張 軍

（國家知識產權局 專利審查協(xié)作北京中心，北京 100841）

責任編輯:薛 京

在專利權無效宣告程序以及后續(xù)的專利行政訴訟程序中，通常由主張無效或主張有效的一方當事人提供證據(jù)以證明其主張成立，即通常所說的“誰主張，誰舉證”。提供的證據(jù)是否能夠充分支持當事人的主張非常關鍵，但更為關鍵的是如何認定以及使用所提供的證據(jù)來證明其主張成立。

1 基本案情介紹

第15322號決定系被告專利復審委員會就原告王銘圣作為無效宣告請求人，針對第三人聚力公司擁有的名稱為“電機定子的薄形化爪片結構”的第200820185283.1號實用新型專利（簡稱本專利，申請日為2008年）提出的無效宣告請求而作出的。

1.1 專利權利要求書相關內容

授權公告時的權利要求1[1]如下：

“1、一種電機定子的薄型化爪片結構，其特征在于：所述薄型化爪片（1）的厚度介于0.3 mm～3 mm，其最大外徑小于50 mm，所述薄型化爪片（1）具一設于其中央的轉子穿設部（10），以及間隔環(huán)布于其周邊的復數(shù)個T形爪（20），所述T形爪（20）的擴形端片（21）外側設有具斜置角度的斜狀緣邊（22），所述斜狀緣邊（22）界定形成一外擴端（221）以及一內縮端（223），所述薄型化爪片（1）中相對設置的二T形爪（20）的斜狀緣邊（22）外擴端（221）的間距界定形成一最大外徑（A），所述薄型化爪片（1）中相對設置的二T形爪（20）的斜狀緣邊（22）內縮端（223）的間距界定形成一最小外徑（B）；其中，所述斜狀緣邊（22）的斜角比例值（X）符合公式X＝（A-B）／A×100%，2.5%≤X≤9%?！?/p>

1.2 專利復審委員會認定

專利復審委員會在第15322號無效宣告決定中認定：

1）關于證據(jù)和現(xiàn)有技術

證據(jù)1：日本特開2001-61240公開特許公報及其中文譯文，共10頁，公開日為2001年3月6日。

證據(jù)1除第4頁以外的其他頁以及證據(jù)2，3（具體可查閱決定書）所記載的內容可以作為本專利的現(xiàn)有技術用于評價本專利權利要求的新穎性、創(chuàng)造性。

2）關于專利法第二十二條第二款[2]

本專利權利要求1與證據(jù)1相比，權利要求1還具有如下技術特征：斜狀緣邊的斜角比例值為X=( )

A-B/A×100%,2.5%≤X≤9% （1）根據(jù)該技術特征可以確定權利要求1實際所要解決的技術問題是電機啟動不良及運轉死點的問題。可見，證據(jù)1并未公開權利要求1的上述技術特征，并且該技術特征也不能由證據(jù)1通過簡單的文字變換或慣用手段直接置換而得到，因此本專利權利要求1相對于證據(jù)1具備專利法第二十二條第二款規(guī)定的新穎性。

在獨立權利要求1具備新穎性時，從屬于權利要求1的權利要求2，3相對于證據(jù)1也具備專利法第二十二條第二款規(guī)定的新穎性。

3）關于專利法第二十二條第三款[2]

（1）相對于證據(jù)1。根據(jù)上述對權利要求1的新穎性的評述可知，權利要求1與證據(jù)1的區(qū)別技術特征在于：斜狀緣邊的斜角比例值X符合X=( )

A-B/A×100%,2.5%≤X≤9%。根據(jù)該區(qū)別技術特征可以確定權利要求1實際所要解決的技術問題是電機啟動不良及運轉死點的問題。由于證據(jù)1并未公開上述區(qū)別技術特征，也沒有證據(jù)表明該特征是本領域的公知常識，并且該區(qū)別技術特征還帶來了有益的技術效果，即解決了電機啟動死點的問題并使得啟動更加順暢，因此本專利權利要求1相對于證據(jù)1具備專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性。在獨立權利要求1具備創(chuàng)造性時，從屬于權利要求1的權利要求2，3相對于證據(jù)1也具備專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性。

（2）相對于證據(jù)1和證據(jù)2的結合。權利要求1與證據(jù)1的區(qū)別技術特征在于：斜狀緣邊的斜角比例值X符合X=( )

A-B/A×100%,2.5%≤X≤9%。根據(jù)該區(qū)別技術特征可以確定權利要求1實際所要解決的技術問題是電機啟動不良及運轉死點的問題。證據(jù)2也未公開上述區(qū)別技術特征，并且該區(qū)別技術特征還給權利要求1的技術方案帶來了有益的技術效果，即解決了電機啟動死點的問題并使得啟動更加順暢，即使使用證據(jù)1和證據(jù)2也不能得到權利要求1要求保護的技術方案的啟示，因此本專利權利要求1相對于證據(jù)1和證據(jù)2具備專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性。在獨立權利要求1具備創(chuàng)造性時，從屬于權利要求1的權利要求2，3相對于證據(jù)1和證據(jù)2的結合也具備專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性。

（3）關于證據(jù)3。由于王銘圣只使用證據(jù)3來評述權利要求3的附加技術特征，并不涉及權利要求1請求保護的內容，因此，當權利要求1具備創(chuàng)造性時，引用權利要求1的權利要求3也具備創(chuàng)造性，符合專利法第二十二條第三款的規(guī)定。

基于上述理由，專利復審委員會決定維持本專利有效。

原告王銘圣不服第15322號決定，在法定期限內向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟稱：證據(jù)1可用于評價本專利權利要求1的新穎性及創(chuàng)造性。被告作出的第15322號決定認定事實不清、適用法律錯誤。原告的訴訟理由具有事實和法律依據(jù)，請求法院依法對上述被訴決定予以撤銷。

王銘圣的具體理由為關于專利法第二十二條第二款。本專利權利要求中要求保護的斜角比例值實際是本領域技術人員在解決轉子啟動死角問題通常會實施的角度范圍，實際是本領域技術人員的必然選擇，涉案專利與證據(jù)1實質上并無差異，不具新穎性。如果這個比例太小，則爪片大徑處與小徑處的區(qū)別就太小，無法提供啟動偏向力矩，而這個比例如果太大，則將使小徑處與轉子的距離過大，而影響到馬達轉動中的效率。

關于專利法第二十二條第三款。本領域的技術人員在現(xiàn)有技術的基礎上僅僅通過合乎邏輯的分析、推理或者有限次的試驗就可以得到“2.5%≤X≤9%”的特定特征，這個數(shù)值范圍其實是本領技術人員在解決轉子啟動死角問題，通常會實施的角度范圍。本專利中設定的斜角比例值（X）符合的公式限定的不是結果特征，因為斜角比例不同，斜角本身仍然可能相同。因此，本專利不具備創(chuàng)造性。另外，在機械工業(yè)出版社于1996年出版的《電機工程手冊（第二版）》的第61～62頁內，記載有對于直流無刷電動機以定子齒部的不均勻間隙來解決啟動死點問題的記載，并且從其具體的附圖中直接測量，其不均勻間隙的比例為“6”，也屬于本專利權利要求1的保護范圍，由此可見，這個數(shù)值選定在近10年前的技術手冊中已有類似記載，本領域設計人員肯定也會依據(jù)此手冊進行類似斜角的設計，以此也能說明本專利不可能具有創(chuàng)造性。還有，本專利限定的是一個數(shù)值范圍，而不是具體的一個數(shù)值，也就是說證據(jù)2的附圖1A明確揭示定子的外觀形狀和比例關系，同時通過測量，可以證明證據(jù)1和2的結合已經(jīng)揭示了本專利權利要求1中所限定數(shù)值比例值范圍內的實施例。據(jù)此，可以證明本專利權利要求1沒有創(chuàng)造性。綜上，第15322號決定認定事實不清、適用法律錯誤，請求人民法院依法撤銷。

被告專利復審委員會答辯稱：原告在行政階段提交的證據(jù)1的第4頁與原文不符，應不予以采納；關于新穎性的問題，原告在行政階段的理由為本專利權利要求1中的公式對權利要求的保護范圍無實質性限定作用，但在訴訟階段的起訴理由卻為該公式為本領域技術人員的必然選擇；關于創(chuàng)造性問題，原告在行政階段提交的證據(jù)2中的實驗數(shù)據(jù)是原告在已經(jīng)知道了本專利中的相關公式的情況下進行的驗證，并不能證明相關公式是本領域技術人員在現(xiàn)有技術的基礎上僅僅通過合乎邏輯的分析、推理或有限次試驗就可得到的；原告在行政階段并沒有提交其在起訴狀中提到的《電機工程手冊（第二版）》以及相關樣品，在訴訟階段應不予采納；通過測量證據(jù)2附圖所得到的內容不能作為公開的內容。綜上，第15322號決定認定事實清楚、適用法律正確、審理程序合法，原告的訴訟理由不能成立，請求人民法院依法維持第15322號決定。

1.3 法院判決

北京市第一中級人民法院在接到原告王銘圣的訴訟請求后，在北京市第一中級人民法院對本案進行了公開開庭審理，最后法院的判決書（（2011）一中知行初字第1742號）要旨部分如下。

1）關于專利法第二十二條第二款[2]的問題

根據(jù)專利法第二十二條第二款的規(guī)定，新穎性是指在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實用新型在國內外出版物上公開發(fā)表過、在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明或者實用新型由他人向國務院專利行政部門提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。

一般而言，只有當一項權利要求中記載的所有技術特征都被單獨一項現(xiàn)有技術公開，才能認定該權利要求不具備新穎性，而一項權利要求所記載的技術特征中只要有一項技術特征沒有被一項現(xiàn)有技術公開，相對于該項現(xiàn)有技術而言，一般不能得出該權利要求所要求保護的技術方案不具備新穎性的結論。

本案中，與證據(jù)1不同，權利要求1還具有如下區(qū)別技術特征：斜狀緣邊的斜角比例值X符合下述公式：X=( )

A-B/A×100%,2.5%≤X≤9%。而且，該區(qū)別技術特征并不是簡單的文字變換，也不是慣用手段的置換，它使得本專利所要求保護的技術方案與證據(jù)1所公開的技術方案并不完全相同。因此權利要求1相對于證據(jù)1具備專利法第二十二條第二款規(guī)定的新穎性。

在獨立權利要求1具備新穎性時，從屬于權利要求1的權利要求2、3相對于證據(jù)1也具備專利法第二十二條第二款規(guī)定的新穎性。

2）關于專利法第二十二條第三款[2]的問題

根據(jù)專利法第二十二條第三款的規(guī)定，創(chuàng)造性是指同申請日以前已有的技術相比，該實用新型有實質性特點和進步。

如果實用新型是在可能的、有限的范圍內選擇具體的尺寸、范圍或者其他參數(shù)，而這些選擇可以由本領域技術人員通過常規(guī)手段得到并且沒有產生預料不到的技術效果，則該實用新型不具備創(chuàng)造性。

本案中，權利要求1所要求保護的技術方案與證據(jù)1所公開的技術內容相比，其區(qū)別僅在于權利要求1還記載了：斜狀緣邊的斜角比例值X符合X=( )

A-B/A×100%,2.5%≤X≤9%。

而通過證據(jù)1公開的內容，本領域技術人員可知，為達到起動不易產生死點、旋轉較快的起動效果，又不至于導致電機運轉不順暢，電機定子的一個齒要形成一側面積比另一側面積稍大的非對稱結構，且這種差值要處于一定的合理范圍，不能過大也不能過小。權利要求1記載的上述公式的實質，便是在證據(jù)1揭示的上述合理范圍內，通過最大外徑A與最小外徑B的簡單差值，選擇兩者具體的比例關系和取值范圍，以達到電機起動不易產生死點又不至于導致電機運轉不順暢的技術效果?？梢姡瑱嗬?所要求保護的技術方案，是在可能的、有限的范圍內選擇具體的范圍，而這些選擇可以由本領域技術人員通過常規(guī)手段得到并且沒有產生預料不到的技術效果。因此，權利要求1不具備專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性[3]。

被告應在權利要求1不具備創(chuàng)造性的前提下，重新評價權利要求2，3的創(chuàng)造性。

綜上，被告作出的第15322號決定認定事實不清、適用法律錯誤，本院依法予以撤銷。原告的訴訟理由具有事實和法律依據(jù)，其訴訟請求本院予以支持。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項第1目、第2目之規(guī)定，本院判決如下：

1）撤銷國家知識產權局專利復審委員會作出的第15322號無效宣告請求審查決定；

2）國家知識產權局專利復審委員會就200820185283.1號實用新型專利權重新作出無效宣告請求審查決定。

2 該案案情簡要分析

針對同一項實用新型專利，使用相同的證據(jù)，專利復審委員會與法院卻得出了完全相反的結論，到底在哪個環(huán)節(jié)上出了問題呢？

在復審無效期間，復審委的審查員認為，由于證據(jù)1并未公開上述區(qū)別技術特征，即公式，也沒有證據(jù)表明該特征是本領域的公知常識，并且該區(qū)別技術特征還帶來了有益的技術效果，即解決了電機啟動死點的問題并使得啟動更加順暢，因此本專利權利要求1相對于證據(jù)1具備專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性。

具體地，復審委認為，沒有證據(jù)表明該公式是本領域的公知常識，并且由于該公式的存在帶來了有益的技術效果，即解決了電機啟動死點的問題并使得啟動更加順暢的效果。

但在行政訴訟期間，法院的法官則認為，解決電機啟動死點問題的技術手段已被證據(jù)1所公開，即證據(jù)1中公開的電機定子的一個齒要形成一側面積比另一側面積稍大的非對稱結構就已經(jīng)解決了所述技術問題，并且實現(xiàn)了使得電機啟動更加順暢的效果，因此所述效果并非由該區(qū)別技術特征的公式所帶來，該公式對現(xiàn)有技術的貢獻僅在于，對于最大外徑及最小外徑的取值更方便，但該取值范圍可以由本領域技術人員通過常規(guī)手段得到，并且沒有產生預料不到的技術效果，則該實用新型不具備創(chuàng)造性。

專利復審委到底錯在哪里了呢？

3 筆者的看法

3.1 新穎性及創(chuàng)新性

雖然經(jīng)《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國專利法〉的決定》（2008年12月27日通過）修正的《中華人民共和國專利法》已于2009年10月1日起施行，但由于本專利的申請日在2009年10月1日之前，故本案的審理仍應適用2000年8月25日修正的專利法以及2006版的審查指南。

本案主要爭議焦點在于：授權公告文本的權利要求1是否符合專利法第二十二條第二款所規(guī)定的新穎性以及專利法第二十二條第三款所規(guī)定的創(chuàng)造性。

經(jīng)對涉案專利（也稱本專利）的權利要求1與證據(jù)1進行比較分析可知，權利要求1要求保護一種電機結構，其由前序部分和特征部分一起共同限定電機的結構，屬于產品權利要求，除結構特征以外，其還借助于參數(shù)特征來表述所述產品的結構，但是由參數(shù)特征表征的產品權利要求，其保護主題仍然是產品，其實際的限定作用取決于對所要求保護的產品結構的本身帶來何種影響。證據(jù)1與本專利屬于相同的技術領域，即涉及電機定子領域，要解決相同的技術問題，即電機啟動慢的問題，采用了基本相同的技術方案，即對電機定子的結構進行改造，使得其中的一個齒形成一側面積比另一側面積稍大的非對稱結構，實現(xiàn)了相同的技術效果，即構成啟動快的電機。

在庭審階段，原告、被告雙方均認可：與證據(jù)1相比，除了上述公式之外，本專利權利要求1中的其他特征部分都已被證據(jù)1所公開。因此，本專利相對于證據(jù)1實際解決的技術問題是，通過權利要求1記載的上述公式，在所述公式所揭示的合理范圍內，更方便、更快捷地選擇確定合理的參數(shù)取值，以達到電機起動不易產生死點又不至于導致電機運轉不順暢的技術效果。

通過上述分析可知，即使未見到本專利，本領域技術人員根據(jù)現(xiàn)有技術的證據(jù)1的啟示，也必然要考慮到所述參數(shù)的選擇問題，所選參數(shù)的合理取值范圍也必然會落入到本專利權利要求1的公式所限定的保護范圍之內。換句話說，根據(jù)現(xiàn)有技術的證據(jù)1可以確定，本專利所要求保護的產品是現(xiàn)有技術的產品，其從產品的結構和/或組成上與現(xiàn)有技術的產品并不存在本質上的差異。本專利為實用新型專利，根據(jù)審查指南第一部分第二章第6.1節(jié)的規(guī)定，實用新型專利僅保護針對產品形狀、構造提出的新的技術方案，并且特別強調，如果權利要求中既包括形狀、構造特征，又包括對方法本身提出的技術方案，則不屬于實用新型專利保護的客體。因此，實用新型并不保護產品的制造方法，從而本實用新型實際保護的僅僅是該產品的結構。由于所述結構特征已被證據(jù)1所公開，因此所述產品屬于現(xiàn)有技術的產品，其不應當被授予專利權。

在2010版的審查指南第554頁中關于“施行修改后的專利法的過渡方法”第四條中規(guī)定：管理專利工作的部門對發(fā)生在2009年10月1日以后的涉嫌侵犯專利權行為進行處理的，適用修改后的專利法第十一條、第六十二條、第六十九條、第七十條的規(guī)定。

修改后的專利法第六十二條明文規(guī)定：在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據(jù)證明其實施的技術或者設計屬于現(xiàn)有技術或者現(xiàn)有設計的，不構成侵犯專利權。

由于本專利是實用新型專利，只保護產品的結構，因此不考慮制造方法，只要本專利產品的結構和/或組成與現(xiàn)有技術相同，就可推定該產品屬于現(xiàn)有技術，不應當被授予專利權，否則，當引起后續(xù)侵權訴訟糾紛后，敗訴方只能是涉案專利的專利權人，同時也會給各方當事人、社會公眾以及管理專利工作的部門帶來不必要的麻煩。

3.2 評述角度

從新穎性還是從創(chuàng)造性的角度來評述涉案專利的專利性更為合理，也更有說服力？

雖然爭議專利的產品結構與現(xiàn)有技術無異，但爭議專利的權利要求1的特征部分與現(xiàn)有技術的證據(jù)1相比較還是存在明顯的區(qū)別特征，即公式部分，雖然該公式的使用對涉案專利所要求保護的產品結構本身并未帶來實質性的影響，僅僅是方便了選擇參數(shù)，即使沒有該公式，本領域技術人員也會在合理范圍內取值，但該公式畢竟未被現(xiàn)有技術所公開，并且在產品的制造過程中也確實能帶來方便取值的有益效果，那么到底應該從新穎性還是從創(chuàng)造性的角度來評述本專利的專利性更合理呢？

審查指南第二部分第三章第3.1節(jié)關于審查原則中規(guī)定，審查新穎性時，應當根據(jù)以下原則進行判斷。

1）同樣的發(fā)明或者實用新型

被審查的發(fā)明或者實用新型專利申請與現(xiàn)有技術或者申請日前由他人向專利局提出申請并在申請日后（含申請日）公布的（以下簡稱申請在先公布在后的）發(fā)明或者實用新型的相關內容相比，如果其技術領域、所解決的技術問題、技術方案和預期效果實質上相同，則認為兩者為同樣的發(fā)明或者實用新型。需要注意的是，在進行新穎性判斷時，審查員首先應當判斷被審查專利申請的技術方案與對比文件的技術方案是否實質上相同，如果專利申請與對比文件公開的內容相比，其權利要求所限定的技術方案與對比文件公開的技術方案實質上相同，所屬技術領域的技術人員根據(jù)兩者的技術方案可以確定兩者能夠適用于相同的技術領域，解決相同的技術問題，并具有相同的預期效果，則認為兩者為同樣的發(fā)明或者實用新型。

審查指南第3.2.1節(jié)關于判斷是否屬于相同內容的發(fā)明或者實用新型的審查基準中提到：如果要求保護的發(fā)明或者實用新型與對比文件所公開的技術內容完全相同，或者僅僅是簡單的文字變換，則該發(fā)明或者實用新型不具備新穎性。另外，上述相同的內容應當理解為包括可以從對比文件中直接地、毫無疑義地確定的技術內容。

涉案專利中由于上述公式的存在，要求保護的實用新型與證據(jù)1所公開的技術內容不完全相同，也不僅僅是簡單的文字變換，那么是否能夠從證據(jù)1中直接地、毫無疑義地確定呢？

審查指南第3.2.4節(jié)關于數(shù)值和數(shù)值范圍中提到：如果要求保護的發(fā)明或者實用新型中存在以數(shù)值或者連續(xù)變化的數(shù)值范圍限定的技術特征，例如部件的尺寸、溫度、壓力以及組合物的組分含量，而其余技術特征與對比文件相同，則其新穎性的判斷應當依照以下規(guī)定：對比文件公開的數(shù)值或者范圍落在上述限定的技術特征的數(shù)字范圍內，將破壞要求保護的發(fā)明或者實用新型的新穎性。但證據(jù)1并未明確公開一個數(shù)值范圍。

審查指南第3.2.5節(jié)包含性能、參數(shù)、用途或制備方法等特征的產品權利要求中提到：對于包含性能、參數(shù)、用途、制備方法等特征的產品權利要求新穎性的審查，應當按照以下原則進行。

1）包含性能、參數(shù)特征的產品權利要求

對于這類權利要求，應當考慮權利要求中的性能、參數(shù)特征是否隱含了要求保護的產品具有某種特定結構和/或組成。如果該性能、參數(shù)隱含了要求保護的產品具有區(qū)別于對比文件產品的結構和/或組成，則該權利要求具備新穎性；相反，如果所屬技術領域的技術人員根據(jù)該性能、參數(shù)無法將要求保護的產品與對比文件產品區(qū)分開，則可推定要求保護的產品與對比文件產品相同，因此申請的權利要求不具備新穎性，除非申請人能夠根據(jù)申請文件或現(xiàn)有技術證明權利要求中包含性能、參數(shù)特征的產品與對比文件產品在結構和/或組成上不同。

2）包含制備方法特征的產品權利要求

對于這類權利要求，應當考慮該制備方法是否導致產品具有某種特定的結構和/或組成。如果所屬技術領域的技術人員可以判定該方法必然使產品具有不同于對比文件產品的特定結構和/或組成，則該權利要求具備新穎性；相反，如果申請的權利要求所限定的產品與對比文件相比，盡管所述方法不同，但產品的結構和組合相同，則該權利要求不具備新穎性，除非申請人能夠根據(jù)申請文件或現(xiàn)有技術證明該方法導致產品在結構和/或組成上與對比文件產品不同，或者該方法給產品帶來了不同于對比文件產品的性能從而表明其結構和/或組成已發(fā)生改變。

參照審查指南的上述規(guī)定，再次將涉案專利與證據(jù)1進行比對。顯然，雖然權利要求1中的公式包含了不同的參數(shù)取值方法，或者說制備方法有所不同，但是從整體技術方案，即所述定子的結構來看仍然看不出隱含了要求保護的產品具有區(qū)別于證據(jù)1產品的結構和/或組成。換句話說，盡管由于公式的存在導致了涉案專利的權利要求1與證據(jù)1相比所限定的產品在制造方法上存在區(qū)別，但該區(qū)別并未帶來產品的結構和/或組成上的真正不同，該區(qū)別所包含的技術內容實際就是方便參數(shù)的取值，但可推定，從證據(jù)1中可直接地、毫無疑義地推出該區(qū)別特征所限定的該合理的取值范圍。因此根據(jù)審查指南的上述規(guī)定，參照上述包含性能、參數(shù)特征的產品權利要求，或者包含制備方法特征的產品權利要求的新穎性判斷方法，可確定本專利權利要求1不具備新穎性。

但筆者經(jīng)仔細考慮后還是認為，如果從新穎性的角度來評述本專利的權利要求1不具備新穎性有些欠妥，畢竟所述公式?jīng)]有被證據(jù)1所公開。如果換一個角度，從創(chuàng)造性的角度來對本專利的專利性進行評述將更有說服力。

3.3 關于專利法規(guī)定的創(chuàng)造性

專利法第二十二條第三款規(guī)定，創(chuàng)造性是指同申請日以前已有的技術相比，該實用新型有實質性特點和進步。

審查指南第二部分第四章第4.3節(jié)有關“選擇發(fā)明”中規(guī)定：如果發(fā)明是在可能的、有限的范圍內選擇具體的尺寸、溫度范圍或者其他參數(shù)，而這些選擇可以由本領域的技術人員通過常規(guī)手段得到并且沒有產生預料不到的技術效果，則該發(fā)明不具備創(chuàng)造性。

本案中，權利要求1所要求保護的技術方案與證據(jù)1所公開的技術內容相比，其區(qū)別僅在于權利要求1還記載了：斜狀緣邊的斜角比例值X符合X=( )

A-B/A×100%,2.5%≤X≤9%。

而通過證據(jù)1公開的內容，本領域技術人員可知，為達到起動時不易產生死點、啟動較快的技術效果，但又不至于在電機正常運轉時產生甩的問題，電機定子的一個齒要形成一側面積比另一側面積稍大的非對稱結構，且這種差值要處于一個合理范圍內，不能過大也不能過小。權利要求1記載的上述公式的實質，便是在證據(jù)1揭示的上述合理范圍內，通過最大外徑A與最小外徑B的簡單差值，具體選擇兩者具體的比例關系和取值范圍，以達到電機起動不易產生死點又不至于導致電機運轉不暢的技術效果?？梢?，權利要求1所要求保護的技術方案，是在可能的、有限的范圍內選擇具體的范圍，而這些選擇可以由本領域技術人員通過常規(guī)手段得到并且沒有產生預料不到的技術效果。因此法官最終確定權利要求1不具備創(chuàng)造性，并從選擇發(fā)明的角度來評述其不具備創(chuàng)造性應當是最為適當?shù)摹?/p>

綜上所述，如果一項實用新型專利，其所限定的產品與現(xiàn)有技術相比，如果區(qū)別僅在于制備方法不同，但產品的結構和/或組成實質相同，則該產品屬于現(xiàn)有技術，其至少不具備創(chuàng)造性，不應當被授予專利權。

或許有人會問，如果涉案專利是發(fā)明，其是否具備創(chuàng)造性？

根據(jù)上述分析可知，如果所屬技術領域的技術人員根據(jù)該性能、參數(shù)無法將要求保護的產品與對比文件產品區(qū)分開，則可推定要求保護的產品與對比文件產品相同，因此申請的權利要求不具備新穎性。

如果申請的權利要求所限定的產品與對比文件相比，盡管所述方法不同，但產品的結構和組合相同，則該權利要求不具備新穎性。審查指南中所針對的上述要求保護或限定的產品不僅僅針對實用新型，也針對發(fā)明。專利法第六十二條所提到的實施的技術或者設計，同樣也是不僅包括實用新型，也包括發(fā)明。從而可進一步得出結論：如果上述討論的涉案專利是發(fā)明專利，其同樣也應至少不具備創(chuàng)造性。從嚴格意義上講，其甚至不具備新穎性。

[1]饒振奇，張良昇，吳添進.電機定子的薄型化爪片結構：中國，200820185283.1[P].2008-08-20.

[2]尹新天.中國專利法詳解[M].北京：知識產權出版社，2011.

[3]王振清.知識產權經(jīng)典判例[M].北京：知識產權出版社，2011.