沈寨

摘要：近幾年，在西方法學研究的影響下，中國法律修辭（學）研究也日益繁盛起來。但與西方法律修辭（學）以批判邏輯理性為前提的興起緣由不同，中國法律修辭（學）面對的現(xiàn)實是理性精神的缺失和恣意限制的缺乏。在這種情況下，法律修辭（學）研究如何能夠做到既批判理性又維護理性，容許主觀又限制主觀，以避免其對法治形成消解。鑒于中國法治發(fā)展的現(xiàn)實與修辭傳統(tǒng)的影響，再結合西方經(jīng)驗，我們只有對法律修辭研究作出客觀化的努力，才能解決這個問題。

關鍵詞：法律修辭學；邏輯理性；客觀化；

中圖分類號：DF0文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2012）01-0032-06

20世紀中葉以來，西方法律修辭（學）研究是以批判科學理性為前提，以對法律修辭客觀化的努力而展開的。近幾年，法律修辭（學）在中國悄然興起，這一方面歸因于中國學者對西方學術研究的亦步亦趨，另一方面也歸因于對我國司法判決可接受性的進一步期待。然而，與西方不同，由于中國法律理性精神缺失，修辭也缺乏限制隨意的傳統(tǒng)，法律修辭（學）在中國的研究既要面臨在科學思維不足的情況下對科學思維的檢討和批判，在為主觀性正名的同時又要限制主觀性運用的空間，這里似乎存在著悖論。但中國法律發(fā)展正遭遇現(xiàn)代和后現(xiàn)代雙重困境的現(xiàn)實，又使法律修辭（學）在中國的研究顯得十分必要，如何處理上述悖論是中國法律修辭（學）研究繞不開的一個話題。

一、西方法律修辭（學）興起的緣由與總體特征

自17世紀西方迎來“科學與理性”時代以來，傳統(tǒng)修辭學因與現(xiàn)代主義的“奠基認定”大異其趣而被擠壓到狹窄的文體研究領域，淪為“雄辯與華麗語句”的“言語技巧”。 直到20世紀，隨著各種社會危機的不斷出現(xiàn)，尤其是兩次世界大戰(zhàn)造成的億萬生靈涂炭，人們“對于科學思維方法能否被運用于解決人類面臨的重大社會問題和道德問題逐漸發(fā)生疑問”。①在對現(xiàn)代主義進行批判和反思中，人們認識到科學雖然能使人類物質文明獲得史無前例的進步，但對人類精神層次的推進卻無能為力。于是，思想家們停止了對現(xiàn)代演繹歸納邏輯的頂禮膜拜，轉而從古典演說論辯傳統(tǒng)中尋求解決關乎人類情感、道德和倫理等方面問題的資源，由此使得關注人類價值情感的修辭研究重新繁榮起來。②

伴隨修辭學在各個人文社會科學領域的繁榮，法律發(fā)展中遭遇的現(xiàn)代主義之弊使修辭學在法學領域也復興起來。自近代開始，以科學主義為基調的法學觀一直支配著法律的演變和發(fā)展。在理論層面上，這種法學觀立足于自然科學的觀點和方法，認為建立在科學主義基礎上的法律體系具有客觀性、確定性、穩(wěn)定性和邏輯自洽性等特征；在法律運作層面上，則認為立法者的任務是制定明確的法律規(guī)范，法官角色就是扮演把特定案件事實置于明確的一般法律規(guī)則之下，運用傳統(tǒng)的司法三段論對案件作出機械判決的“自動售貨機”。這種法學觀有助于確立法律的獨立性品格，保證法律形式意義上的公正，對法律的發(fā)展起到了巨大的推動作用，但也存在著致命的缺陷，那就是“‘科學主義由于輕視人文精神，易造成法律發(fā)展缺乏道德之魂”。 ③隨著社會生活的豐富多變與不斷更新，人們發(fā)現(xiàn)法律的確定性只是個“神話”，法律領域中存在諸多不確定性和模糊性，以大小前提的確定性為預設的傳統(tǒng)司法三段論根本無法為法官提供一個明確且令人信服的法律結論。佩雷爾曼就曾說：“法官在聽取雙方意見后并不像一臺機器一樣運作，而是一個擁有價值選擇的個人，更多時候是自由而不專斷地作出裁決?！雹芤孕问竭壿嫗榛A的三段論推理保證了法律形式意義上的公正，卻把因價值取舍致使的實質不公正遮蔽于形式公正之下，三段論推理因此缺陷而走向貧困。

那么，法官如何把價值判斷引入法律判決，并“自由而不專斷地”作出令人信服的裁決，以拯救走向貧困的邏輯三段論，修辭學為此提供了恰當?shù)恼撟C理論。佩雷爾曼在對現(xiàn)代邏輯體系進行徹底批判的基礎上，對現(xiàn)代主義論辯觀進行了再認識，從而創(chuàng)立了“新修辭學”理論。在 “新修辭學”理論中，佩雷爾曼闡發(fā)了訴諸理性就是訴諸聽眾支持的觀點，并在其理論中詳細描述了用于勸服法律聽眾的起點和論證方案。圖爾敏在觀察到形式有效性的邏輯標準不能解釋日常論證中的價值判斷問題后，提出了論證的可接受性并不依賴于邏輯的有效性，而是依賴于一個為支持立場而確定的程序（場域永恒的）和不同論證領域使用的不同的論證評價標準（場域依存的）的觀點，⑤并創(chuàng)立了一個開放的法律論證規(guī)劃圖。菲韋格認為，19世紀的法學嘗試從概念組成的法條出發(fā)，通過邏輯推演的方法來推得裁判的做法根本是誤入歧途，法學欲回答此時此地如何是正當行止的問題，必須以論題學（即類觀點學）的方法來進行。⑥所謂論題學就是從或然性的、普遍被接受的或者有可能根據(jù)的命題而非從某種真理出發(fā)，圍繞問題本身來展開盡可能充分的論辯。“如果說法律在形式上以邏輯為中心，追求的是邏輯體系的完整與協(xié)調，那么在內容上，法律規(guī)則是以價值評判為中心，著意于法律價值與實體內容的正當與合理。與邏輯學方法強調法律論證的形式方面相對應，修辭學方法注重的是法律內容及其可接受性。”⑦在法律領域，修辭學方法通過對法律價值和實體內容的關注，抑制了法律中人文精神的衰落，彌補了科學理性給法律帶來的不足和缺陷。

雖然西方法律修辭（學）是以批判法律中的理性與邏輯為前提來進行理論建構的，但從其發(fā)展的總體特征來看，它總是試圖創(chuàng)立各種理論來限制修辭因非理性特質而有可能導致的修辭亂用?！靶揶o一向將自己的活動空間確定于處在完全隨機無常和‘完全確定無疑這兩個極端之間的廣闊中間地帶。它以‘可信的和‘深得眾望的公共意見作為自己的出發(fā)點和歸宿，以未必經(jīng)過嚴格驗證、而一般人都相信是正確的常識理性作為自己的推理基礎。它強調在具體對象的特定信念、意圖、興趣、利益、目標、情感的基礎上，根據(jù)具體修辭目的有效地使用語言?！雹嘤捎谛揶o運用具有巨大的彈性空間，且以或然性為基礎，強調“具體情況具體對待”，修辭確實有可能成為言說者煽情誤導的工具，致使欺騙得逞，謬誤橫行。為了防止修辭方法在法律領域的亂用，西方法律修辭（學）創(chuàng)立了諸多理論和觀點。一方面，它通過對聽眾觀點的關注限制了言說者的恣意。如佩雷爾曼認為聽眾是論辯的核心關注，論辯者應該作出一切努力使自己所講的道理與受眾的興趣和愿望相適配，不管具體受眾有什么樣的基本特征，論辯者都應盡力順應聽眾，滿足聽眾。具體到法律領域，佩雷爾曼的“聽眾中心論”體現(xiàn)在他十分強調聽眾在法庭辯論中的裁判者地位，并對其闡釋為：（1）聽眾應該決定判例和分配假定的負擔；（2）聽眾對辯論的裁判性反應最好是堅持而不是接受；（3）在具體背景下，正義規(guī)則的成功運用很大程度上取決于聽眾的感情，因此，一次成功的辯論和說服必須適應聽眾；（4）應該由具有理性生命的“一般聽眾”作為法律辯論的裁判者。⑨佩雷爾曼重新構建了法律中言說者和聽眾的關系，賦予聽眾庭辯裁判者的角色，將聽眾與言說者放在平等的位置，改變了傳統(tǒng)修辭學中將聽眾置于無權、無力和無言地位的情況。話語即權力，受眾與言說者在話語地位上的平等意味著受眾獲得了對抗言說者的機會和權力，從而約束了言說者的恣意。另一方面，將邏輯與修辭結合起來，對修辭進行形式化努力，以限制價值判斷的隨意性。新修辭學把論辯邏輯引入法律之中，把它作為法庭推理的基本形式。在論辯邏輯中，法官只能在“公認的”、“公平的”或“可接受的”等價值的指示下進行理性的權衡，作出價值判斷和選擇，這從推理起點上限制了法官價值判斷的隨意性。然后，建立了各種論辯形式，并按照邏輯規(guī)則構建了各種論辯形式的基本標準和要求。這些基本要求和標準的設定從形式上也減少了價值判斷的隨意性。作為一種技藝，修辭本是充滿主觀性和不確定性的，但由于西方存在著根深蒂固的理性精神，他們總是能從主觀性和不確定性中尋找出客觀性的一面，并把它作為方法，用來避免修辭因為亂用而最終走向空洞和無形。

二、中國法律修辭（學）的悖論與難題

近代以來，西方法學知識不斷進入中國，成為中國法律思想建構的一個重要話語資源。一如既往，法律修辭（學）近幾年在中國的興起仍是中國學者對西方法學知識主動引進的結果。一些精通外語的學者在了解諸多“外國法學理論前沿”時，敏銳地意識到法律修辭學在當下中國學術研究領域的空白狀態(tài)，于是，為了彌補學術空白，進行學術創(chuàng)新，便展開了研究。法學是一門經(jīng)世致用的學科，為“知識而知識”從來不是我們的最終追求，我們的目標是域外法學知識必須實現(xiàn)與中國法學知識的“對接”，成為能夠解讀中國法治建設實踐的知識話語。為了實現(xiàn)這一目標，我們首先必須要弄清楚：由于中西文化的差異，作為舶來品的法律修辭（學）在中國的研究究竟會遇到什么問題？法律修辭(學)是法學與修辭學的交叉學科，因此，我們可以從法學和修辭學這兩個層面來分析這個問題。

從法學層面來看，如上文已述，西方法律修辭（學）的興起是以形式理性走向極端導致法律人文精神失落為背景的，成熟的法治是西方法律修辭（學）研究的現(xiàn)實語境。近代以來的西方，講究邏輯的思維方式幫助人們形成了強烈的規(guī)則意識，科學理性精神培育了人們嚴格守法的習慣，西方由此經(jīng)歷了嚴格法治時代，這是西方法律修辭（學）興起的背景條件。這種背景條件保證了法律領域修辭方法的運用即使是要解決法律中的價值判斷問題，但仍以價值判斷服從于事實判斷來追求說服效果，邏輯理性這根韁繩始終束縛著修辭“這匹野馬”，從而避免了法律成為詭辯者玩弄的工具，也避免了法律修辭（學）成為消解法治的理論。與西方不同，中國法律修辭（學）研究的緣起在于西方法學知識的引進，而不是反思法治的自然結果，它在中國的興起不是以西方意義上嚴格法治的形成為背景前提的。中國人“喜歡以直覺的、整體的方法認識世界，喜歡跳過詳盡的歸納或演繹過程，而直接獲得結論”。⑩這種直接性的、整體性的和非邏輯性的思維注重意會和領悟，遇事首先考慮的是主觀價值判斷而非對事物的嚴密推理和分析，所以一直以來，我們沒有樹立遵守規(guī)則的意識，也沒有養(yǎng)成嚴格守法的習慣。在未形成嚴格法治的中國當下，我們法律領域的諸多問題不像西方是由科學理性走向極端引起，相反，更多是由科學理性不足所致。中國法律所面臨的這一現(xiàn)實就為法律修辭（學）在中國的研究帶來了一個問題。從修辭學演進的歷史來看，修辭學與科學之間存在著競爭關系。“修辭從或然性入手，容許多元的理據(jù)共存，以說話者和聽者的共識為出發(fā)點，雙方試圖達成一致意見。而科學強調的是從觀察和理性入手，運用形式邏輯演繹，從真前提出發(fā)，運用邏輯推理推出精確結論。它的理據(jù)是單一的、客觀的、絕對的，因此科學也將修辭放到了自己的對立面。”修辭（學）與科學存在著對立關系，而法治以科學理性為基調，在因理性精神欠缺而導致法治未能形成的中國，法律修辭（學）研究需要做到在對理性主義批判的同時又不減損人們對理性的信仰，以避免其對法治的消解。

從修辭（學）層面來看，正如有學者指出的，“中西現(xiàn)代修辭學有兩個比較大的差別：（1）對現(xiàn)代西方修辭學而言，修辭是一種推理論證方式，而中國修辭學似乎從來沒有這樣的看法，修辭大體上只是語言運用的一種形式要求；（2）西方現(xiàn)代修辭學研究的是修辭者與受眾之間的互動，而對中國修辭學而言，修辭大體上是修辭者單方面的活動，傳統(tǒng)上是不研究受眾的?！迸c西方修辭（學）特征相對應，西方法律修辭（學）一方面也講究論辯邏輯，注重推理論證方式的運用，另一方面也關注庭辯中修辭者和受眾之間的互動。論辯邏輯和推理論證限制了價值判斷的武斷性和隨意性，從而保證了庭辯說理的充分展開和庭辯結論的可接受性。庭辯中修辭者和受眾之間的互動，讓受眾獲得了對抗和制約修辭者的機會，從而制約了修辭者的權力，限制了修辭者的恣意。而中國修辭學歷來只關注遣詞造句，講究運用恰當?shù)恼Z言來渲染情感、粉飾人格或者總結道理來達到說服人的目的。一方面，訴諸情感和人格的說服本身就充滿了主觀性和任意性；另一方面，由于對說理過程缺乏形式化的努力，即使訴諸道理，說服的結果同樣也充滿了主觀性和隨意性。因為強調話語的說教功能，中國修辭（學）向來只把焦點集中在作為道德優(yōu)勢者的修辭者上面，受眾僅被當作被動接受者來看待，受眾的話語權力受到嚴重忽視。受眾話語權的缺失必然導致受眾對修辭者制約的欠缺，這樣修辭者的恣意隨時都有可能發(fā)生。以或然性為基礎的修辭學因為充滿太多的不確定性本身就遭受著人們的強烈疑懼，而中國傳統(tǒng)修辭給隨意性和恣意留下太多的空間和余地。這樣，人們不免產生焦慮， 那就是在這種修辭傳統(tǒng)的影響下，把修辭方法引入到法律研究中會不會進一步強化法律價值判斷的主觀和恣意。

由于中國法律理性精神的缺乏，修辭中隨意傳統(tǒng)的存在，中國法律修辭（學）承擔著與西方法律修辭學不同的時代使命：它既要批判理性，又要維護理性；既要避免主觀與任意，又要給主觀和任意以空間，這是中國法律修辭（學）研究中的悖論與難題。如何破解這種悖論與難題，是我們進行法律修辭（學）研究時必須要思考的問題。

三、中國法律修辭（學）研究的立場

法律修辭（學）是研究如何把價值判斷恰當?shù)匾氲椒芍械囊婚T學問。它融感性與理性為一體、集主觀與客觀于一身，如果能夠在情感與理性、主觀與客觀之間尋找到平衡，那么法治就既保留了法律的長處，又屏蔽了法律的缺陷。中國法律修辭（學）要在法律理性不足與修辭隨意叢生的情況下實現(xiàn)情感與理性、主觀與客觀之間的平衡，必須對法律修辭作出客觀化的努力，只有這樣才能避免修辭淪為遮蔽法律理性和掩蓋司法恣意的手段與托詞，同時，價值判斷進入法律裁決也有了可遵循的技術路徑。

歷史證明，任何關涉價值的觀點和理論，不管它具有多大的正確性和合理性，但如果對其缺乏客觀化的努力，最終都會流于無形或走向衰落。西方法律對人文精神的關注并非始于20世紀中葉（只是到了20世紀中葉，法律人文精神衰落成為不爭的事實才引起人們的警覺），自古至今的自然法思想一直在呼吁人們對公平、正義和自由等法律價值的追求，但人們未曾對其研究進行客觀化的努力，無法把它有效地、合乎規(guī)律地落實到生活層面，致使其最終落下 “自然法無歷史，只有自然法的理論史”的評語。直到20世紀中期，隨著法律論證理論和法律修辭學的興起，人們開始思考自然法領域的客觀性，探尋把價值判斷引入法律裁決的技術路徑，自然法思想才獲得了現(xiàn)實意義。中國歷來不缺乏正確的理論和觀點，但由于中國文化中缺乏探尋客觀性的努力，對方法論的認識和對技術性因素的追求隨之也付之闕如。因此，這些理論和觀點往往難于付諸實踐，或者即使付諸實踐但因缺少合乎規(guī)律的操作方法和技術而最終流于空泛。客觀化的努力就是對客觀規(guī)律的遵循。人們對客觀規(guī)律的遵循，一方面盡可能擠壓了主觀任意活動的余地，理性獲得了彰顯；另一方面也使任何一種觀點和理論不再停留于意識形態(tài)階段，而是取得了切實可行的運作空間。只有對修辭研究作出客觀化的努力，從中找尋出價值判斷進入法律裁決的技術路徑，中國法律修辭（學）研究才能真切實現(xiàn)對理性檢討的同時又不減損理性的力量，允許價值涉入的同時又限制了恣意的滋長，進而，法律修辭（學）在中國也就不會走向空洞與無形。

對法律修辭研究作出客觀化的努力，并非要求我們像研究自然科學那樣去探尋事物的精確性和穩(wěn)定性，而是要求我們“不帶偏見性，或者避免有損判斷力或使欲判定之事物無法清晰和精確地呈現(xiàn)出來的其他因素的干擾”。換言之，法律修辭（學）是關涉主觀價值判斷的一門學科，為了避免各種非理性因素對正確合理的判斷形成干擾，妨礙法律公平正義價值的實現(xiàn)，我們應努力把非理性因素影響的空間壓縮到最低限度。鑒于中國理性精神的缺失，修辭也缺乏限制任意的傳統(tǒng)，對法律修辭（學）研究的客觀化努力可以從以下幾個方面做起：

首先，在微觀技巧層面上加強修辭理性作為說服手段的運用。亞里士多德將修辭策略分為情感、理性和人格三種類型。與人格說服、情感說服和權威說服相比較，理性說服具有無法比擬的優(yōu)勢。情感說服依靠調動聽眾的情感來獲取聽眾的情緒化認同，其說服過程因充滿主觀性致使說服結果具有強烈的不穩(wěn)定性，在缺乏客觀理性傳統(tǒng)的中國，如果法律中大量運用情感說服，必會造成主觀泛濫隨意橫行，從而嚴重影響法律裁決結果的確定性。人格說服因強調言辭者的人格威望和道德修養(yǎng)，在人治傳統(tǒng)深厚的中國就有可能成為個人專斷的代名詞。而理性說服則以公認的觀點或常識作為說理的起點，然后經(jīng)過一步步的邏輯推理，最后得出合理的結論，它從說理起點到說理過程直到說理結果都盡可能排除主觀因素的干擾，從而保證了說理的客觀可靠性。法律中修辭理性的運用既以邏輯論證限制了價值判斷的隨意性，又以修辭理性彰顯了法律的精神，這正克服了我國法治理性不足的缺陷，也彌補了傳統(tǒng)修辭缺乏限制恣意的不足。

其次，從宏觀理論上應注重構建說者與聽眾之間的互動關系。司法文化是一種對抗文化。在庭審中，當事人通過相互之間的話語對抗與權利爭鋒，達到了相互制約的目的?，F(xiàn)代法律修辭學把這種對抗提升到了更為寬泛和復雜的層次，一方面，它把司法對抗的當事人由簡單的原被告雙方擴展到法官、檢察官和社會公眾等，并重新命名為說者與聽者；另一方面，它把司法對抗中原被告關系的平等延展至聽者與說者之間的平等。由此，司法中權力制約的范圍也隨之擴大了，由庭審中原被告之間的制約變成了社會公眾對法官權力的制約，或者是原被告對法官權力的制約，抑或是法律人群體對法官權力的制約等等。隨著權力制約范圍的擴大，即便是在法律中引入了主觀價值判斷，但恣意的空間也得到了多重限制。中國修辭向來以信息話語為基礎，注重說者對聽者的支配，因此，兩者之間缺乏互動，表現(xiàn)在司法中，即是法官裁決過度依賴于對案件事實材料全面詳實的把握，法院一般在對案件真相認識有較大自信時才開庭審理。由于占有信息優(yōu)勢，法官在庭審中也擁有絕對優(yōu)勢的話語權，而其他人則因信息不對稱處于話語劣勢地位。話語權地位不對稱，聽者對法官無法形成有效制約，這樣，法官恣意隨時可能產生。因此，把價值判斷引入法律之中的法律修辭（學），如果不重構說者和聽者的關系，法官恣意的空間就會進一步擴大，從而產生對法治的破壞。

再次，從觀點上看，應將法律修辭看作說者說服聽者的過程，注重對說服過程的程序探討。相對于內容而言，程序一般具有客觀性和形式性。如何在程序設計中排除主觀因素的干擾，發(fā)展出一套可行的說理機制，是法律修辭（學）能否成為實踐性學科的關鍵。

價值判斷被排除在科學理性之外，法律修辭（學）通過對科學理性的批判把價值判斷引入到了法律之中，從而彌補了法律科學的缺陷。為了避免價值判斷的主觀性成為毀壞法治的力量，人們對修辭研究作出了客觀化的努力，意圖使法律修辭（學）實現(xiàn)理性與感性的平衡、主觀與客觀的協(xié)調。對法律修辭研究作出客觀化的努力反映了科學理性對法律修辭（學）發(fā)展的作用，即科學理性雖然導致了人文精神的失落，但任何觀點和理論都需從科學理性中獲得通向實踐的方法和技術。由于傳統(tǒng)因素的影響，法律修辭（學）在中國的研究更應該強調其客觀化的努力，否則法律修辭（學）要實現(xiàn)理性與感性的平衡、主觀與客觀的協(xié)調最多只能是一種理想的姿態(tài)和生動的想象，無法成為可以操行的作業(yè)。

Reflections upon Research on Chinese Rhetoric of Law

SHEN Zhai

Abstract:

In recent years, research on rhetoric of Chinese laws has been increasingly prosperous under the influence of Western legal research. However, rather than the criticism rationale based on which rhetoric of Western laws is generated, Chinese rhetoric of law is lack of rational spirit and arbitrary restrictions. Considering this situation, how can it maintain rational while criticizing rationale, and allow being subjective while limiting subjectivity so as to prevent the rule of law from being ruined? Given the reality of the rule of law and rhetoric traditions, and by taking reference of Western experience, it is suggested that the resolution should lie in resorting to objective research on rhetoric of law.

Key words: rhetoric of law; rationale of logic; objective efforts