文 / 左玉茹 侯磊 盧文濤 盧鼎亮 周春慧 / 工業(yè)和信息化部電子知識產權中心

《著作權法》修改草案第二稿述評

文 / 左玉茹 侯磊 盧文濤 盧鼎亮 周春慧 / 工業(yè)和信息化部電子知識產權中心

自2012年3月31日，國家版權局公布《著作權法》（修改草案），公開征求意見，截至2012年5月31日，版權局收到意見1600余份。國家版權局根據(jù)這些意見修改草案， 7月6日，國家版權局公布《著作權法》修改草案第二稿，再次公開征求意見。修改草案第二稿與第一稿相比，刪除三個條款（第39條、第46條、第47條），增加三條（第12條、第35條和第62條），修改48個條文，其中27個有內容變動。對修改草案第二稿的修改內容，評述如下：

一、著作權

（一）著作權人及其權利

草案第二稿對著作權部分的修改主要涉及四點：將放映權納入表演權，修改信息網(wǎng)絡傳播權定義，計算機程序的修改權并入改編權，追續(xù)權單獨規(guī)定。

1.修改信息網(wǎng)絡傳播權定義

草案第一稿對廣播權和信息網(wǎng)絡傳播權的修改是一大亮點，將廣播權修改為播放權，內容上增加了“有線播放”，而信息網(wǎng)絡傳播權則將利用信息網(wǎng)絡直播、轉播的行為囊括進來，兩個概念覆蓋面的擴大解決了原法條兩個概念不能全面覆蓋傳播行為的弊病，但卻出現(xiàn)了概念交叉問題。在對草案第一稿進行評述時，筆者已經提及該問題，并指出“既然播放權已經延及有線播放行為，可以囊括利用互聯(lián)網(wǎng)進行的直播和轉播行為，那么信息網(wǎng)絡傳播權就無須延及這類行為，從而避免兩權利覆蓋面的交叉”，草案第二稿的修改即體現(xiàn)了這一觀點。草案第二稿修改了“信息網(wǎng)絡傳播權”的定義，刪除了第一稿增加的“直播、轉播”行為，從而避免了兩概念在覆蓋范圍上的交叉。

2.修改權的完全刪除

草案第一稿將現(xiàn)行法中作為人身權利的修改權刪除，但在財產權中加入了《計算機軟件管理條例》中有關計算機程序的修改權。之所以這樣規(guī)定，主要基于計算機程序的特殊性，即與其他作品相比，其人身依附性小，修改并不是一種必然代表作者意志的行為，因此不適合將對計算機程序的修改權也納入到作為人身權的“保持作品完整權”中。但是，這樣造成的問題就是，著作權中出現(xiàn)了非常特殊的僅針對一種作品的權項，體系不夠周延。草案第二稿針對該問題進行了修改，將修改權完全刪除，而是將對計算機程序的修改并入了改編權。這樣的修改使著作權權項設置更為系統(tǒng)，不失為一種好的修改方式。

3.追續(xù)權的特殊規(guī)定

草案第二稿相對第一稿對追續(xù)權的適用的情形做了進一步明確的規(guī)定，使其更有操作性，將其適用范圍限定于拍賣方式，避免對私人交易產生影響。追續(xù)權的增加對于拍賣產業(yè)有較大的影響，必須制定進一步的實施細則，引導買方，賣方和拍賣經紀人通過約定確定該筆費用應由誰負擔，在沒有約定的情況下如何提取該筆費用的問題。

（二）權利歸屬體系

我國的權利歸屬體系是以“著作權歸作者享有”為原則，而法律規(guī)定權利歸屬為例外，例外包括演繹作品著作權的歸屬、合作作品著作權的歸屬、匯編作品著作權的歸屬、視聽作品著作權的歸屬、職務作品著作權的歸屬、委托創(chuàng)作作品著作權的歸屬。本次著作權法修改，無論是草案第一稿還是第二稿都沒有改變這一體系的應用，但原法中這一體系相關規(guī)定的問題也未能得到解決。

1.法人作品制度與該體系的混用

法人作品制度主要解決實際創(chuàng)作人與法人之間的著作權歸屬問題，其制度目標與職務作品制度相同。可以說，完全沒有必要在一個法律體系下保存兩種目標相同的制度。眾所周知，原法中的電影作品草案中的視聽作品是最為重要的一類法人作品，而無論是原著作權法還是修改草案第一稿和第二稿都對視聽作品（原法電影作品及其他錄制品）著作權的歸屬規(guī)定為一種特例，即不需要通過法人作品制度來解決其歸屬問題。從這一角度而言，法人作品制度是目前我國著作權歸屬體系并不必須的制度，而它的存在反倒會引發(fā)其他的法理學問題，比如“法人作者是否擁有人身權”。更為關鍵的問題是，在法人作品制度下，實際創(chuàng)作人甚至無法享有署名權，對創(chuàng)作者而言是十分不利的，不利于激發(fā)創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情，長遠來看，更加不利于促進文化產業(yè)的發(fā)展，因此，取消法人作品制度完善職務作品制度才能使權利歸屬的規(guī)定體系更為合理與周延。

法人作品制度來源于版權法體系，與職務作品制度制定目標相同，法人作品制度是目前我國著作權歸屬體系并不必須的制度。

2.放棄法人作品制度

草案第一稿和第二稿均采用了法人作品制度，因為特殊職務作品制度與法人作品制度之間存在交叉，所以草案刪除了特殊職務作品制度。筆者認為，較之于法人作品制度，特殊職務作品制度實際創(chuàng)作人可以保留署名權，利益能夠得到更大程度的保護，這一制度也更為符合我國現(xiàn)行的權利歸屬體系。

3.視聽作品著作權的歸屬弱化了作者權利

草案第二稿與草案第一稿相比，在視聽作品著作權的歸屬問題上顯然將利益的天平從創(chuàng)作者轉向了視聽作品制作者（制片者），這是我國為產業(yè)發(fā)展考慮而做出的規(guī)定，目的是更大程度地維護制片者的利益，推動電影產業(yè)的發(fā)展。這條規(guī)定得意于《視聽表演北京條約》第12條“權利的轉讓”條款，這一條款授權締約方在國內法中設置專門的條款，即表演者一旦同意將其表演錄制于視聽錄制品中，復制權、發(fā)行權、出租權、廣播和向公眾傳播的權利將歸視聽錄制品的制作者享有，但表演者與視聽錄制品制作者之間按國內法的規(guī)定訂立任何相反合同者除外。我國草案第一稿的規(guī)定與該條款類似，即規(guī)定在“當事人無相反書面約定”的情況下，視聽作品著作權由制片者享有，第二稿在此基礎上更進一步，刪除了“當事人無相反書面約定”這一條件，將視聽作品的著作權以法定許可的方式許可給制片者。這樣的規(guī)定當然不違反《視聽表演北京條約》規(guī)定的義務，因為第12條本身為授權條款而非強制義務條款，但是，取消這一條件，完全取消在影視行業(yè)的合同制度是否真的有利于影視行業(yè)的發(fā)展目前還無法給出定論。

（三）完善物權與著作權沖突解決方案

草案第一稿第19條致力于解決原件的所有權與著作權之間的沖突問題，與原法第18條相比，該條僅僅進一步針對原件所有權人的展覽權作出了更為細致的規(guī)定，在對草案第一稿進行述評時，筆者曾戲稱這是一隔靴搔癢式的修改，對于目前已經出現(xiàn)的“原件所有權人要毀壞原件”這一情形并沒有任何幫助。草案第二稿在這一條上有了很大突破，加入了之前專家提出的解決上述問題的規(guī)定，即“陳列于公共場所的美術作品的原件為該作品的唯一載體的，該原件所有人對其進行拆除、毀損等事實處分前，應當在合理的期限內通知作者，作者可以通過回購、復制等方式保護其著作權，當事人另有規(guī)定的除外”。

（四）限縮了關于“孤兒作品”規(guī)定的適用范圍

在網(wǎng)絡環(huán)境下“孤兒作品”的使用問題是一個世界性的難題，在各國都引起了巨大爭議，本次修改稿將“孤兒作品”的適用范圍明確為報刊社對已經出版的報刊中的作品進行數(shù)字化形式的復制，以及其他使用者以數(shù)字化形式復制或者通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播作品兩種情形。是一種可以減少立法阻力的謹慎做法。

二、相關權

（一）原作作者、編劇、導演、作詞、作曲作者以及表演者的“二次獲酬”權

草案第二稿第17條和第36條分別規(guī)定“原作作者、編劇、導演、作詞、作曲作者有權就他人使用視聽作品獲得合理報酬”，“主要表演者有權就他人使用該視聽作品獲得合理報酬?！逼涑踔允琼槕兑暵牨硌荼本l約》第12條的規(guī)定，保護權利人能從作品的再利用中獲取收益，但從目前的表述在產業(yè)界引起較大反對聲音，該條賦予原作作者、編劇、導演、作詞、作曲作者和表演者對視聽作品的每次播放都授予一次獲取報酬權，不符合產業(yè)的實際情況，可參考人民大學建議稿中的相關意見，對二次獲酬權的范圍予以限制，建議參照如下內容進行調整，“如當事人無相反約定，制片者自己或許可他人使用視聽作品的方式超出作者參與創(chuàng)作的目的范圍的，應當向作者分配通過該使用方式獲得的收益。分配方式由制片者和作者約定，如果當事人之間無法達成協(xié)議的，參照創(chuàng)作視聽作品時訂立的合同中的分配條款?！边@樣既保障了創(chuàng)作者的權益，又避免給予產業(yè)界過大的負擔。

2.增加了職務表演的規(guī)定

草案第二稿第17條和第36條賦予原作作者、編劇、導演、作詞、作曲作者和表演者對視聽作品的每次播放都授予一次獲取報酬權，不符合產業(yè)的實際情況。

草案第二稿考慮到了實踐中迫切需要解決的表演者與演出單位之間的關系問題，尊重當事人意思自治，在當事人沒有約定的情況下，原則上將職務表演的相關權利賦予表演者，但對于集體性職務表演，其權利歸屬于演出單位。

3.關于進一步明確廣播電臺、電視臺的組織者是否享有信息網(wǎng)絡傳播權

草案第二稿第38條第（四）項對錄音制品制作者的信息網(wǎng)絡傳播權進行了規(guī)定，“許可他人以無線或者有線方式向公眾提供其錄音制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得該錄音制品，以及通過技術設備向公眾傳播以前述方式提供的錄音制品?！倍诘?1條中未明確規(guī)定廣播電臺、電視臺的組織者有信息網(wǎng)絡傳播權，但規(guī)定其有權“許可他人復制其廣播電視節(jié)目的錄制品?！蹦敲磳τ谛袨槿藶榱嗽谛畔⒕W(wǎng)絡傳播過程中進行的復制，廣播電臺、電視臺的組織者是否有權利禁止？建議在條文表述上對其加以明確。

三、權利行使

關于權利的行使部分，草案第二稿的修改主要針對社會公眾強烈質疑的延伸性集體管理問題，限定了其管理范圍；同時增加了對集體管理組織的行政監(jiān)管內容。對于修法的一些熱點，如專有許可合同和轉讓合同的效力等問題，草案第二稿未做改動。

（一）關于著作權的質押問題

《著作權法》第26條規(guī)定，以著作權出質的，由出質人和質權人向國務院著作權行政管理部門辦理出質登記。草案第二稿57條規(guī)定對此沒有進行修正，僅增加了“著作權出質登記應當繳納費用，收費標準由國務院財政、價格管理部門確定”的內容。

該條在實踐中可能產生的問題是，如果作者將自己的著作權質押，在質押期間是否還有權以其他方式對作品進行利用？根據(jù)《物權法》和之前的《擔保法》之規(guī)定，原則上限制著作權人在將作品質押后轉讓該著作權或許可他人使用該作品。如《物權法》第227條規(guī)定，知識產權中的財產權出質后，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協(xié)商同意的除外。

對此，有學者認為，《物權法》的規(guī)定不利于著作權的利用。考慮到著作權是有期限的權利，質押期間禁止轉讓或者許可使用不利于作品價值最大限度的實現(xiàn)。因此建議將該條修改為：以著作權作為標的設立質權時，著作權由著作權人行使，當事人另有約定除外。著作權人在前款規(guī)定情況下行使著作權的，所獲收益應當向質權人提前清償債務或者提存。

筆者認為，為了進一步發(fā)揮著作權流轉對社會創(chuàng)新的促進作用，充分尊重當事人的意思自治，法律對著作權出質后的再處分行為不應進行過多的限制。首先，從法理的角度考察，作者對自己作品享有的著作權屬于所有權，其效力自應高于質押權。其次，允許出質人在質押后進行處分并不會對質權人的質權造成很大的威脅，如果第三人為善意的，由于登記已經向社會公示了質權的存在，那么質權人可以據(jù)此對抗善意第三人；而如果第三人為惡意的，則質權人可以根據(jù)《民法通則》、《合同法》等法律行使撤銷權。最后，可以采取一些措施防止質權行使的落空，如法律可以規(guī)定，著作權人在質押期間行使著作權的收益應當向質權人提前清償債務或者提存等等。

草案第二稿增加了行政機構對集體組織的“設立、變更、注銷以及其他登記”等事項的微觀監(jiān)管功能，同時強調了其他行政部門的“監(jiān)督管理”義務。此規(guī)定不符合集體管理組織的自治化發(fā)展方向。

（二）關于著作權集體管理組織

草案第二稿對于草案第一稿關于“著作權集體管理組織”的修訂表現(xiàn)在三個方面：

一是在定義中增加了“難以行使和難以控制”的規(guī)定。草案第二稿在集體組織以集體管理的方式行使的權利人的著作權或者相關權之前加了“難以行使和難以控制”的限定語。筆者贊同這一限定。因為自主維權是原則，一般情況下權利人是希望自己擁有許可權、議價權和獲取報酬等權利的。只有在一些無法控制使用、不知道誰在使用或者自己的作品已經被廣泛大量地使用的情況下，集體管理組織的代表管理才是必要的。因此“難以行使和難以控制”的限定既最大限度地保護了最廣大著作權人難以行使的權利，也防止了因定義不清而引起的權力擴張。

二是對集體管理組織延伸性代表的管理范圍進行了限定。草案第二稿規(guī)定，集體管理組織可管理的范圍只包括廣播電臺、電視臺播放已經發(fā)表的文字、音樂、美術或者攝影作品；及自助點歌經營者通過自助點歌系統(tǒng)向公眾傳播已經發(fā)表的音樂或者視聽作品這兩類。

筆者對草案第二稿的修改表示贊同。草案第一稿60條公布后引起了社會的廣泛反響，批評認為該條規(guī)定明顯傾向于集體管理組織，剝奪了權利人的權利，可能導致私人的權利被強行地代表。草案第二稿的限定是修法者對公眾意見和質疑的回應。隨著互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字技術的發(fā)展，很多已經使用的作品無法找到眾多的權利人，如自助點歌系統(tǒng)的很難一一地尋找作者，他們希望獲得一攬子授權解決作品使用的合法性問題。在這種情況下的延伸集體管理具有重要的意義。但是，考慮到中國的國情，集體管理組織處于強勢和幾近壟斷的地位，每個行業(yè)最多只有一個集體管理組織，在此情況下延伸集體管理的后果是容易導致權力的濫用，加之現(xiàn)行集體的管理不規(guī)范等問題，一個集體管理組織并不適合代表所有人的所有權利。因此，延伸集體管理將范圍限制為廣播電視機構的播放權和卡拉OK的表演權，顯然是對權利人權利的尊重，這也是目前最需延伸性集體管理解決的問題領域，具有重要的意義。

三是對集體管理組織的監(jiān)管進行了細化和補充。草案第一稿規(guī)定，“國務院著作權行政管理部門負責著作權集體管理組織的審批和監(jiān)督管理。”草案第二稿補充為，“國務院著作權行政管理部門主管全國的著作權集體管理工作，負責著作權集體管理組織的設立、變更、注銷以及其他登記事項的審批和監(jiān)督管理。”同時增加了“國務院其他主管部門在各自職責范圍內對著作權集體管理組織進行監(jiān)督管理。”可以看到，草案第二稿增加了行政機構對集體組織的“設立、變更、注銷以及其他登記”等事項的微觀監(jiān)管功能，同時強調了其他行政部門的“監(jiān)督管理”義務。此規(guī)定不符合集體管理組織的自治化發(fā)展方向；而且，2004年的《著作權集體管理條例》已經對集體組織的相關監(jiān)管進行了規(guī)定，此處的規(guī)定顯得多余和重復。建議刪除草案第二稿第62條和第63條。

著作權集體管理組織是為權利人的利益依法設立，根據(jù)權利人授權、對權利人的著作權或者與著作權有關的權利進行集體管理的社會團體。它應該是權利人自發(fā)成立的，以自我維權為主要目的的自治組織。無論是從法理上講還是對國外經驗的考察，著作權集體管理組織未來的發(fā)展趨勢都是減少行政干預，充分發(fā)展其自治的功能。

根據(jù)《著作權集體管理條例》，關于組織章程、使用費收取標準和使用費轉付辦法等事宜都可以由集體管理組織本身予以決定，國務院著作權管理部門僅應當將相關事項予以公告。但是，草案第二稿第63條規(guī)定，“著作權集體管理組織的設立方式、權利義務、著作權許可使用費的收取和分配，對其監(jiān)督和管理，授權使用收費標準異議裁定等事宜由國務院另行規(guī)定?！边@些規(guī)定不僅賦予了行政機構太多的干預權力，而且助長了集體管理組織的行政化，便利了權力尋租，危害了集體管理組織的民間社會團體屬性。

四、權利的限制

對個人學習、研究的合理使用加上“非營利性”的限定。

（一）合理使用制度

著作權合理使用制度是對著作權進行限制的重要制度，是指在未經著作權人事先許可的情況下在法定范圍內無償利用其作品，而不會構成侵權，旨在解決在相關條件下利用他人作品而不會構成侵害著作權的問題。草案第二稿主要作了以下調整：（1）增加了“合理使用”的開放式規(guī)定——其他情形，同時將草案第一稿第39條并入草案第二稿第42條作為第二款限制所有的十三類“合理使用”情形；（2）明確了為個人學習、研究使用他人作品的情形為復制文字作品的片段；（3）增加了關于引用他人作品不得構成引用人作品的主要或者實質部分的規(guī)定；（4）在相關情形中增加“信息網(wǎng)絡”媒體的規(guī)定；（5）增加了關于對室外藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像后形成的成果后續(xù)使用的規(guī)定。

1.對個人學習、研究的合理使用是否需要限定“非營利性”，草案第二稿并沒有加以體現(xiàn)。但從著作權法立法目的看，學習、研究等顯然包含著非營利性目的，將學習、研究等目的概括為非營利性目的，是符合立法原意的。筆者認為還是應該對個人學習、研究的合理使用加上“非營利性”的限定。

2.將信息網(wǎng)絡等媒體與傳統(tǒng)媒體作為并列的傳播方式的做法適應了網(wǎng)絡環(huán)境下的新形勢。隨著我國著作權產業(yè)的不斷發(fā)展，特別是網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權產業(yè)興起，各國都在重新討論合理使用制度適用范圍的界定問題。我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)也處在快速發(fā)展期，使用網(wǎng)絡傳播時事新聞已經非常普遍。但是根據(jù)我國現(xiàn)行法的規(guī)定，在網(wǎng)上報道時事新聞只能根據(jù)“等媒介”來解釋，而不是直接從條文的文意來解釋。因此我國現(xiàn)有的合理使用制度條款已不能滿足新技術和新的社會環(huán)境的需要，需要對網(wǎng)絡環(huán)境下的新形勢做出回應。筆者認為傳統(tǒng)媒體與新興媒體在傳播市場上應當享有同等地位，明確的規(guī)定更具有合理性，也更有利于互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)的發(fā)展。本次著作權法的修改考慮到了信息技術的發(fā)展，將原合理使用條款與信息網(wǎng)絡傳播權限制條款部分整合，全面考慮合理使用在網(wǎng)絡環(huán)境下的適用問題。在時事新聞報道，時事性講話，公眾集會上發(fā)表的講話等領域全面加入網(wǎng)絡環(huán)境下的合理使用。

（二）法定許可

草案第二稿修改對著作權“法定許可”制度進行了以下調整：（1）根據(jù)權利人、相關著作權集體管理組織以及相關機構的意見，將著作權“法定許可”進一步限縮為教材法定許可和報刊轉載法定許可兩種情形，取消草案第一稿第46條關于錄音制作法定許可、第47條關于廣播電臺電視臺播放法定許可的規(guī)定，將其恢復為作者的專有權； （2）對于報刊轉載法定許可，允許當事人約定專有出版權，報刊社享有專有出版權的，其他報刊不得轉載，同時在第51條規(guī)定專有出版權期限沒有約定或者約定不明的推定為一年；（3）明確了使用者在首次使用作品前進行一次性備案，將備案機構調整為相應的著作權集體管理組織；（4）增加了使用者在法定期限內可以直接向權利人支付報酬的規(guī)定。

1.取消了草案第一稿第46條關于錄音制作法定許可的規(guī)定

草案第一稿第46條規(guī)定“錄音制品首次出版3個月后，其他錄音制作者可以依照本法第48條規(guī)定的條件，不經著作權人許可，使用其音樂作品制作錄音制品”引發(fā)了眾多爭議，也引起了音樂著作權人的不滿。最新的草案刪除了關于錄音制作法定許可的規(guī)定，并且將之恢復為作者的專有權，這是立法者對權利人的妥協(xié)。草案第一稿有關錄音制品法定許可的規(guī)定是極具突破性的規(guī)定，版權局在立法說明文件中也詳細說明了這一條的立法初衷和對這一條解決許可困境的期望。但這一法定許可在權利人看來幾乎是洪水猛獸，此前的評述中，筆者也論及，版權局設置這一條款無疑是希望集體管理組織發(fā)揮應有的作用，解決盜版問題，而這一條最終破產讓筆者再次看到權利人對集體管理組織的態(tài)度。由此觀之，解決授權問題還需要首先推動集體管理組織的發(fā)展，完善許可使用費標準、集體管理組織權相、許可使用費收取方式、許可使用費分配標準的相關規(guī)定，逐步建立權利人對集體管理的信任感。

2.著作權集體管理組織備案制度

針對法定許可的規(guī)定，版權局之前做了詳細的立法目的說明，版權局認為：“著作權法定許可制度的價值取向和制度功能符合我國的基本國情（如教科書使用作品），目前該制度不成功的原因在于付酬機制和法律救濟機制的缺失。因此，草案對法定許可制度著重從這兩方面進行了調整和完善，增加了關于法定許可必須事先備案、及時通過著作權集體管理組織付酬和指明來源等義務的規(guī)定，如使用者不及時履行上述義務，著作權行政管理機關可以根據(jù)具體情況課以行政處罰。這樣的調整既滿足了使用者使用作品的客觀需要，也保證了權利人的基本權利。”雖然新的草案中明確了使用者在首

技術保護措施的定義事實上包含了接觸控制技術保護措施和權利保護技術保護措施，這種保護力度過高，與我國現(xiàn)實不相適應。次使用作品前進行一次性備案，且將備案機構調整為相應的著作權集體管理組織，但仍然沒有較好的解決付酬機制和法律救濟機制缺失的問題。集體管理組織存有兩個核心問題，第一個是許可使用費標準的制定的問題，第二個是許可使用費的分配問題。草案僅規(guī)定了使用費標準的制定以及異議，卻沒有規(guī)定涉及使用費分配的相關問題。筆者認為只有妥善解決上述兩個問題，才能積極發(fā)揮法定許可的作用。

草案第二稿對著作權的權利限制之變動是對社會實踐中產生的著作權權利行使糾紛問題給予的積極回應，這有利于促進作品的傳播、明確權利保護范圍、平衡權利人利益與社會公共利益。

五、技術保護措施和權利管理信息

與草案第一稿相比，在技術保護措施和權利管理信息一章上，草案第二稿并未做大的改動，這使得第一稿存在的很多問題未能得到解決：

（一）技術保護措施的定義

由于目前國際條約并未對技術保護措施進行明確的界定，草案第一稿給定的技術保護措施的定義在很大程度上是總結其他國家的定義和我國實踐情況而成，在第二稿中，技術保護措施的定義作了一定的改動，主要是在技術保護措施的適用范圍上作了修改。第一稿規(guī)定，“技術保護措施是指權利人為防止、限制其作品、表演、錄音制品或者計算機程序被復制、瀏覽、欣賞、運行或者通過信息網(wǎng)絡傳播而采取的有效技術、裝置或者部件”。而第二稿則將計算機程序刪除，加入“廣播電視節(jié)目”。盡管只是一個詞的變動，卻從中可以窺見立法技術的大大提高。

計算機程序本身即為作品的一種類型，其完全可以包含在作品這一概念下，將“計算機程序”與“作品”、“表演”、“錄音制品”并列，反倒令人費解，這里的計算機程序究竟是不是作品。而二稿將計算機程序這一類型刪除，可以作為作品的計算機程序即當然包含在“作品”項下，而不構成作品的計算機程序也就無需由著作權法進行調整。

加入“廣播電視節(jié)目”也屬合情合理之變動，這是對廣播組織保護力度的提升，其鄰接權項再次在我國著作權法下得到擴張。這也是我國一直冠以主張的，即提高對廣播組織的保護力度，促進廣播組織的發(fā)展。

但是，第二稿并沒有解決筆者在第一稿時已經提及的技術保護措施范圍問題。著作權法對技術保護措施所作之定義，沒有區(qū)分“有效控制對作品接觸的技術保護措施”和“有效保護版權所有人根據(jù)本法所享有的權利的技術保護措施”，但從內容上看來，這一定義涵蓋了對作品“復制、瀏覽、欣賞、運行或者通過信息網(wǎng)絡傳播”等利用行為，事實上包含了接觸控制技術保護措施和權利保護技術保護措施，這種保護力度過高，而且與我國目前適用的合理使用制度有所沖突，個人目的的瀏覽、欣賞本屬于合理使用范圍，但如果作品附帶技術保護措施，個人在突破技術保護措施的情況下進行的“瀏覽”、“欣賞”行為成為侵權行為，這種前后不一致的規(guī)制將會給司法實踐帶來障礙。在此，仍舊建議，將定義中的“瀏覽”、“欣賞”刪除。

（二）技術保護措施的例外規(guī)定

第一稿和第二稿對技術保護措施例外規(guī)定的條款沒有區(qū)別，都包含四項例外規(guī)定：課堂教學和科學研究、向盲人提供已發(fā)表文字作品、國家機關公務行為、計算機系統(tǒng)或網(wǎng)絡安全測試。技術保護措施是高新技術，其發(fā)展將帶來很多目前法律無法解決的問題，為提高法律的令活動和適應力，建議在該條款中加入兜底條款。

六、權利的保護

明確規(guī)定“停止侵害、消除影響”作為排除妨害性質的責任形式，不以侵害人具有過錯作為前提，其構成要件僅是“存在對于權利的不法侵害、或存在不法侵害之危險”。

（一）承擔責任的構成要件

著作權法草案第二稿仍然沒有對因侵犯著作權而應承擔責任的構成要件做出明確的界定，尤其是沒有明確規(guī)定主觀因素對于責任承擔的影響，僅在第68條籠統(tǒng)地規(guī)定侵犯著作權或者相關權等應當承擔何種民事責任。沒有明確規(guī)定民事責任構成要件的一般性條款，讓草案第二稿在責任認定上存在了較大的空白，也使得該部分后續(xù)的法條無法建立在統(tǒng)一的基礎上，使整個“權利的保護”部分缺乏系統(tǒng)性。

可以參照德國、日本和我國臺灣地區(qū)的立法，明確規(guī)定“停止侵害、消除影響”作為排除妨害性質的責任形式，不以侵害人具有過錯作為前提，其構成要件僅是“存在對于權利的不法侵害、或存在不法侵害之危險”。在該條還可以列明權利人要求排除妨害的具體措施，如銷毀侵權物品、制造和使用工具等。而因過錯（亦可采“故意或過失”）不法侵害他人著作權或相關權的，則應當承擔賠償損失責任。此外，還可加入共同侵權的規(guī)定，即共同侵權者，負連帶責任。

（二）網(wǎng)絡服務提供者的責任

第69條規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者的責任，第二、三款相較第一稿有文字的變動，總體意思沒有大的改變，文字的變動使得法條表述更加嚴謹和科學，保護范圍更加全面。如第二款中主體名稱的變更使得法條指向更加明確和嚴謹；如第三款“侵害著作權”后加上了“或者相關權”使得法條前后呼應，體系更加完整和完善，尤其是強調網(wǎng)絡服務提供者，未“及時”采取必要措施的，與該侵權人承擔連帶責任，這更符合立法的原意。

第69條增加了第四、五款。第四款將網(wǎng)絡服務提供者的教唆、幫助行為進行了明確規(guī)范，值得肯定。由此，結合前幾款，關于網(wǎng)絡服務提供者的行為得到了全面的規(guī)范。

第五款則明確了網(wǎng)絡服務提供者作為內容提供商出現(xiàn)時，不得享受避風港免責的條件，與第一款進行了對應，對于明確這個問題十分有必要。從體例上考慮，建議將第五款提到第一款之后，成為第二款。這樣，第69條首先區(qū)分網(wǎng)絡服務提供者在信息網(wǎng)絡傳播行為中的不同身份，而分別承擔不同的責任，之后再規(guī)定享有避風港免責條款的具體條件。整個體例和邏輯會更為清楚。

（三）涉及集體管理的賠償問題

第70條涉及到集體管理組織，是這次修法中爭議比較大的焦點問題之一。在第一稿出來時，由于法定許可中對錄音制品的規(guī)定、集體管理組織其官方化背景、延伸管理及由此帶來的壟斷問題，從而備受權利人詬病。草案第二稿第58、62條明確著作權集體管理組織為非營利性社會組織以及國務院各相關部門對著作權集體管理組織的監(jiān)管職責等，同時刪除了錄音制品的法定許可、限縮了延伸管理的范圍，在此大背景下，該條與第一稿也有較大的改變。

該條明確使用者在使用著作權人難以行使和難以控制的權利并與集體管理組織簽訂了使用合同支付報酬之后，使用著作權集體管理組織非會員權利人作品時應當承擔的民事責任。在賠償責任承擔方面，如果使用者已經與相應的著作權集體管理組織簽訂合同，則對非會員權利人按照著作權集體管理使用費標準賠償損失；如果未與相應的著作權集體管理組織簽訂合同，則對非會員權利人按照一般民事侵權損害賠償原則賠償損失。相比較一稿，增加了非會員權利人起訴后按照著作權集體管理使用費標準賠償損失的條件，即“使用者使用權利人難以行使和難以控制的權利”，這一個限制條件與前面法條限縮了延伸管理的范圍是相互呼應的。從整體來看，是對集體管理組織影響力和壟斷力的分散，有助于保持非會員權利人與集體管理組織權力平衡的態(tài)勢。

但法條沒有進一步規(guī)定什么樣的權利是“權利人難以行使和難以控制”的，使適用該條的條件變得十分模糊，不利操作，尤其是涉及到以集體管理組織方式使用以及集體管理組織，該問題會在實踐中十分敏感，建議應該像第60條將延伸集體管理涉及的范圍明確下來一樣，也應明確規(guī)定適用該條的權利都有哪些，劃清涉及權利的界線，以便實踐操作和減少爭議。

同時，本條第二款排除了使用者惡意使用非會員權利人作品不適用著作權集體管理使用費標準賠償損失的三種情形，而應當適用一般民事侵權損害賠償原則來賠償損失。這也體現(xiàn)了草案第二稿對權利人對抗集體管理組織“壟斷”的回應，即給予非會員權利人相應的排除權，非會員權利人可以聲明排除集體管理組織方式的使用，對使用者惡意以集體管理組織方式來使用相關權利的情況可以適用一般民事侵權損害賠償原則來賠償損失。但這些保留權利是權利人必須得積極作出行為之后的一個補償，有可能還是會引起非會員權利的不滿，認為法律還是偏向于維護集體管理組織的優(yōu)勢地位，從而無形中迫使權利人都加入集體管理組織。但事實上，面對海量作品使用問題，縮限集體管理組織的延伸管理范圍以及在該條中限制，應能夠保障著作權的有效利用與著作權人權利的適度保護的平衡。

取消關于法定賠償?shù)那爸脳l件——“進行著作權或相關權登記、專有許可合同或轉讓合同登記”的規(guī)定，這是平等對待權利的體現(xiàn)，值得肯定。

（四）賠償損失的計算

第72條規(guī)定了侵權損害賠償?shù)挠嬎愫蛿?shù)額。第一款中計算賠償數(shù)額時的第三種方法——“參照通常的權利交易費用的合理倍數(shù)確定”是修法草案新規(guī)定的方式。但是權利交易費用本身就不容易確定，同樣無法解決原法中賠償數(shù)額難確定的問題。原因有二，一是權利交易費用本身具有較強的個案性，除非涉案權利曾被交易，否則較難確定交易費用。即便曾被交易，也會因交易對象的不同而帶來交易額的不同，因此不易確定。二是對于“合理倍數(shù)”的規(guī)定十分籠統(tǒng)，僅開了個口，允許有倍數(shù)存在，但對實踐沒有過多的指導意義。

第二款取消關于法定賠償?shù)那爸脳l件——“進行著作權或相關權登記、專有許可合同或轉讓合同登記”的規(guī)定，這是平等對待權利的體現(xiàn)，值得肯定。雖然有意見認為加上前置條件是為了方便確認權利的存在，但該條是關于侵權損害賠償，也即必須是確認存在侵權之后才考慮的問題，是否存在權利應在是否侵權的環(huán)節(jié)中解決，而對于被侵權的權利，無論其是否登記都應該受到法律平等的對待。關于損害賠償額，第一稿中該條的規(guī)定已經比原法律中的規(guī)定有大幅提高，比如法定賠償限額之上限從五十萬提高到一百萬，比如對重復侵犯著作權及相關權的行為，引入了倍數(shù)賠償，是對一般民事賠償中填平原則突破，規(guī)定了一至三倍的懲罰性賠償，這些都回應了著作權法實施多年以來保護不夠有力的大眾呼聲。值得注意的是在草案第二稿當中72條第三款對重復侵犯著作權及相關權的行為，提高了賠償數(shù)額，由一至三倍提升為二至三倍，這一規(guī)定比一般英美法中的懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)起點還要高，不禁讓人擔心在中國的適用度。雖說亂世用重典，目前中國盜版情況確實嚴重，但是這樣大幅度地提升懲罰倍數(shù)基點是否可行，是否科學，還有待實踐的檢驗?？紤]到第73及74條規(guī)定的著作權行政管理部門對侵權行為和違法行為的行政執(zhí)法權，這就不可避免在一些侵權違法行為中，出現(xiàn)民事賠償和行政罰款兩項同時進行的情況，因此對提高懲罰性賠償基點應謹慎為之，同時應考慮其與行政罰款之間的接洽，以免出現(xiàn)對同一侵權行為處罰過重的情況。