā)明而不是神的禮物，是促進(jìn)社會福利的工具而不是一種官方的秘密，隨著社會福利所必須的條件變化，法律也必須變化。參見［美］理查德·A·波斯納：《法律、實用主義與民主》，凌斌、李國慶譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第352頁。因而，法律在根本上具有一種任意性，它并非是形式主義的邏輯，也不是某種確定的法律實體，而是一種促進(jìn)社會福利的工具。

⑨ ［美］理查德·A·波斯納,凌斌、李國慶譯.法律、實用主義與民主［M］.中國政法大學(xué)出版社,2005.425.

⑩ ［美］約翰·哈特·伊利,朱中一、顧運譯.民主與不信任：關(guān)于司法審查的理論［M］.法律出版社,2003.1.

（11）比如，伊利宣稱：“公正與幸福的主題要獲得最好的保證，并不能通過試圖界定一個永遠(yuǎn)的概念來獲得，而只能是通過這樣的辦法來獲得，即通過參與政府程序而對其范圍加以詳細(xì)劃定，從而載入我們關(guān)鍵的憲法性文件中”?！拔艺J(rèn)為最初的憲法主要地、事實上我想說的是不可抗拒地致力于關(guān)心程序與結(jié)構(gòu)，而不是對特定實體價值的識別與保護(hù)”。參見［美］約翰·哈特·伊利：《民主與不信任：關(guān)于司法審查的理論》，朱中一、顧運譯，法律出版社2003年版，第90頁，93頁。

（12） 在伊利看來，價值判斷應(yīng)有民主選舉的代表作出決定，但民主也有不值得信賴的時候。伊利主要列舉了兩種情況：（1）在任者堵塞了政治變革的渠道以保證他們繼續(xù)在任，未當(dāng)選者繼續(xù)落選；（2）盡管沒有人真正忽視一種意見或一個投票權(quán)，但一個有影響的多數(shù)支持的代表會有計劃地?fù)p害少數(shù)的利益，他們出于單純的敵意或偏見拒絕承認(rèn)公共利益，并因此拒絕通過代議制度向少數(shù)提供與其他團(tuán)體同樣的保護(hù)。此時，就應(yīng)該依賴司法審查制度來防止民主政治的失靈。參見［美］約翰·哈特·伊利：《民主與不信任：關(guān)于司法審查的理論》，朱中一、顧運譯，法律出版社2003年版，第104頁。

（13） 參見Shale Horowitzand Albrecht Schnabel,Human Rights and Sociaties in Transition:International Context and Sources of Variation,Human Rights and Sociaties in Transition:Cause,Consequences,Responses,editedbyShaleHorowitzandAlbrecht Schnabel,NewYork:UnitedNationUniversity,2004,pp,6-7.

（14） 參見Human Rights in Perspective:A Global Assessment,Edited by Asbj·rn Eide and Bernt Hagtvet,Oxford:Blackwell Publishers,1992,pp,186,194,196,212.

［1］ Human Rights in Perspective:A Global Assessment,Edited by Asbj·rn Eide and Bernt Hagtvet［M］.Oxford:Blackwell Publishers,1992.

［2］ Shale Horowitz and Albrecht Schnabel,Human Rights and Sociaties in Transition:International Context and Sources of Variation,Human Rights and Sociaties in Transition:Cause,Consequences［M］.Responses,edited by Shale Horowitz and Albrecht Schnabel NewYork:United Nation University,2004.

［3］［美］羅納德·德沃金,信春鷹、吳玉章譯.認(rèn)真對待權(quán)利［M］.中國大百科全書出版社,1998.

［4］［美］羅納德·德沃金,劉麗君譯.自由的法：對美國憲法的道德解讀導(dǎo)言［M］.上海人民出版社,2001.

［5］［美］約翰·哈特·伊利,朱中一、顧運譯.民主與不信任：關(guān)于司法審查的理論［M］.法律出版社,2003.

［6］［美］理查德·A·波斯納,凌斌,李國慶譯.法律、實用主義與民主［M］.中國政法大學(xué)出版社,2005.

［7］［美］理查德·A·波斯納,蘇力譯.法理學(xué)問題［M］.中國政法大學(xué)出版社,2005.

D922.7 < class="emphasis_bold">［文章標(biāo)識碼］ A

A

1671-5136（2012）02-0051-04

2012-04-20

肖健明（1969-），男，湖南隆回人，東莞銀行合規(guī)部經(jīng)濟(jì)師、博士研究生。研究方向：國際法；

肖君擁（1974-），男，湖南隆回人，國際關(guān)系學(xué)院法律系副教授、博士研究生。研究方向：法理學(xué)。