杜杭明

（賓川縣人民檢察院，云南賓川 671600）

組織賣淫罪有關(guān)問(wèn)題探究

杜杭明

（賓川縣人民檢察院，云南賓川 671600）

組織賣淫罪有關(guān)問(wèn)題的研討一直是刑事法界和司法實(shí)務(wù)界關(guān)注的熱點(diǎn)之一，特別是“強(qiáng)迫”是否應(yīng)成為組織賣淫行為的手段、“他人”是否包括男子、多名組織賣淫者之間是否有主從犯之分及其死刑的存廢問(wèn)題一直是學(xué)術(shù)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。不論是從學(xué)術(shù)上還是司法實(shí)務(wù)上研討，對(duì)該罪進(jìn)行更深層次的探究具有較高的價(jià)值。因而以司法實(shí)務(wù)為切入點(diǎn)，主要從組織賣淫罪的特殊理論和組織賣淫罪修正的構(gòu)成兩個(gè)問(wèn)題加以探究。

組織賣淫；強(qiáng)迫行為；主從犯；死刑廢除

一、組織賣淫罪的特殊理論

（一）對(duì)“組織”的理解

現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典第1649頁(yè)對(duì)“組織”的解釋有四種：一是安排分散的人或事物，使之具有一定的系統(tǒng)性和整體性；二是系統(tǒng)、配合關(guān)系；三是按照一定的宗旨和系統(tǒng)建立起來(lái)的集體；四是機(jī)體中構(gòu)成器官的單位，是由許多形態(tài)和功能相同的細(xì)胞按一定的方式結(jié)合而成。在刑法分則中根據(jù)“組織”一詞針對(duì)的對(duì)象不同，可將其分為三類：一類是針對(duì)“人”的，如組織他人偷越國(guó)邊境罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪；一類是針對(duì)“事”的，如組織淫穢表演罪；一類是針對(duì)“人”和“事”兼有的，如組織賣淫罪，該罪同時(shí)兼具“人”和“事”兩端。在刑法條文中“組織”一詞可表現(xiàn)為動(dòng)詞或名詞，如，組織越獄，這是對(duì)犯罪行為的描述，系動(dòng)詞；間諜組織和黑社會(huì)組織，這是對(duì)犯罪對(duì)象的描述，系名詞〔1〕。而且還可以表現(xiàn)為一種或多種手段，如刑法第318條規(guī)定的組織他人偷越國(guó)邊境罪中的“組織”是指策劃、安排多人通過(guò)有秩序的偷越國(guó)邊境；第358條規(guī)定的組織賣淫罪中的組織，是指采取招募、雇傭、引誘等手段控制多人、多次從事有組織的賣淫活動(dòng)；第317條規(guī)定的組織越獄罪中的組織是指被關(guān)押的犯罪分子，在首要分子的組織、策劃、領(lǐng)導(dǎo)下有組織、有計(jì)劃的越獄逃跑的行為。由此可以看出，“組織”一詞通過(guò)不同的語(yǔ)境表達(dá)，可以有不同的理解。這就要求法律人在適用法律時(shí)，對(duì)某一詞語(yǔ)進(jìn)行解釋時(shí)，既要看到該詞在此處的語(yǔ)義，也要把握該詞在彼處的特定性，這樣才能準(zhǔn)確把握法律規(guī)定的“組織”在何種情形下構(gòu)成犯罪，如，組織嫖娼中的“組織”法律就未規(guī)定為犯罪。1992年兩高在《解答》中將組織解釋為：“招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等行為。”筆者認(rèn)為組織賣淫罪中的“組織”行為不應(yīng)當(dāng)包括“強(qiáng)迫”，對(duì)其理解將在下文具體論述。在此，仍然需要注意的是，本文討論的組織賣淫罪中的“組織”與共同犯罪中的“組織”雖然行為人主觀上都只能是直接故意，都可以理解為糾集、指揮、策劃，但是兩者有本質(zhì)上的區(qū)別，組織賣淫罪中的“組織”可以是單獨(dú)犯，也可以是共同犯，對(duì)行為人在犯罪過(guò)程中的處罰也無(wú)主從犯，要么定組織賣淫罪，要么定協(xié)助組織賣淫罪，并且只有組織者才構(gòu)成犯罪，被組織者不構(gòu)成犯罪；共同犯罪中的“組織”只能是兩個(gè)以上的行為人，為了共同的犯罪目的組建起來(lái)的較為固定的犯罪團(tuán)伙，行為人在犯罪過(guò)程中有主從犯之分，對(duì)其從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰，對(duì)主犯應(yīng)當(dāng)從重處罰，并且所有的行為人都構(gòu)成犯罪。就組織賣淫罪的“組織”而論，對(duì)其準(zhǔn)確的理解應(yīng)當(dāng)把握以下四個(gè)方面：其一，行為人主觀上具有組織賣淫的故意；其二，行為人已經(jīng)開始實(shí)施組織賣淫的行為或?yàn)榻M織賣淫行為作準(zhǔn)備，如，物色人員、選擇場(chǎng)所、籌備資金等；其三，行為人通過(guò)招募、雇傭、引誘等行為，將多人組織起來(lái)進(jìn)行有序的賣淫活動(dòng)；其四，行為人設(shè)置了固定的賣淫場(chǎng)所或未固定的賣淫場(chǎng)所。只要具備該四項(xiàng)行為，就屬于組織范疇。

（二）“他人”的范圍

傳統(tǒng)觀念對(duì)于婦女成為組織賣淫的對(duì)象沒(méi)有疑問(wèn)，對(duì)于男子是否應(yīng)當(dāng)作為組織賣淫的對(duì)象?儲(chǔ)槐植教授主編的《“六害”治理論》中將組織賣淫罪中的“他人”理解為僅指婦女，包括幼女在內(nèi)的所有女性，但是不包括男性；并主張將組織賣淫罪的對(duì)象僅限于女性更能發(fā)揮刑法功能，更有利于懲治此類犯罪，并提出以下三點(diǎn)理由：其一，男性賣淫在任何時(shí)代、任何社會(huì)都是極個(gè)別的現(xiàn)象，這種現(xiàn)象不動(dòng)用刑罰手段來(lái)控制也不至于發(fā)展為普遍現(xiàn)象。將賣淫主體擴(kuò)大到男性，在刑事政策上給人一種追求面面俱到的感覺(jué)，這樣反而不利于司法機(jī)關(guān)集中打擊業(yè)已泛濫成災(zāi)的女性賣淫；其二，將賣淫和他人連在一起，極易產(chǎn)生理解上的分歧，因?yàn)椤八恕泵黠@包括“男人”，但“賣淫”的詞源意義卻僅指：“婦女出賣肉體”，因而男性賣淫之說(shuō)與人們的通常觀念相違背；其三，從國(guó)外的刑事立法看，賣淫的主體通常也指女性，有些國(guó)家規(guī)定的變態(tài)性交罪，而不是針對(duì)所謂的“男妓”。趙秉志教授主編的《中國(guó)特別刑法研究》，主張組織賣淫罪的對(duì)象包括男性和女性：其一，對(duì)賣淫行為主體的理解，應(yīng)當(dāng)突破傳統(tǒng)的觀念，從實(shí)踐看男性賣淫已經(jīng)成為不爭(zhēng)的事實(shí)，將其納入組織賣淫的對(duì)象完全有客觀依據(jù)和必要性；其二，從國(guó)際公約和外國(guó)刑法看，大都將男性規(guī)定為該類犯罪的對(duì)象，如《禁止販賣人口及取締意圖營(yíng)利使人賣淫的公約》以及德國(guó)、法國(guó)刑法都有規(guī)定；其三，刑法典明確規(guī)定本罪的對(duì)象為他人，其意本身就說(shuō)明它包括男人和女人，要不然，刑法典應(yīng)該選用“女性”或“婦女”而不是“他人”〔2〕。筆者認(rèn)為，需要注意的是，法律是時(shí)代的，時(shí)代是在變的，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，生活方式的改善，社會(huì)環(huán)境的變化，人們的傳統(tǒng)倫理觀被解放出來(lái)，加之社會(huì)的容忍程度和個(gè)人的自由程度擴(kuò)寬，在我國(guó)同性戀現(xiàn)象已經(jīng)屢見(jiàn)不鮮，并且出現(xiàn)了男性賣淫現(xiàn)象，既有組織男性向女性賣淫的現(xiàn)象，也有組織男性向同性提供性服務(wù)的現(xiàn)象，最典型的男子賣淫案系南京市李寧組織賣淫案。本案在審理過(guò)程中，李某的辯護(hù)人認(rèn)為：“刑法及相關(guān)的司法解釋對(duì)同性性交易是否構(gòu)成賣淫無(wú)明文規(guī)定，因此李某不構(gòu)成組織賣淫罪?！睘榇?003年10月9日，江蘇省政法委召開案件協(xié)調(diào)會(huì)，由于意見(jiàn)分歧較大，會(huì)議決定由江蘇省高級(jí)人民法院向最高人民法院請(qǐng)示，最高人民法院接到請(qǐng)示后又向全國(guó)人大常委會(huì)作了匯報(bào)，10月下旬，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)對(duì)此作出口頭答復(fù)：對(duì)李寧等人組織男青年向同性賣淫，比照組織賣淫罪定罪量刑。2004年2月17日，南京市秦淮區(qū)人民法院最終判決被告人李寧犯組織賣淫罪，判處有期徒刑8年，并處罰金6萬(wàn)元。系李寧案之后，相繼在廣州發(fā)生了劉先志、周德明組織男性向男同性戀者賣淫案和四川發(fā)生的唐發(fā)均以招工為名，將多名外地來(lái)的男青年拉進(jìn)淫窩為同性戀者提供性服務(wù)案。從司法實(shí)踐看，男性賣淫的社會(huì)危害性不低于女性賣淫，同性之間的雞奸、口交等行為同樣導(dǎo)致艾滋病、性病的蔓延，因而，將男性納入賣淫的主體具有現(xiàn)實(shí)必要性。

（三）“賣淫”行為的界定

不列顛百科全書將賣淫解釋為用性活動(dòng)換取金錢或有價(jià)值物品的行為；牛津法律大辭典將賣淫解釋為婦女為了獲取報(bào)酬，所進(jìn)行的混亂性交或性行為。部分地方性法規(guī)也對(duì)賣淫作了解釋，例如：《南京懲治賣淫嫖娼暫行辦法》規(guī)定：婦女以營(yíng)利、收取財(cái)物為目的與男子發(fā)生性關(guān)系，是賣淫行為；男子給付賣淫女財(cái)物，與其發(fā)生性關(guān)系，是嫖娼行為?！逗邶埥?yán)禁賣淫嫖娼的規(guī)定》第2條規(guī)定：賣淫嫖娼，是指不特定的男女之間以金錢、財(cái)物為媒介，而發(fā)生性關(guān)系的行為。《湖南省禁止賣淫嫖娼條例》第3條規(guī)定：“本條例所稱賣淫是指女性以牟取財(cái)物為目的，與男性非法發(fā)生性關(guān)系的行為，本條例所稱嫖娼是指男性以給付財(cái)物為手段，與女性非法發(fā)生性關(guān)系的行為”。由此可見(jiàn)，無(wú)論是工具書還是以上地方性法規(guī)將賣淫的主體僅限于女性并為了獲取報(bào)酬，顯然這種傳統(tǒng)的解釋與當(dāng)前的社會(huì)形態(tài)不符，當(dāng)前已經(jīng)出現(xiàn)了屢見(jiàn)不鮮的男性賣淫案，對(duì)賣淫的解釋也應(yīng)該突破傳統(tǒng)。但是到目前我國(guó)刑法和相關(guān)的司法解釋也沒(méi)有對(duì)賣淫作出明確的解釋，因此，刑法學(xué)理論界對(duì)賣淫作出了諸多解釋，大致歸納如下：第一種將賣淫解釋為，女子為了獲得報(bào)酬而與不特定的他人進(jìn)行性交的行為；第二種將賣淫解釋為，行為人以營(yíng)利為目的而與不特定的異性發(fā)生性交或其他淫亂的行為；第三種將賣淫解釋為，行為人為了營(yíng)利而與不特定的同性或異性進(jìn)行性交或其他與生殖器相交接的淫亂行為〔3〕。從以上表述看，學(xué)者都是從賣淫主體及收取報(bào)酬來(lái)界定賣淫行為。這里應(yīng)該注意，賣淫和其他社會(huì)現(xiàn)象一樣，都是隨著社會(huì)的發(fā)展變化而顯現(xiàn)出不同的形態(tài)，因此，在對(duì)刑法學(xué)上的賣淫進(jìn)行界定時(shí)必須結(jié)合具體、客觀的社會(huì)環(huán)境來(lái)把握。盡管部分行為人從事賣淫不是為了營(yíng)利，而是為了報(bào)復(fù)社會(huì)、追求低級(jí)趣味的生活及追求性解放等等，但是行為人賣淫的主要目的是為了營(yíng)利已經(jīng)成為不爭(zhēng)的事實(shí)。所以，對(duì)賣淫正確的理解是行為人以牟利為目的而與不特定的男女或同性，進(jìn)行性交、雞奸或其他與性器官相接觸的有關(guān)淫亂活動(dòng)的行為。本質(zhì)上就是“性交易”，即，一方提供金錢和財(cái)物，另一方提供肉體供其淫樂(lè)，只要符合這個(gè)條件，就屬于賣淫。

二、組織賣淫罪修正的犯罪構(gòu)成

（一）在組織賣淫過(guò)程中，數(shù)名組織者之間有主從犯之分

共同犯罪是指兩人以上具有共同故意，共同實(shí)施的犯罪行為，一個(gè)人不能構(gòu)成共同犯罪。共同犯罪又分為一般共同犯罪和必要的共同犯罪，在此，我們主要探討必要的共同犯罪。必要共同犯罪是指刑法分則明確規(guī)定的必須由兩人以上，具有共同的故意，共同實(shí)施的犯罪行為。如刑法第120條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪；第294條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪?？梢?jiàn)必要共同犯罪只能是兩個(gè)以上的自然人共同實(shí)施并且具有共同的犯罪故意，不可能是單獨(dú)的一個(gè)自然人實(shí)施。就組織賣淫罪而言，即可以是單個(gè)的自然人實(shí)施，也可以是多個(gè)自然人共同實(shí)施。能夠成為本罪的主體是組織者，行為是組織賣淫行為，對(duì)賣淫行為和賣淫者不構(gòu)成犯罪。當(dāng)然賣淫者在明知有性病的特殊情況下仍然進(jìn)行賣淫的才構(gòu)成傳播性病罪?？梢?jiàn)本罪并不要求主體數(shù)量的多少，行為人只要進(jìn)行組織賣淫活動(dòng)，一人就可以構(gòu)成本罪，兩人以上才構(gòu)成共同犯罪，也就是說(shuō)只要行為人實(shí)施了組織賣淫的行為就構(gòu)成本罪，所以本罪不屬于必要共同犯罪。從上文可以看出，本罪可以是共同犯罪，但是數(shù)名組織者之間是否有主從犯之分？對(duì)此，學(xué)者有三種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)是，只要構(gòu)成組織賣淫罪的都是主犯；第二種觀點(diǎn)是，有多名主體共同組織他人賣淫時(shí)，各犯罪之間無(wú)所謂主犯也無(wú)所謂從犯，即不可能有主從犯之分；第三種觀點(diǎn)是，多名主體共同組織他人賣淫時(shí)，各犯罪人之間可以有主從犯之分。筆者認(rèn)為，第三種觀點(diǎn)比較符合實(shí)際，理由如下：第一，在多名行為人共同組織賣淫過(guò)程中，他們之間存在一定的職責(zé)和分工，共同的目的是組織賣淫，只不過(guò)他們各自的行為只是組織賣淫這一整體行為的一部分，他們?cè)诮M織賣淫過(guò)程中各自發(fā)揮的作用也不同，有的對(duì)組織賣淫活動(dòng)起絕對(duì)的領(lǐng)導(dǎo)作用，有的雖然參與了組織行為，但仍需聽命于起絕對(duì)領(lǐng)導(dǎo)作用的領(lǐng)導(dǎo)者，在組織賣淫過(guò)程中起次要作用。如：組織行為的次要實(shí)行犯不起主要作用，但是對(duì)組織行為的完成起到支持、輔助及配合的作用，因此只有區(qū)分主、從犯，才能做到罪刑法定。第二，雖然在司法實(shí)踐中，部分案件的多名行為人在共同組織賣淫活動(dòng)中地位或作用相同，此時(shí)全部按照主犯論處，但是這與理論上劃分本罪的主、從犯并不矛盾。第三，由多人組織賣淫的，我國(guó)刑法上的從犯分為次要實(shí)行犯和幫助犯?；谛谭▽椭竼为?dú)規(guī)定為協(xié)助組織賣淫罪，此處主要論述次要實(shí)行犯，在多名行為人共同組織賣淫過(guò)程中，次要實(shí)行犯的行為也具備一定的組織性，主觀上具有控制多人賣淫的故意，客觀上實(shí)施了對(duì)數(shù)名賣淫人員在一定程度上的控制，通過(guò)指揮或策劃，糾集他人從事賣淫的行為。根據(jù)主客觀相一致的原則，次要實(shí)行者完全符合共同犯罪構(gòu)成，只不過(guò)次要實(shí)行者在共同組織賣淫活動(dòng)中的地位和作用要低于主犯，社會(huì)危害性相對(duì)較小，因此將次要實(shí)行犯認(rèn)定為從犯較為合理。最典型的案件就是浙江的汪紅英案，1999年歲末，本案經(jīng)浙江省高級(jí)人民法院慎重重審后，判處汪紅英死刑緩期兩年執(zhí)行。本案中，汪紅英雖然是桑拿中心的領(lǐng)班，但她并不是芭堤娛樂(lè)公司的老板，賣淫女也不全是她組織來(lái)的，真正的組織者是該公司的經(jīng)理?xiàng)钴娒鳎ㄒ呀?jīng)潛逃），法院的判決書也明確地載明汪紅英在楊軍明總經(jīng)理的指使下，采取招募、容留、引誘等手段組織賣淫，主次責(zé)任十分清楚。再說(shuō)她只是一個(gè)領(lǐng)班，組織賣淫所得收入主要?dú)w公司，楊軍明才是幕后起絕對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)、指揮作用的組織者，顯然汪紅英在共同犯罪中的地位、作用及情節(jié)處于從犯的地位。再例如：王某在A市開了一家洗浴中心，事實(shí)上是一家“地下妓院”，在此幌子下組織多名賣淫人員從事賣淫活動(dòng)，由于王某在B市還有一家工廠，所以要經(jīng)常出差，他在感到人手缺乏的情況下，就將洗浴中心的日常經(jīng)營(yíng)管理事務(wù)交與其弟李某，同時(shí)又安排無(wú)業(yè)的侄子周某負(fù)責(zé)“望風(fēng)”，在本案中，王某作為洗浴中心的出資人和幕后指揮者，具有絕對(duì)的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)無(wú)疑是組織賣淫罪的主犯；李某在整個(gè)組織賣淫活動(dòng)中控制數(shù)名賣淫者從事賣淫活動(dòng)，也起到一定的組織、指揮作用，但實(shí)際上李某的行為是聽命于王某指揮的，相對(duì)王某而言起相對(duì)次要的組織作用，系組織行為的次要實(shí)行犯，對(duì)其應(yīng)以組織賣淫罪的從犯論處；周某在整個(gè)賣淫活動(dòng)中負(fù)責(zé)“望風(fēng)”是為了組織賣淫的順利進(jìn)行，以防被公安機(jī)關(guān)查獲，在此過(guò)程中起到幫助的作用，對(duì)其應(yīng)以協(xié)助組織賣淫罪論處。因此，在多名行為人共同組織賣淫活動(dòng)中，行為人之間可以有主、從犯之分。

（二）“強(qiáng)迫”不應(yīng)當(dāng)成為組織賣淫行為的手段

刑法學(xué)界對(duì)組織賣淫的行為手段是否應(yīng)當(dāng)包括“強(qiáng)迫”的討論，一直就沒(méi)有停息過(guò)。但是刑法學(xué)界對(duì)“強(qiáng)迫”的理解已經(jīng)形成通說(shuō)，將強(qiáng)迫手段的具體表現(xiàn)形式歸納為以下幾種：一種是直接對(duì)被強(qiáng)迫者實(shí)施捆綁、毆打及體罰，迫使其賣淫；一種是以要挾、威脅為手段，迫使被害人不敢反抗而違心地參加組織賣淫活動(dòng)；一種是利用婚姻家庭等從屬關(guān)系虐待婦女，迫使其參加有組織的賣淫活動(dòng)；一種是惡意使被害人處于孤立無(wú)援的境地，然后迫使其參加有組織的賣淫活動(dòng)〔4〕。由此可見(jiàn)，以上表述的四種“強(qiáng)迫”的具體行為，恰好說(shuō)明了“強(qiáng)迫”不能是組織賣淫行為的表現(xiàn)手段，而是強(qiáng)迫賣淫罪的表現(xiàn)手段。如果將其作為組織賣淫的一種手段，那么例如，行為人甲對(duì)被組織者以外的乙實(shí)施強(qiáng)迫行為賣淫，但乙誓死不從，并逃跑報(bào)警后，甲被抓獲，根據(jù)司法解釋其行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成組織賣淫罪和強(qiáng)迫賣淫罪，數(shù)罪并罰。但是，如果甲強(qiáng)迫乙賣淫的行為得逞，乙成為被組織者，對(duì)甲僅以組織賣淫罪定罪，在目前司法解釋對(duì)組織賣淫與強(qiáng)迫賣淫量刑相同的情況下，就會(huì)造成甲如果將乙強(qiáng)迫賣淫成功，反而不用數(shù)罪并罰，獲得較輕處罰的情況〔5〕。這樣的處罰顯然違背罪責(zé)刑相一致，不利于打擊犯罪。因此，筆者認(rèn)為在對(duì)具體的法律詞語(yǔ)進(jìn)行解釋時(shí)，還需要看到同一詞語(yǔ)在不同法律條文中的含義，如上文理解的“組織”一詞，法律人在適用法律時(shí)要客觀地看到詞語(yǔ)用在此處與彼處的特殊性，不能憑主觀臆造。因此，“強(qiáng)迫”作為組織賣淫罪的行為表現(xiàn)手段之一顯然不當(dāng)，應(yīng)將其刪除。其一，組織賣淫行為只是背離了人們正常的倫理道德觀、婚姻家庭觀，使人的價(jià)值觀發(fā)生扭曲，但并不違背賣淫者的意志，恰恰是賣淫者自愿的結(jié)果；而“強(qiáng)迫”行為本身就是一種積極的作為，使被害人屈服賣淫，嚴(yán)重摧殘了被害人的人身自由權(quán)、健康權(quán)及性自主權(quán)，社會(huì)危害性不言而喻。此時(shí)，刑法應(yīng)當(dāng)著力保護(hù)公民的人身權(quán)利，而不應(yīng)當(dāng)本末倒置。從我國(guó)刑法的編排看，是先重罪后輕罪的編排體例，刑法將組織賣淫罪和強(qiáng)迫賣淫罪不但同時(shí)規(guī)定在第六章，妨害社會(huì)管理秩序罪中，而且規(guī)定在同一條款中，適用同一法定刑，顯然不當(dāng)。強(qiáng)迫賣淫往往與社會(huì)黑惡勢(shì)力相結(jié)合，集組織賣淫罪和強(qiáng)奸罪為一體，而刑法將強(qiáng)奸罪規(guī)定在第四章，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪當(dāng)中，由此可見(jiàn)，強(qiáng)迫賣淫罪便更應(yīng)當(dāng)規(guī)定在該章中，以體現(xiàn)法律保障公民的人身自由具有不可侵犯性。其二，刑法第358條將組織賣淫罪與強(qiáng)迫賣淫罪規(guī)定在同一條款，并對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”也規(guī)定在同一條款中，即“情節(jié)嚴(yán)重”包括組織他人賣淫、情節(jié)嚴(yán)重的；強(qiáng)迫不滿14周歲的幼女賣淫的；強(qiáng)迫多人賣淫或者多次強(qiáng)迫他人賣淫的；強(qiáng)奸后強(qiáng)迫賣淫的；造成被強(qiáng)迫賣淫的人重傷、死亡或者有其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。在此，需要說(shuō)明的問(wèn)題是，按照文義解釋，以上5種“情節(jié)嚴(yán)重”的情形同時(shí)適用于組織賣淫罪和強(qiáng)迫賣淫罪，但實(shí)際上第一種情形是對(duì)組織賣淫罪的要求，后面四種情形是針對(duì)強(qiáng)迫賣淫罪設(shè)定的，這種將兩罪設(shè)定在了同一條款中似乎有些混亂。而且對(duì)于第一種情形，何為“情節(jié)嚴(yán)重”的組織賣淫行為，法律條款也沒(méi)有進(jìn)行具體解釋。如果認(rèn)為其余四種情形也屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的組織賣淫行為的話，那么將強(qiáng)迫多人賣淫或者多次強(qiáng)迫他人賣淫的，這里的“多”，按照《解答》的規(guī)定，指三以上（包括三），因此，絕大部分組織賣淫的案件，只要公安機(jī)關(guān)偵破案件，檢察機(jī)關(guān)公訴部門提起公訴，法院就應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人在10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑之間量刑，這樣顯然背離了罪刑相適應(yīng)原則，與寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策相悖。

（三）應(yīng)當(dāng)廢除組織賣淫罪的死刑

人的生命至高無(wú)上，2004年憲法修正案將國(guó)家尊重和保障人權(quán)寫入憲法，充分證明了人的生命不可侵犯。而死刑在任何時(shí)代都是最嚴(yán)厲的刑罰，只有對(duì)那些罪刑極其嚴(yán)重的犯罪分子才能適用死刑。就組織賣淫罪而論，行為人實(shí)施犯罪的目的主要是為了牟利，侵害的是社會(huì)的治安管理秩序，被組織者系自愿加入賣淫組織，一般在組織賣淫活動(dòng)中也不會(huì)造成被組織者傷亡，其與強(qiáng)迫賣淫罪相比，社會(huì)危害性明顯較小，加之強(qiáng)迫賣淫侵犯的是人權(quán)，系人權(quán)犯罪，對(duì)其適用死刑體現(xiàn)了國(guó)家保障人權(quán)，而組織賣淫系風(fēng)化類犯罪，是沒(méi)有被害人的犯罪，對(duì)其適用死刑違背罪刑相適應(yīng)原則。因此，組織賣淫入罪對(duì)其適用死刑與否，一直是探討最為熱烈的問(wèn)題，形成了兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)主張保留死刑，因?yàn)?，?dāng)前我國(guó)生產(chǎn)力落后，民主法治不完善，人的尊嚴(yán)尚未受到應(yīng)有的重視，倫理道德仍然占主導(dǎo)地位，組織賣淫毒害人們思想，導(dǎo)致性病蔓延，決定了該罪不具備廢除死刑的條件。另一種觀點(diǎn)主張廢除死刑，因?yàn)樵撟锵碉L(fēng)化類犯罪，組織者的行為并不違背被組織者的意志，體現(xiàn)了被組織者完全自愿的真實(shí)意思表示，并非罪刑極其嚴(yán)重，對(duì)其適用死刑缺乏正當(dāng)化。

從國(guó)外看，國(guó)外刑法對(duì)該罪一般處兩個(gè)月以上六年以下自由刑或罰金。例如，葡萄牙刑法典第169條規(guī)定的淫媒罪，出于營(yíng)利為目的促成、幫助、便利他人從事賣淫的，處6個(gè)月至5年監(jiān)禁〔6〕。瑞士聯(lián)邦刑法典第181條規(guī)定：意圖保持與賣淫人的特定關(guān)系而實(shí)施下列行為之一的，處6個(gè)月以上5年以下自由刑〔7〕。希臘刑法典第349條規(guī)定的淫媒罪：出于為他人實(shí)施淫蕩行為服務(wù)的目的，促成、強(qiáng)迫未成年人賣淫或?yàn)槲闯赡耆速u淫拉客提供便利的，處不超過(guò)10年的懲役并處1萬(wàn)至5萬(wàn)歐元的罰金；職業(yè)的或者以牟利為目的慫恿婦女賣淫的，處不少于18個(gè)月的監(jiān)禁。國(guó)際上《禁止販賣人口及取締意圖營(yíng)利使人賣淫的公約》也未規(guī)定組織賣淫罪處死刑〔8〕。因此，站在國(guó)際社會(huì)的高度看，廢除該罪的死刑，設(shè)立最高刑為無(wú)期徒刑具有客觀正當(dāng)性。此外，以便法律條文能對(duì)組織賣淫的規(guī)定具有可操作性，可將“情節(jié)特別嚴(yán)重”規(guī)定為：其一，組織10人以上多次從事賣淫的或組織多人到境外賣淫的；其二，組織多名未滿14周歲的幼女賣淫的；其三，組織賣淫獲利30萬(wàn)元人民幣以上的；其四，在組織賣淫活動(dòng)中強(qiáng)奸被組織者的；其五，組織賣淫使被組織者染上嚴(yán)重疾病、精神分裂、喪失生育能力及自殺的；其六，造成被組織者在賣淫活動(dòng)中重傷、死亡的。

〔1〕付鳳.論組織賣淫中“組織”行為的含義〔J〕.湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2007，5（2）：12.

〔2〕陳興良.組織男性從事同性性交易行為之定性分析〔J〕.國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2005，6（2）：30.

〔3〕陳玉范.試論我國(guó)刑法第358條的立法缺陷〔J〕.吉林公安高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)，2006，2（1）：19.

〔4〕鮑遂獻(xiàn).妨害風(fēng)化犯罪〔M〕.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2005：73-75.

〔5〕王虹.論組織賣淫罪中“組織”的認(rèn)定〔J〕.蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)，2010，6（4）：28.

〔6〕陳志軍.葡萄牙刑法典〔M〕.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2009：81.

〔7〕許久生，莊敬華.德國(guó)刑法典〔M〕.北京：中國(guó)法制出版社，1999：148.

〔8〕陳志軍.希臘刑法典〔M〕.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2010：130.

（責(zé)任編輯 袁登學(xué)）

Research on Organizational Prostitution Crime

DU Hangming
（People's Procuratorate of Binchuan County,Binchuan,Yunnan 671600,China）

The organizational prostitution crime has always been a heated issue in the circles of criminal law and judicial practice. And questions of"by force"as the means of organizational prostitution,male being included in"others",the discrimination of principal and subordinate criminals among several criminals and death penalty abrogation are the focus of academic debates.Either from academic perspective or judicial practice,a deeper exploration of the crime has a high value.The paper,starting from judicial practice,investigates the special theory of organizational prostitution crime and the composition of the amendments of organizational prostitution crime.

organizing prostitution;compulsive behavior;principal and subordinate criminal;death penalty abrogation

D917

A

1672-2345（2012）05-0077-05

2011-12-10

杜杭明，主要從事刑法學(xué)研究.