文 / 倪朱亮 / 西南政法大學(xué)

SaaS模式下的出租權(quán)制度研究

文 / 倪朱亮 / 西南政法大學(xué)

摘要：SaaS（軟件即服務(wù)）是隨著科技發(fā)展與互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用而興起的軟件應(yīng)用模式。它改變了傳統(tǒng)單機(jī)型銷售軟件模式而將軟件置于其服務(wù)器，并有償?shù)靥峁┙o用戶“臨時使用”軟件，然而該方式無法被現(xiàn)行著作權(quán)內(nèi)容所涵蓋。設(shè)立出租權(quán)制度的現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和限定客體的緣由因科技發(fā)展而呈現(xiàn)出擴(kuò)張趨勢，也凸顯了出租權(quán)制度在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下使用的困境。鑒于SaaS軟件使用行為符合出租權(quán)核心四要件，擴(kuò)張出租權(quán)制度不僅滿足其學(xué)理性定義，也符合出租權(quán)的支配效力。對客體的正確解讀以及制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的佐證，有效地支持了擴(kuò)張出租權(quán)在理論上的合理性，以及對促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實意義。

關(guān)鍵詞：SaaS；出租權(quán)；客體；擴(kuò)張；制度經(jīng)濟(jì)學(xué)

在人類歷史文明中，版權(quán)制度的產(chǎn)生和發(fā)展與科技的發(fā)展，尤其是信息復(fù)制和傳播技術(shù)的發(fā)展息息相關(guān)；每一次重要的技術(shù)進(jìn)步都在版權(quán)制度上留下了清晰的痕跡。版權(quán)制度在堅持自己的理念和價值的同時，通過一次次的改革來迎接新技術(shù)所帶來的挑戰(zhàn)，并且在絕大多數(shù)時間里，版權(quán)制度與科學(xué)技術(shù)能相互合作與支持，共同促進(jìn)版權(quán)制度的理念與價值的實現(xiàn)以及技術(shù)的發(fā)展，至少在數(shù)字技術(shù)環(huán)境下是這樣的【1】。作為數(shù)字技術(shù)環(huán)境下的創(chuàng)新與發(fā)展，SaaS再一次向出租權(quán)制度的理念和價值提出了挑戰(zhàn)。

一、困惑：SaaS模式下使用作品行為的性質(zhì)

SaaS即Software-as-a-Service（軟件即服務(wù)）的簡稱。它是興于21世紀(jì)、隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用而產(chǎn)生的一種完全創(chuàng)新的商業(yè)模式。通過互聯(lián)網(wǎng)提供軟件服務(wù)的應(yīng)用模式也徹底改變了傳統(tǒng)的單機(jī)型銷售軟件模式。軟件服務(wù)提供者將應(yīng)用軟件統(tǒng)一部署在自己的服務(wù)器上，客戶可以根據(jù)自己實際需求，按照訂購服務(wù)的數(shù)量與時間長短向提供者支付費用后，通過網(wǎng)頁瀏覽器的方式接入提供者的服務(wù)器，并啟動所需使用的軟件。SaaS解決了企業(yè)和個人在軟件購買能力上的不足，消除了對高額硬件日常維護(hù)費用的顧慮。這些優(yōu)勢促成SaaS逐漸成為——尤其是中小企業(yè)——對軟件需求的首要選擇。AMR Research公司發(fā)布的一份針對美國地區(qū)用戶的報告顯示：在美國的各主要垂直行業(yè)和不同規(guī)模企業(yè)中，超過78%的企業(yè)目前使用或考慮使用SaaS服務(wù)，只有18%的企業(yè)暫時沒有使用SaaS的計劃【2】。對于中小企業(yè)居多的中國市場來說，SaaS更具良好的生長土壤。

SaaS模式在迎合了市場需求的同時，也引發(fā)了法律人對SaaS模式下作品使用行為性質(zhì)認(rèn)定的討論。鑒于用戶是通過訂購而使用存儲于軟件服務(wù)提供者服務(wù)器中的軟件，其本身并沒有實際占有軟件，在實際運行中也沒有復(fù)制軟件，從而導(dǎo)致對該軟件的利用無法被現(xiàn)有著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容所涵蓋。雖然軟件服務(wù)提供者的經(jīng)濟(jì)利益可以通過與用戶簽訂的合同而得到保障，但是合同的相對性決定了依靠合同獲得的救濟(jì)是有限的。軟件既然屬于著作權(quán)法意義上的作品，權(quán)利人自然會以著作權(quán)法為依托。然而這種缺失，無疑會損害激勵創(chuàng)新的著作權(quán)法理念和價值。為彌補(bǔ)此缺失，有學(xué)者主張適用我國《著作權(quán)法》第10條第17項規(guī)定的“其他權(quán)利”；但從立法論的角度來看，應(yīng)該完善權(quán)利人的權(quán)利束【3】，因此，更多的人主張通過出租權(quán)制度來保護(hù)，因為從作品使用的性質(zhì)來看，SaaS模式下的使用方式與“出租權(quán)”相類似，都屬于對作品的“臨時利用”之情形。1可參見：韓元牧、吳莉娟.SaaS法律問題研究[M]//網(wǎng)絡(luò)法律評論.北京：北京大學(xué)出版社，2009：113-114；單曉光等.中國著作權(quán)法著作權(quán)人權(quán)利的完善研究報告[A].國家版權(quán)局.著作權(quán)法第二次修改調(diào)研報告匯編[C].2008：46.那么，通過擴(kuò)張出租權(quán)制度以適應(yīng)SaaS是否可能、合理？在做出回答之前，澄清出租權(quán)制度的設(shè)立基礎(chǔ)就顯得十分關(guān)鍵。

二、出租權(quán)制度的設(shè)立基礎(chǔ)

（一）設(shè)立出租權(quán)制度的現(xiàn)實基礎(chǔ)與法理基礎(chǔ)

著作權(quán)人所享有的各項權(quán)利皆是經(jīng)濟(jì)發(fā)展之必然產(chǎn)物，出租權(quán)亦不例外，它是伴隨著圖書、音像制品、計算機(jī)軟件出租業(yè)之昌盛而逐漸萌生、發(fā)展、完善【4】。古語云，“書非借而不讀也?！蔽覈缙诔鲎馐且詧D書為主，書籍出租行業(yè)中的文學(xué)名著、武俠小說、言情小說和小人書等曾盛行一時，但出租并沒有給早期的寫者（而非作者）2可參見：李雨峰.從寫者到作者——對著作權(quán)制度的一種功能主義解釋[J].政法論壇，2006（6）.帶來經(jīng)濟(jì)上的利益，其原因之一是中國早期不曾形成有獨立經(jīng)濟(jì)地位和訴求的創(chuàng)造者階層【5】?，F(xiàn)在著作權(quán)制度已從傳統(tǒng)圖書著作權(quán)時代發(fā)展到網(wǎng)絡(luò)電子著作權(quán)時代。技術(shù)的革新，造就了世界知識更新周期的日趨縮短，作品之使用價值因隨時有可能被其他作品所取代而迅速貶值【4】49。這是以“租”代“買”現(xiàn)象普遍產(chǎn)生的原因之一。新的作品形式、存儲手段等為人們通過租賃使用他人作品大開方便之門。出租使人們能夠以低價獲得像音像制品等昂貴作品的復(fù)制件，同時也減少了購買作品的市場需求。有的錄音制品出租機(jī)構(gòu)甚至還打出了廣告語，“再無必要購買錄音制品”【6】。新技術(shù)使得復(fù)制越發(fā)容易，然而廣泛的復(fù)制導(dǎo)致著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益受到了嚴(yán)重?fù)p害，破壞了原本由著作權(quán)人、發(fā)行商等聯(lián)合控制的市場利益分配格局。正如美國錄音制品產(chǎn)業(yè)原本指望1984年通過的《錄音制品出租修正案》能夠遏制因出租而加劇的私人錄音現(xiàn)象，從而維持其原有的市場地位。但是數(shù)字錄音技術(shù)的出現(xiàn)使得該《修正案》的功效大打折扣【6】154。由此，20世紀(jì)80年代開始，以美國為首的國家或地區(qū)的立法以及國際性立法中相繼加入出租權(quán)制度以便充分地保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)益。

在立法層面上規(guī)定出租權(quán)制度以來，理論界從未停止過對設(shè)立出租權(quán)制度依據(jù)的爭論，其中以公平價值論3可參見：劉純林.作品出租權(quán)法律制度研究[M].湖南大學(xué)2007級碩士學(xué)位論文論.、效力優(yōu)先論4可參見：陳立風(fēng).版權(quán)出租產(chǎn)業(yè)中的出租權(quán)保護(hù)制度研究[J].中州學(xué)刊，2007（1）：104.以及利益平衡論5可參見：武繼華.作品出租權(quán)制度研究[J].蘭州學(xué)刊，2009（1）：210；胡開忠.關(guān)于著作出租權(quán)制度的理論探討及立法動議[J].法商研究——中南政法學(xué)院學(xué)報，1995（2）：52.為主流觀點。

（二）出租權(quán)客體限定之緣由

倘若將設(shè)立出租權(quán)制度的現(xiàn)實基礎(chǔ)與出租權(quán)的立法相聯(lián)系，不難發(fā)現(xiàn)背后存在著推動設(shè)立出租權(quán)制度的經(jīng)濟(jì)利益團(tuán)體，而這些利益團(tuán)體的力量可從出租權(quán)的客體之限定中一窺究竟。鑒于出租行為的經(jīng)濟(jì)“侵略性”，受到利益沖擊的著作權(quán)人起初是以“井底之蛙之見”來保護(hù)其固有的商業(yè)模式。由此造成極其不幸的結(jié)果：疏遠(yuǎn)了消費者，增加了龐大的法律成本，抑制了新技術(shù)的潛在優(yōu)勢【7】。在意識到新技術(shù)發(fā)展無法阻擋、法律規(guī)定無法滿足自身利益需求，并體會到“所有的法律都是‘參與’的力量在總是不完美的各個決策過程中所運行的產(chǎn)物，它們實際決策能力卻總是那些能夠被聽到的聲音和實際上被代表的利益的函數(shù)”【8】后，6實際上，利益團(tuán)體影響法律決策的能力與自己所表達(dá)的、能被外界所接受的聲音與利益團(tuán)體實際所代表的利益成正比。不同利益集團(tuán)同舟共濟(jì)般地融為一體，推動法律改革和體制創(chuàng)新。隨后國際立法也趨同于幾大利益集團(tuán)認(rèn)定的出租權(quán)客體類型：計算機(jī)軟件、電影作品與以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、音像制品。為何這三種客體代表的利益集團(tuán)要主張對其進(jìn)行保護(hù)？依W IPO在關(guān)于制定伯爾尼公約可能的議定書專家委員會第二次會議的備忘錄里所建議：以出租對作品的經(jīng)濟(jì)重要性為基礎(chǔ)來列舉上述作品【9】。20世紀(jì)八、九十年代是音樂、電影等行業(yè)高速發(fā)展的黃金時期，市場需求呈井噴式增長。但這并不意味著所有人都有能力消費，尤其在消費者為高昂的價格犯愁之時。這也是為何電影公司會采取經(jīng)濟(jì)學(xué)家所說的“價格歧視”（price discrimination）。7所謂的“價格歧視”（price discrimination），即在不同的時間向不同的市場發(fā)行電影的做法。由于價格在很大程度上會左右消費需求，因此，當(dāng)出租行業(yè)以低廉的出租代替高昂的購買時，不僅抑制了市場的需求，也削減了著作權(quán)人的利益。為了守住現(xiàn)有與潛在的市場，著作權(quán)人會尋找措施以實現(xiàn)利益分配的回歸?？傮w來說，出租權(quán)客體的限定，主要考慮（當(dāng)時）新技術(shù)為出租所提供的方便以及出租行為本身是否對著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益造成嚴(yán)重的實質(zhì)性損害。

三、反思：出租權(quán)制度的歷史局限性

計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展，尤其是突飛猛進(jìn)的因特網(wǎng)，讓我們的很多夢想變成了現(xiàn)實。信息傳播的速度、質(zhì)量和范圍都是前所未有的。當(dāng)我們擁有了空前的選擇自由，我們獲取和傳遞的信息越來越豐富多彩時，支持傳播的技術(shù)卻越來越單一。數(shù)字技術(shù)已成燎原之勢，正像尼葛洛龐蒂（Nrgroponte）所宣稱的那樣，我們的生活已經(jīng)“數(shù)字化”了【10】?；蛟S該論斷過于絕對，但不可否認(rèn)的是數(shù)字網(wǎng)絡(luò)已成為我們生活中很重要的部分。

在網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)之前，出租權(quán)僅規(guī)制出租作品有形載體的行為。這是與當(dāng)時的技術(shù)條件相適應(yīng)的。傳統(tǒng)的著作權(quán)制度是建立在媒介稀缺的基礎(chǔ)上，由于稀缺的媒介使得我們不得不控制作品的數(shù)量。在原本高昂的作品稀缺性被出租等有形形式破壞時，著作權(quán)人自然會想到重新控制作品的稀缺性。但是當(dāng)傳播媒介伴隨著科技發(fā)展而不斷推陳出新時，這種做法就顯得有悖于時代潮流?！岸虏蝗缡瑁璨蝗鐚?dǎo)。”進(jìn)入媒介如此寬裕的數(shù)字技術(shù)環(huán)境，以往出租有形載體的方式逐漸被網(wǎng)絡(luò)點播所代替。需要注意的是，出租權(quán)制度設(shè)立的現(xiàn)實基礎(chǔ)是出租行為對著作權(quán)人市場利益的“侵占”，也就是說，該制度設(shè)立所要規(guī)制的行為是對有形載體的出租。既然在網(wǎng)絡(luò)數(shù)字技術(shù)下，生活逐漸“數(shù)字化”，那么我們的行為方式也必將“數(shù)字化”。按此思路分析，我們似乎應(yīng)該擴(kuò)大出租權(quán)制度當(dāng)初設(shè)立的現(xiàn)實基礎(chǔ)。盡管數(shù)字化行為或許已對著作權(quán)人的利益造成損害，但誘使侵害行為的因素卻不再主要是出租行為本身。正如電子前沿基金會的創(chuàng)立者巴?。↗ohn Perry Barlow）所述，“為了所有的實踐的目的，價值在于轉(zhuǎn)讓之中而不在于所轉(zhuǎn)讓的思想。換句話說，保護(hù)的是酒瓶，而不是酒?，F(xiàn)在信息進(jìn)入了網(wǎng)絡(luò)空間，思想的家園，這些酒瓶也就消失了?！薄?1】或者說至少現(xiàn)在的容器不再是傳統(tǒng)的酒瓶了，那么容器變了，經(jīng)濟(jì)模式也隨之改變。作為新的經(jīng)濟(jì)模式SaaS，不僅擴(kuò)大了出租權(quán)制度的現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，也以將軟件存儲在自身服務(wù)器而不發(fā)生復(fù)制、傳輸?shù)刃袨槎鴱氐赘淖兂鲎馑璧男袨槭侄巍Ｃ鎸π录夹g(shù)帶來的調(diào)整，出租權(quán)制度顯得舉步維艱。假如他們現(xiàn)在的做法將來被證明是錯誤的，那原因只有一個，即他們的短視——沒有預(yù)見到法律改革與新的商業(yè)模式能使他們在一個技術(shù)更加開放的環(huán)境中實現(xiàn)繁榮。因此，坦率地說，考慮到未來網(wǎng)絡(luò)很可能取代傳統(tǒng)的作品使用方式而成為社會公眾獲取作品的主要途徑，最好的解決辦法或許是擴(kuò)張出租權(quán)制度，使其有節(jié)制地適用于SaaS模式下的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。

四、驗證：出租權(quán)制度擴(kuò)張的可能性與合理性

（一）可能性驗證

1.出租權(quán)概念的學(xué)理分析

誠如TRIPS、WCT、WPPT等國際性條約一樣，絕大多數(shù)國家或地區(qū)的著作權(quán)法并沒有對出租權(quán)做出明確規(guī)定，都只是對其進(jìn)行了闡述。如我國《著作權(quán)法》第10條第7項規(guī)定，“出租權(quán)，即有償許可他們臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法制作的作品、計算機(jī)軟件的權(quán)利，計算機(jī)軟件不是出租的主要標(biāo)的的除外?！辫b于類似該法律條文均主要針對出租權(quán)客體種類的闡述，我們無法從中得出出租權(quán)的內(nèi)涵，除了歐共體于1992年頒布的《知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中出租權(quán)、出借權(quán)及某些鄰接權(quán)的指令》。雖然歐盟于2006年重新修訂了歐共體（即歐盟的前身）的《指令》，但對出租權(quán)的規(guī)定卻始終如一，即出租權(quán)是指為了直接或間接的經(jīng)濟(jì)利益而在有限期內(nèi)提供使用的權(quán)利。8參見2006/115/EC,Article(2).1(a).

臺灣地區(qū)法學(xué)家鄭中人認(rèn)為，出租權(quán)是給予著作權(quán)人控制其著作物出租之權(quán)，而非同意租用其著作物【12】。馮曉青等認(rèn)為，出租權(quán)是著作權(quán)人、鄰接權(quán)人享有的出租其作品或鄰接權(quán)客體的專有權(quán)利【13】。李明德、杜穎認(rèn)為，出租權(quán)是電影作品、計算機(jī)軟件的作者和錄音制品制作者所享有的許可或禁止他人出租自己作品、錄音制品的權(quán)利【14】。張玉敏認(rèn)為，出租權(quán)是有償向公眾提供作品原件或復(fù)制件的權(quán)利【15】。胡開忠認(rèn)為，著作出租權(quán)乃著作權(quán)人依法享有的出租或許可他人出租其作品并獲得一定報酬的權(quán)利【4】51。不難發(fā)現(xiàn)，上述學(xué)者對出租權(quán)的定義基本上是與國際立法的主流規(guī)定相一致，但與歐盟所下的定義相比，似乎沒有完全涵蓋出租權(quán)的內(nèi)涵。定義可以通過歸納演繹法獲得。鑒于出租權(quán)是科技發(fā)展與著作權(quán)人相互作用的產(chǎn)物，人們對出租權(quán)的認(rèn)識首先是通過具體的行為。出租商以出租音像制品、電影作品和計算機(jī)軟件的一定期限的使用來對價消費者所支付的費用。隨著出租行業(yè)日漸成熟，出租的流程也既定化。因國際立法認(rèn)定出租行為的控制當(dāng)屬著作權(quán)人所有，著作權(quán)人的權(quán)利隨即也延伸至出租行為上。

通過對出租行為模式的歸納，出租權(quán)的內(nèi)涵便明朗化：經(jīng)著作權(quán)人的許可9. 大陸法系認(rèn)為，著作權(quán)有狹義與廣義之分。狹義著作權(quán)僅指作者就其創(chuàng)作的作品而享有的權(quán)利。廣義的著作權(quán)，還包括鄰接權(quán)或相關(guān)權(quán)。因此，著作權(quán)人也有狹義與廣義之分。雖然我國現(xiàn)行著作權(quán)法對出租權(quán)規(guī)定了兩類客體，即電影作品和類似電影攝制的作品、計算機(jī)軟件作品與錄音制品，但按照我國著作權(quán)法制度，錄音制品與作品是截然不同的。因此，此處的著作權(quán)人許可應(yīng)當(dāng)采用廣義的理解。、追求經(jīng)濟(jì)上的利益10. 追求經(jīng)濟(jì)上的利益意味著出租行為的商業(yè)性。由于WCT第7條只是在國家層面規(guī)定了最低限度的義務(wù)，因此在判斷某一出租行為是否具有商業(yè)性，關(guān)鍵是看出租行為是否隱含有類似商業(yè)的行為，出租的目的是否為了獲得直接的商業(yè)利益，而締約國可以自由地在它們的國內(nèi)法中規(guī)定更高水平的保護(hù)。詳情可參見：[德]約格·萊茵伯特.西爾克·馮·萊溫斯基. WIPO因特網(wǎng)條約評注[M].馬勇、相靖，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社2008:129.、有一定時間之限制以及提供使用四個要素。雖然不完全歸納法所下之定義存在例外的風(fēng)險，但在可預(yù)見的未來，通過歸納法得出的出租權(quán)內(nèi)涵的最小范圍卻是穩(wěn)定的。諸多學(xué)者傾向于在出租權(quán)定義中選擇限制權(quán)利的客體，其原因主要是基于對過去出租行為的總結(jié)以及對現(xiàn)實的把握。然而，專門針對有限利用手段而得出的出租權(quán)立法規(guī)定必然存在歷史局限性。若未來新增加的作品使用形式滿足目前出租權(quán)的核心要素，就可將其納入出租權(quán)的調(diào)整范圍。

2.支配形式的多樣性——出租權(quán)性質(zhì)考量

盡管大陸法系與英美法系國家對著作權(quán)（版權(quán)）是否包含精神權(quán)利認(rèn)識不一，但在著作權(quán)的財產(chǎn)屬性上的認(rèn)識卻是大同小異。作為著作財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容之一的出租權(quán)，理應(yīng)屬于財產(chǎn)權(quán)，在權(quán)利效力上體現(xiàn)為支配權(quán)【14】13。而支配權(quán)表現(xiàn)為著作權(quán)人有權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可他人使用其作品，其具體形式通常由當(dāng)事人自行約定。出租行為作為作品使用的方式之一，通常情況表現(xiàn)為有償、有期限地使用作品，而該行為的直觀、可感知的表現(xiàn)方式便是通過出租載體而呈現(xiàn)。這種表現(xiàn)形式，從某種層面上說，是有著相當(dāng)?shù)臍v史、社會原因，即經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式與科技發(fā)展水平的制約。對音像制品、電影作品以及計算機(jī)軟件的獲取還不能通過互聯(lián)網(wǎng)而信息數(shù)字化時，它需要作品載體的空間轉(zhuǎn)移才能實現(xiàn)。因此，WCT關(guān)于第6條和第7條的議定聲明中指出，發(fā)行權(quán)與出租權(quán)中涉及的“原件或復(fù)制品”專指可作為有形物品投放流通的固定的復(fù)制品【9】107。既然是有形物品，通常情況下，需要消費者完成“取—還”的空間步驟與時間順序。即便消費者在音像制品出租店取得音像制品后立即原地消費，也必然會實施上述程序?？梢姡囟ê暧^環(huán)境下，支配權(quán)的表現(xiàn)形式之一——出租權(quán)有其特定的行為方式。另一部分原因是，著作權(quán)法意義上的“出租”一詞是借鑒傳統(tǒng)民法的“租賃”。民法語境下的租賃最基本的特征是確定期限的、（承租人）有償?shù)霓D(zhuǎn)移租賃物。同時，租賃物必須能夠被交付，無論該物是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)。與之相類似的，錄音制品等均恰好符合民法上租賃物的特征。因此，在著作權(quán)法意義上的出租物也應(yīng)是如此。若再次仔細(xì)分析，我們發(fā)現(xiàn)著作權(quán)人原本擁有自行決定許可他人使用作品的具體形式似乎被特定宏觀環(huán)境下的特定行為方式所限制。在私法領(lǐng)域，“法不禁止即自由”。作為私權(quán)的出租權(quán)，其權(quán)利人理應(yīng)有權(quán)在科技發(fā)展之時自由決定作品的行使方式。因科技發(fā)展造成對作品使用方式上的影響，法律在定位時，首先應(yīng)為作者謀求利益。法律不允許這一原則被建立在新技術(shù)基礎(chǔ)上的新的使用方式所限制【16】。作為科技新發(fā)展的SaaS，從作品使用的性質(zhì)來看，與出租權(quán)相類似，都屬于對作品的有償、有期限的臨時使用，不同的只是行使方式是否需要借助有形載體。換言之，SaaS模式下的作品使用完全有可能被出租權(quán)的行為方式所覆蓋。

（三）合理性驗證

1.出租權(quán)客體的正名

“提供使用”的對象是出租權(quán)的客體，11民法學(xué)界的主流用法通常并不區(qū)分權(quán)利的“對象”與“客體”。著名學(xué)者梁慧星教授指出，“依關(guān)于權(quán)利本質(zhì)的通說，權(quán)利系由特定利益與法律上之力兩要素構(gòu)成，本質(zhì)上是受法律保護(hù)的特定利益。此特定利益之本體，即權(quán)利的客體，亦可稱為權(quán)利的標(biāo)的或權(quán)利的對象?！痹斍榭蓞⒁姡毫夯坌?民法總論[M].法律出版社.2001（第二版）：63.而著作權(quán)所包含的一切權(quán)利均是針對作品而言，因此，出租權(quán)的客體必然也是作品。即使如此，在SaaS模式下，我們應(yīng)當(dāng)如何正確理解“有形物”與“固定”之概念，并尋找到擴(kuò)張WCT針對第6條和第7條的議定聲明中所說的有形物品的固定復(fù)制品的范圍的合理依據(jù)？首先，在WIPO專家委員會第三次會議上，許多國家都主張應(yīng)當(dāng)將出租權(quán)不加區(qū)別地適應(yīng)于所有作品類型【9】118。秘魯代表在召開會議期間指出，秘魯支持《卡塔赫納協(xié)定》第351號決定或者《歐共體出租權(quán)指令》中有關(guān)出租權(quán)的規(guī)定，因為根據(jù)作品類型加以歧視，不符合《伯爾尼公約》和TRIPS協(xié)定的哲學(xué)思想。第一主要委員會（Summary Minutes of Main Committee I）12第一主要委員會（Summary Minutes of Main Committee I）是指協(xié)商、制定WC T協(xié)議的外交會議的表決機(jī)構(gòu)。也明確證實了下述立場：WCT第7條根據(jù)其性質(zhì)構(gòu)成最低限度權(quán)利，國內(nèi)法可以提供比WCT更高的保護(hù)水平【9】123。無疑，該立場為出租權(quán)客體的擴(kuò)張?zhí)峁┝肆⒎ㄉ系闹С?。其次，“有形物”一詞并不是指復(fù)制件必須是具有形狀、體積的固體形態(tài)的物體，而是指復(fù)制件滿足了“固定”的要求、“固定”（fixation）指作品在一段時間里足以長久和穩(wěn)定地被觀看、復(fù)制或傳播。只要作品被固定，有形的復(fù)制件就已形成【10】101。因此，將WCT第6條和第7條的議定聲明廣義理解，電子作品被包括在出租權(quán)客體范圍之內(nèi)也是合理的。

2.制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的佐證

在SaaS模式下，需要考慮的問題是，用戶（即合同的被許可人）使用作品的行為定性，以及未經(jīng)授權(quán)而使用作品之行為可為著作權(quán)人的何種排他權(quán)所控制。復(fù)制權(quán)是制作作品復(fù)制件的權(quán)利，由于軟件以數(shù)據(jù)形式分割并存儲于不同的服務(wù)器商，每一個服務(wù)器都沒有形成傳統(tǒng)著作權(quán)法上的作品復(fù)制件；使用過程中所形成的復(fù)制件屬于臨時性的復(fù)制，而臨時復(fù)制并不為主流立法所承認(rèn)。發(fā)行權(quán)是以出售或贈與方式向公眾提供作品的原件或復(fù)制件的權(quán)利。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是針對交互性傳播方式而向公眾提供作品的權(quán)利，雖然軟件服務(wù)提供者能夠使用戶在其個人選定的時間和地點獲得軟件服務(wù)，但是用戶獲得的不是作品，而僅僅是對作品的利用，因為用戶無法從SaaS模式中占有復(fù)制件。因此，SaaS的作品使用行為就無法被著作權(quán)人所控制。M·雷炳德教授認(rèn)為，“過去，人們在法典上以判例的方式按照相應(yīng)的作品使用類型把各項已知的財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行了一一列舉，而現(xiàn)行《著作權(quán)法典》在第15條設(shè)立一項一般財產(chǎn)權(quán)，該一般財產(chǎn)權(quán)賦予作者一項綜合性的絕對權(quán)，這種絕對權(quán)不但把目前已經(jīng)存在的所有作品利用形式、還把將來將要出現(xiàn)的利用形式都保留在作者手中。”【15】214根據(jù)芝加哥學(xué)派的思想，在一個完美的市場經(jīng)濟(jì)中，財產(chǎn)權(quán)的歸屬或個人所有是在個人之間解決資源配置的最有效的方法，如果對于某一資源沒有賦予私人權(quán)利或所賦予的權(quán)利不夠合理，那么就會使得這些資源的所有人缺少最有效地使用這些資源的動力【1】7。再鑒于文化和信息商品的特殊本質(zhì)，以信息為基礎(chǔ)的商品和服務(wù)市場缺乏效率，易于失敗，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，“這種情況下，市場運作不會導(dǎo)致帕累托最優(yōu)”。如果知識產(chǎn)權(quán)的擁有者不能夠排除不付費的用戶，導(dǎo)致其許可費收入減少，它們繼續(xù)創(chuàng)新得到知識產(chǎn)權(quán)的愿望和能力就會降低；作為理性的資本家，它們會在別的地方投資【17】。在沒有法律保障的情況下，合同法的確能為軟件服務(wù)提供者提供法律保障，但合同的相對性只能保障著作權(quán)人的債權(quán)，而不能為其提供排他性的支配權(quán)。

縱觀著作權(quán)的擴(kuò)張史，不難發(fā)現(xiàn)，類比、擬制是著作權(quán)最主要的擴(kuò)張技巧【6】193。假如將SaaS的作品使用行為類比成出租而歸著作權(quán)人控制，那么隨著SaaS產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，未來的軟件業(yè)將是以電子出租為一切價值的源泉，而出租權(quán)也成為軟件著作權(quán)人行使其權(quán)利實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的重要保障。因此，通過經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，我們可以知道擴(kuò)大出租權(quán)保護(hù)的社會成本和社會為此付出的代價不大，制度性收益與執(zhí)行制度所付出的成本進(jìn)行比較，其效益是顯而易見的。

五、結(jié)語

出租權(quán)制度設(shè)立的目的是矯正著作權(quán)人與作品使用人之間、著作權(quán)人與公眾之間的利益失衡狀態(tài)，保護(hù)著作權(quán)人在日益盛行的出租行業(yè)中的自身權(quán)益，補(bǔ)償權(quán)利人的利益損失。當(dāng)原有的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所限制的作品出租方式被新的經(jīng)濟(jì)模式不斷擴(kuò)張時，出租權(quán)制度原本守候的“凈土”也隨之延伸了，而這種變化不是對出租權(quán)制度的摧毀，乃是在維持中心原點不變的前提下擴(kuò)張四周。出租權(quán)制度的澄清與擴(kuò)張，對因科技而改變的經(jīng)濟(jì)模式提供了權(quán)利保障，也明晰了權(quán)利保護(hù)的模式界限。在先進(jìn)科技快速發(fā)展的當(dāng)下，SaaS正以更加顯著的方式塑造著我們的生活，時代呼喚著著作權(quán)制度對SaaS繼續(xù)給予充分關(guān)注和適當(dāng)保護(hù)。

參考文獻(xiàn)

【1】 吳偉光.數(shù)字技術(shù)環(huán)境下的版權(quán)法危機(jī)與對策[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008：17.

【2】 韓元牧，吳莉娟.SaaS法律問題研究[M]//網(wǎng)絡(luò)法律評論.北京：北京大學(xué)出版社，2009：117.

【3】 梁志文.云計算、技術(shù)中立與版權(quán)責(zé)任[J].法學(xué)，2011（3）：95.

【4】 胡開忠.關(guān)于著作出租權(quán)制度的理論探討及立法動議[J].法商研究——中南政法學(xué)院學(xué)報，1995（2）：49.

【5】 [美]安守廉.竊書為雅罪[M].北京：法律出版社，2010：（序言）2.

【6】 易健雄.技術(shù)發(fā)展與版權(quán)擴(kuò)張[M].北京：法律出版社，2009：153.

【7】 [美]威廉·W·費舍爾.說話算數(shù)—技術(shù)、法律以及娛樂的未來[M].李旭，譯.上海：三聯(lián)出版社，2008：（前言）7.

【8】 [美]尼爾·K·考默薩.法律的限度[M].申衛(wèi)國，王琦譯.北京：商務(wù)印書館，2007：中文版序言.

【9】 [德]約格·萊茵伯特，西爾克·馮·萊溫斯基. WIPO因特網(wǎng)條約評注[M].馬勇，相靖譯.北京：中國人民大學(xué)出版社2008:118.

【10】 薛紅.納入版權(quán)保護(hù)體系的網(wǎng)絡(luò)傳輸[J].中國法學(xué)，1998（3）：99.

【11】 JOHN PERRY BARLOW. The economy of ideas—selling wine without bottles on the global net[EB/OL].[2008-08-12]；轉(zhuǎn)引自，吳偉光.數(shù)字技術(shù)環(huán)境下的版權(quán)法危機(jī)與對策[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008：8.

【12】 鄭中人.著作權(quán)法上出租權(quán)探討[J].中國民商法律網(wǎng).2006（5）.

【13】 馮曉青.知識產(chǎn)權(quán)法熱點問題研究[M].北京：公安大學(xué)出版社，2004:395-396.

【14】 李明德、杜穎.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社，2007：59.

【15】 張玉敏，張今，張平.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：中國人民出版社，2009：122.

【16】 [德]M.雷炳德.著作權(quán)法[M].張恩民，譯.北京：法律出版社，2004：78.

【17】 [美]羅納德·V·貝蒂格.版權(quán)文化——知識產(chǎn)權(quán)的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].沈國麟，韓紹偉譯，北京：清華大學(xué)出版社，2009：78.