蘇潔卿

（廣西衛(wèi)生職業(yè)技術(shù)學(xué)院，廣西 南寧 530021）

由于醫(yī)療損害糾紛案件大多涉及醫(yī)療領(lǐng)域的專業(yè)知識，其技術(shù)的復(fù)雜性與法官知識結(jié)構(gòu)體系、認(rèn)知程度的有限性形成較大反差，因此，在此類案件的審理中，鑒定即成為大多數(shù)醫(yī)療損害糾紛案件必經(jīng)的程序。依據(jù)國務(wù)院2002年9月1日頒布的《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）的規(guī)定, 對醫(yī)療損害行為負(fù)責(zé)進行技術(shù)鑒定的法定鑒定機構(gòu)是醫(yī)學(xué)會。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是正確處理醫(yī)療損害糾紛案件的必要手段，但目前我國對醫(yī)療損害糾紛的鑒定存在醫(yī)學(xué)會醫(yī)療事故技術(shù)鑒定與司法鑒定并存的現(xiàn)象，兩種鑒定并存這實際上是目前我國司法實踐中的一個誤區(qū)，不僅浪費了大量司法資源，也是造成醫(yī)患糾紛長期難以解決的原因之一。

1 醫(yī)療損害糾紛鑒定的狀況—“二元化”鑒定

目前， 我國醫(yī)療損害賠償案件的專業(yè)鑒定主要分為兩類：一類是醫(yī)學(xué)會組織的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，主要判定具體病例是否構(gòu)成醫(yī)療事故；另一類是各類司法鑒定機構(gòu)組織的司法鑒定，主要判定醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療行為是否存在過錯，如果存在過錯，則該過錯是否與患者損害后果之間存在因果關(guān)系[1]。

《條例》第二十條的規(guī)定：“衛(wèi)生行政部門接到醫(yī)療機構(gòu)關(guān)于重大醫(yī)療過失行為的報告或者醫(yī)療事故爭議當(dāng)事人要求處理醫(yī)療事故爭議的申請后，對需要進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由負(fù)責(zé)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會組織鑒定”。根據(jù)該規(guī)定，醫(yī)療事故鑒定機構(gòu)為醫(yī)學(xué)會，這在法律上已明確規(guī)定的。但目前在處理醫(yī)療損害糾紛的實踐中，經(jīng)常會遇到一方當(dāng)事人對醫(yī)療事故鑒定結(jié)論不服，尤其是當(dāng)鑒定結(jié)論不利于患方時，又申請司法鑒定的情況，更有甚者是多次申請醫(yī)學(xué)會鑒定或者司法鑒定。

2 對醫(yī)療損害糾紛鑒定狀況的原因分析

《條例》出臺后，過去由衛(wèi)生行政部門組織的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定改變?yōu)橛舍t(yī)學(xué)會組織鑒定，在鑒定體制上前進了一大步，相較之以往的鑒定更為公開、公正，但是，從《條例》頒布執(zhí)行至今，對醫(yī)學(xué)會鑒定的抨擊聲卻一直不斷，總的來看主要表現(xiàn)在以下幾方面：

2.1 對醫(yī)療事故鑒定機構(gòu)的質(zhì)疑

雖然《條例》明確規(guī)定，醫(yī)療事故鑒定機構(gòu)為醫(yī)學(xué)會，但是患者仍然存在疑問，醫(yī)學(xué)會雖然作為社會團體，但仍然不能完全擺脫其和衛(wèi)生行政部門的關(guān)系。

此外，也有學(xué)者認(rèn)為醫(yī)學(xué)會出具的鑒定結(jié)論有未審先判的嫌疑[2]。形成此觀點主要是因為：醫(yī)學(xué)會作為民間組織，在其出具的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論中不僅包含醫(yī)療過失行為與人身損害后果之間是否存在因果關(guān)系，而且還包含該過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度，有剝奪法庭部分審判的功能，即醫(yī)學(xué)會代替法官行使了部分審判權(quán)，因為在審判實踐中，醫(yī)療技術(shù)鑒定結(jié)論幾乎都被法庭采用。

2.2 對醫(yī)學(xué)會鑒定專家的質(zhì)疑

根據(jù)《條例》和衛(wèi)生部頒發(fā)的《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》的規(guī)定，負(fù)責(zé)組織醫(yī)療事故鑒定的醫(yī)學(xué)會應(yīng)當(dāng)建立專家?guī)?。參加醫(yī)療事故鑒定的相關(guān)專業(yè)的專家，由醫(yī)患雙方在醫(yī)學(xué)會主持下從專家?guī)熘须S機抽取?？梢?，對醫(yī)療事故的認(rèn)定主要是由醫(yī)學(xué)專家進行。

對此持有疑問的學(xué)者認(rèn)為目前參與醫(yī)療事故鑒定的專家一般為本地工作在臨床一線的醫(yī)務(wù)人員，他們和被鑒定的的醫(yī)療機構(gòu)和個人之間或多或少都有著一定的聯(lián)系，在一定程度上存在著共同的利益，因此很可能不能客觀、公正地出具醫(yī)療事故鑒定結(jié)論。

此外，也有學(xué)者質(zhì)疑，參與鑒定的專家主要為醫(yī)學(xué)專家，他們在知識結(jié)構(gòu)上以醫(yī)學(xué)為主，法律方面的相關(guān)理論知識未作要求，讓他們對某一醫(yī)學(xué)行為作出法律方面的審查，其合理性值得推敲。

2.3 對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的質(zhì)疑

我國民事訴訟法第66條規(guī)定，證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。《證據(jù)規(guī)定》第59條要求，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢，鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢?！蹲C據(jù)規(guī)定》第60條要求，經(jīng)法庭許可，當(dāng)事人可以向證人、鑒定人、勘驗人發(fā)問。

然而，對于現(xiàn)行的醫(yī)療技術(shù)鑒定結(jié)論采信制度，大多數(shù)學(xué)者，尤其是法律界人士認(rèn)為影響了醫(yī)療技術(shù)鑒定結(jié)論的公正性和客觀性。其一是鑒定的庭審質(zhì)證流于形式[3]?！稐l例》規(guī)定，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定實行合議制，故很難要求專家鑒定組全體成員集體出庭接受質(zhì)詢；既然集體出庭困難，有人便建議，可以讓其中的一兩個專家代表整個專家組出庭接受當(dāng)事人的質(zhì)詢，但問題是由誰代表呢？是由醫(yī)學(xué)會決定、專家鑒定組組長決定還是大家推舉決定？在目前沒有相應(yīng)的人身安全保障和經(jīng)費保障的情況下，估計沒有任何一個醫(yī)學(xué)專家愿意在自己本職工作如此忙碌的情況下還趟上這攤“渾水”。因此，有的法官為了縮短審理周期，有的當(dāng)事人因為經(jīng)濟等原因，不得不放棄對鑒定專家的質(zhì)詢[4]。其二是法官審查鑒定結(jié)論時，自由心證的秘密化尚需克服[3]。對于普通民事案件，法官依據(jù)法官職業(yè)道德和邏輯推理及日常生活經(jīng)驗對證據(jù)進行自由判斷尚可令當(dāng)事人信服，但是在專業(yè)性極強的醫(yī)療損害訴訟中，法官的知識儲備、認(rèn)知能力便顯得不足，當(dāng)事雙方并不知曉法官是如何利用自己的法律知識和審判經(jīng)驗，合理地判斷鑒定結(jié)論這一關(guān)鍵證據(jù)的證明力及證明能力。

3 堅持專有鑒定權(quán)

3.1 醫(yī)學(xué)會對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專有鑒定權(quán)

筆者認(rèn)為，人們對醫(yī)學(xué)會的質(zhì)疑是一種很膚淺、很表面的認(rèn)識，對醫(yī)學(xué)會產(chǎn)生質(zhì)疑是因為他們并沒有看到問題的實質(zhì)、根源。醫(yī)學(xué)會的中立性受到質(zhì)疑，大多數(shù)人認(rèn)為是因為其自身與衛(wèi)生行政管理部門沒有劃清界限，事實上，這不是問題的根源，這只是一個表象，造成人們對醫(yī)學(xué)會中立性產(chǎn)生質(zhì)疑的根源，是目前法律對醫(yī)學(xué)鑒定專家缺乏相應(yīng)的監(jiān)督負(fù)責(zé)機制。因此，不應(yīng)把矛頭指向醫(yī)學(xué)會，其僅僅是一個組織者，由其組織鑒定是由醫(yī)學(xué)這一行業(yè)特征所決定的。

另外一種質(zhì)疑聲認(rèn)為“醫(yī)醫(yī)相護”，這確實有讓人懷疑的理由。因為鑒定專家來自當(dāng)?shù)嘏R床一線，可能會和被鑒定的醫(yī)療機構(gòu)或個人存在一定的聯(lián)系，而且醫(yī)學(xué)專家、醫(yī)學(xué)會又不需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，不像司法鑒定機構(gòu)和鑒定人一樣，需要履行出庭質(zhì)證等法定義務(wù)，所以這又加重了患者對醫(yī)學(xué)會組織的醫(yī)療事故鑒定的不信任感；于是，便有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)吸收政協(xié)委員、人大代表等加入鑒定專家的隊伍，筆者認(rèn)為，這種想法出發(fā)點是好，但是在一定程度上缺乏對醫(yī)療行業(yè)這一職業(yè)的認(rèn)識和了解，如：高度專業(yè)性、高風(fēng)險性、高科技性及準(zhǔn)公共產(chǎn)品性等。

由于醫(yī)療活動具有很強的專業(yè)性和行業(yè)性，各醫(yī)療機構(gòu)已形成了醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)特有的工作流程、工作方式，而醫(yī)學(xué)會對醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)的特點較為熟悉，對醫(yī)療管理行為較為理解，加之《條例》中已對醫(yī)療技術(shù)鑒定的程序作了明確規(guī)定。因此，在目前的情況下，由醫(yī)學(xué)會主持醫(yī)療損害糾紛案件的技術(shù)鑒定，既有利于建設(shè)一支高專業(yè)水平的鑒定隊伍，又有一套規(guī)范的鑒定程序，由其進行鑒定比其他司法鑒定機構(gòu)作出的鑒定結(jié)論更專業(yè)、更值得信賴，況且目前還沒有法律明確授權(quán)法醫(yī)鑒定機構(gòu)能否進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。因此，應(yīng)維護醫(yī)學(xué)會的權(quán)威，堅持醫(yī)學(xué)會對醫(yī)療糾紛案件的專有鑒定權(quán)。

3.2 堅持醫(yī)學(xué)專家的專有鑒定權(quán)

在醫(yī)療損害糾紛中，兩種鑒定并存這實際上是目前我國司法實踐中的一個誤區(qū)，也是造成醫(yī)患糾紛長期難以解決的原因之一。對于法醫(yī)學(xué)鑒定是否適用于醫(yī)療損害糾紛案件，學(xué)界出現(xiàn)了兩種截然相反的觀點，對這一問題，筆者贊同否定說，但并不是說要排斥法醫(yī)的參與，按照《條例》第二十三條的規(guī)定，可以聘請法醫(yī)進入專家?guī)臁Ｒ驗?，?dǎo)致醫(yī)學(xué)會鑒定與法醫(yī)學(xué)鑒定不同最主要的原因在于，兩者中醫(yī)學(xué)專家的地位及鑒定的思維、方法及鑒定的重點不同。

醫(yī)學(xué)會鑒定是按照《條例》的規(guī)定，由省、市兩級醫(yī)學(xué)會負(fù)責(zé)組織醫(yī)療技術(shù)鑒定工作，按照規(guī)定的程序，隨機抽取相關(guān)專業(yè)的專家進行鑒定；而司法鑒定多由司法鑒定機構(gòu)的法醫(yī)主持鑒定，臨床醫(yī)學(xué)專家多為特約或聘請才參與，或者由參加鑒定的專家直接鑒定，遇到疑難問題再向臨床醫(yī)學(xué)專家咨詢。這兩種鑒定的方法雖然都有醫(yī)學(xué)專家的參與，但是所不同的是，醫(yī)學(xué)專家數(shù)量的多少和在鑒定中的主次地位是不同的。醫(yī)學(xué)會的鑒定是以醫(yī)學(xué)專家為主，且涉及的主要學(xué)科的專家一般不少于鑒定組成員的二分之一；而司法醫(yī)學(xué)鑒定主要是司法鑒定人員參與為主，醫(yī)學(xué)專家居于次要地位；而且由于職業(yè)不同，兩者在鑒定的思維、方法及鑒定的重點方面有一定的差別；此外，臨床實踐經(jīng)驗對判定責(zé)任也起到非常重要的作用。俗話說，隔行如隔山，目前具備臨床工作經(jīng)驗的司法鑒定人員十分有限，即使是最優(yōu)秀的司法鑒定人員也不一定擁有豐富的臨床實踐經(jīng)驗、熟知全部的醫(yī)學(xué)科學(xué)知識。如筆者曾向江蘇省中級人民法院戴曉明法醫(yī)請教過法醫(yī)參與鑒定工作問題，戴老師認(rèn)為，法醫(yī)參加醫(yī)療損害糾紛鑒定，與臨床醫(yī)學(xué)專家相比，存在知識結(jié)構(gòu)、臨床經(jīng)驗不足的問題，在鑒定中遇到疑難問題再請教臨床專家也是常有之事，并且法醫(yī)參加醫(yī)療損害糾紛的鑒定應(yīng)有一定的選擇性。

醫(yī)學(xué)工作是一項科學(xué)和技術(shù)含量都很高的工作，現(xiàn)代醫(yī)學(xué)分科已經(jīng)越來越細(xì)，而且我國法律對醫(yī)生的執(zhí)業(yè)要求也愈來愈嚴(yán)格。《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定，執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的取得，除了要有5年的醫(yī)學(xué)本科學(xué)歷外，還必須要有一年以上的臨床試用期并經(jīng)全國醫(yī)師資格考試合格以后，方可從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動。然而，司法醫(yī)學(xué)鑒定中的法醫(yī)鑒定人員大多數(shù)連執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格都不具備，更不用說有高專業(yè)知識水平和豐富的臨床經(jīng)驗了。但《條例》中也明確規(guī)定，當(dāng)涉及到傷殘、死因等鑒定時，應(yīng)吸收一定數(shù)量的法醫(yī)。只是在醫(yī)療損害糾紛案件中，堅持醫(yī)學(xué)專家的專有鑒定權(quán)，這樣才比較符合醫(yī)學(xué)的實際。只有醫(yī)學(xué)專家有發(fā)言權(quán)，才能夠?qū)m紛的性質(zhì)、來龍去脈作出準(zhǔn)確、客觀的評判。

關(guān)于對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論進行質(zhì)證的問題，筆者認(rèn)為，既然醫(yī)學(xué)會是法律明確規(guī)定的對醫(yī)療事故進行技術(shù)鑒定的法定鑒定機構(gòu)，那么醫(yī)學(xué)專家應(yīng)履行鑒定人出庭質(zhì)證的義務(wù)。但目前我國法律還沒有明確的條文對醫(yī)學(xué)專家出庭質(zhì)證進行規(guī)定。為了保障醫(yī)療鑒定結(jié)論的客觀公正，可以通過制定相關(guān)的法律法規(guī)或司法解釋等方式加以明確。因此，堅持醫(yī)學(xué)會及醫(yī)學(xué)專家對醫(yī)療損害糾紛案件的專有鑒定權(quán)，是尊重醫(yī)學(xué)科學(xué)的體現(xiàn)。

[1] 陳志華.醫(yī)學(xué)會從事醫(yī)療損害鑒定之合法性研究[J].證據(jù)科學(xué),2011,19(3):281.

[2] 趙雪冬.對訴訟中醫(yī)療事故技術(shù)鑒定地位和作用的法律思考[J].中國衛(wèi)生法制,2005,5:38-39.

[3] 付子堂,于嘉川.醫(yī)療糾紛案件審理之實證分析[M].北京:人民法院出版社,2006:215.

[4] 韓 松.醫(yī)療事故技術(shù)鑒定適應(yīng)醫(yī)療糾紛民事案件審理探討[J].解放軍醫(yī)院管理雜志,2006,1:63.