吳玉萍

(山東政法學(xué)院刑事司法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014)

競技體育暴力行為之刑法介入*

吳玉萍

(山東政法學(xué)院刑事司法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014)

目前，競技體育領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)行業(yè)自治，排斥刑法介入，致使體育暴力行為日益猖獗。刑法應(yīng)當(dāng)介入競技體育暴力行為，這符合刑法謙抑性的要求、社會公眾的要求以及國外司法實(shí)踐的作法。刑法介入競技體育暴力行為，應(yīng)當(dāng)以嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性理論為依據(jù)，遵循有限介入的原則，嚴(yán)格確定刑法介入的范圍和程度，疏通刑法介入的渠道，并依照一定的程序予以介入。

體育暴力 行業(yè)自治 刑法介入

近年來，隨著競技體育的發(fā)展，其副產(chǎn)品——體育暴力行為在競技場上屢見不鮮且有愈演愈烈之勢。然而，迄今為止在我國還沒有哪個(gè)運(yùn)動員因?qū)嵤w育暴力行為而被定罪處刑。究其原因，一方面是由于競技體育領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)行業(yè)自治，將“用盡內(nèi)部救濟(jì)原則”作為解決行業(yè)內(nèi)部糾紛的唯一途徑，以行政處罰代替刑罰，排斥刑法介入。例如，中國足協(xié)章程第57條規(guī)定：“中國足協(xié)常委會具有最高裁決權(quán)，不得將爭議提交人民法院?！绷硪环矫媸怯捎谛淌滤痉ㄔ趯w育暴力行為的懲治上采取消極作法。我國刑法第234條雖然規(guī)定了故意傷害罪，但是由于理論界關(guān)于體育暴力行為和正當(dāng)?shù)母偧俭w育行為兩者間的界限存在爭議，司法實(shí)踐中對比賽過程中運(yùn)動員致對方傷亡的行為性質(zhì)難以作出判斷，再加上體育暴力行為的實(shí)施具有隱蔽性，取證、鑒定工作的難度很大，這種情況誠如某學(xué)者所言，刑法之劍變成了無刃之劍，原本應(yīng)當(dāng)發(fā)揮懲治犯罪、維護(hù)秩序作用的刑法卻奇怪地喪失了應(yīng)有的作用。[1]P161-162賽場上日益猖獗的體育暴力行為給刑法學(xué)界提出了這樣的問題：刑法應(yīng)否介入競技體育暴力行為？如果應(yīng)當(dāng)介入，應(yīng)當(dāng)如何介入？本文筆者擬就此問題略陳管見。

一、刑法應(yīng)否介入競技體育暴力行為

無論是在英美國家還是我國，對于競技活動中存在的暴力行為，是否應(yīng)當(dāng)追究致害者的刑事責(zé)任一直存在激烈的爭論。有學(xué)者認(rèn)為，體育競技中的暴力行為屬于體育違規(guī)行為，毫無疑問應(yīng)當(dāng)由體育協(xié)會按照行業(yè)規(guī)則給予處罰，而不應(yīng)當(dāng)交由司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。另有學(xué)者認(rèn)為，體育比賽中的暴力行為是傷害行為，對于傷害行為的有效懲治依賴于刑法效力的發(fā)揮，對于符合故意傷害罪構(gòu)成要件的體育暴力行為應(yīng)當(dāng)交由司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。[2]筆者認(rèn)為刑法應(yīng)當(dāng)介入競技體育暴力行為，理由如下：

(一)刑法介入競技體育暴力行為符合刑法謙抑性的要求

日本學(xué)者平野龍一教授指出，刑法謙抑的第一層含義是指刑法的補(bǔ)充性：“即使是有關(guān)市民安全的事項(xiàng)，只有在其他手段，如習(xí)慣、道德的制裁即地域社會的非正式的控制或民事的規(guī)制不充分時(shí)，才能發(fā)動刑法?！盵3]P273刑法以外的其他法律規(guī)范是抗制違法行為的第一道防線，當(dāng)其他法律規(guī)范對違法行為調(diào)整無效時(shí)，才需要動用刑法進(jìn)行抗制。體育暴力行為是嚴(yán)重超越社會常規(guī)的法益侵害行為：對受害運(yùn)動員而言，體育暴力行為侵犯了參賽者的身體健康權(quán)甚至生命權(quán)，造成了參賽者肉體和精神的痛苦；對社會而言，體育暴力行為嚴(yán)重破壞了公平公正的競賽秩序，此外，有學(xué)者指出，體育中的暴力往往會滋生日常生活中的暴力，[4]競技場上的暴力會蔓延到社會生活中，影響社會風(fēng)氣，破壞社會秩序；對國家而言，體育暴力行為制約了國家相應(yīng)競技項(xiàng)目水平的提高，阻礙了國家競技體育的健康發(fā)展，體育暴力行為的泛濫甚至?xí)p害國家的國際聲譽(yù)和國際形象。體育暴力行為危及到了社會共同體的存續(xù)，亟需運(yùn)用法律手段予以懲治。體育協(xié)會作為國家體育行業(yè)的行政管理部門，其制定的行業(yè)規(guī)章制度只能規(guī)范和約束一般的犯規(guī)行為，體育暴力行為已經(jīng)超出了行業(yè)自治權(quán)限的范圍，行規(guī)對其無能為力，而刑法作為抗制違法行為的最后一道防線，在此類行為的懲治上自然責(zé)無旁貸。

(二)刑法介入競技體育暴力行為能夠遏制此類行為

刑法的規(guī)制功能包括三個(gè)方面，即對于人們的評價(jià)功能和意思決定功能以及對于司法者的限制和約束功能。評價(jià)功能意味著人們能夠依據(jù)刑法對犯罪行為作出否定評價(jià)；意思決定功能是通過明確刑罰乃犯罪之必然結(jié)果，向人們發(fā)出保護(hù)法益的命令，要求意圖實(shí)施犯罪者抑制自己的犯罪意念，不去實(shí)施犯罪；對司法者的限制和約束功能，則是要求司法者必須以刑法作為裁判依據(jù)，嚴(yán)格按照刑法的規(guī)定裁判。[1]P45-46從人們的角度來看，刑法將競技體育暴力行為作為犯罪處理并施以刑罰，是對致害運(yùn)動員行為的否定評價(jià)和嚴(yán)厲譴責(zé)，使人們認(rèn)識到實(shí)施體育暴力行為必然招致剝奪和懲罰，帶來痛苦和恥辱，從而會抑制自己的犯罪意念，不去實(shí)施此類行為。如果僅依據(jù)行規(guī)對致害運(yùn)動員處以罰款、禁賽，這雖然也是對其行為的否定評價(jià)，但評價(jià)力度與行為的法益侵害程度嚴(yán)重不相當(dāng)，違法所得大于違法成本，犯罪意念非但得不到抑制，反而會增強(qiáng)，最終會致使部分運(yùn)動員膽大妄為，頻下“黑手”、“黑腳”，競技場上體育暴力行為將泛濫成災(zāi)。而從司法者的角度來看，明確刑法應(yīng)當(dāng)介入體育暴力行為，能夠改變刑事司法以往的消極作法，使司法者擺脫顧慮，通過司法解釋明確懲治范圍并在辦案過程中提高偵查手段，加大偵查力度，有效地懲治體育暴力行為。如果置刑法于不顧，僅僅依據(jù)行業(yè)規(guī)則進(jìn)行懲治，體育行規(guī)就成了運(yùn)動員的保護(hù)傘，其結(jié)果可想而知。因此，在對競技體育暴力行為的懲治上，刑法具有無可替代性，只有發(fā)揮刑法的規(guī)制功能才能遏制這種行為。

(三)體育領(lǐng)域的行業(yè)自治不能排除刑法管轄

從法理上分析，體育協(xié)會作為社團(tuán)法人和法律法規(guī)授權(quán)的組織，享有兩類不同的行業(yè)自治權(quán)，這兩類自治權(quán)性質(zhì)不同，產(chǎn)生糾紛的解決方式也不同。體育協(xié)會作為一種行業(yè)協(xié)會，享有自律管理權(quán)，其內(nèi)容是依據(jù)自律性的章程規(guī)定對競技項(xiàng)目實(shí)行專業(yè)技術(shù)性管理，包括對比賽規(guī)則、裁判規(guī)則以及競賽本身的管理等。產(chǎn)生的糾紛由行業(yè)協(xié)會自行解決，排斥司法干預(yù)。體育協(xié)會作為法律法規(guī)授權(quán)的組織，享有法律法規(guī)授予的管理權(quán)，其內(nèi)容是依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定對運(yùn)動員的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)行使一種法定的公權(quán)力，包括對運(yùn)動員的注冊管理、對運(yùn)動員的賽場外處罰等。產(chǎn)生的糾紛須按照法律的規(guī)定，通過司法機(jī)關(guān)依據(jù)行政訴訟程序解決。但在起訴之前，為了避免一些內(nèi)部機(jī)制即能解決的糾紛進(jìn)入司法程序，浪費(fèi)司法資源，要求先用盡體育協(xié)會的內(nèi)部救濟(jì)。顯然，體育暴力行為不屬于行業(yè)協(xié)會的自律管理權(quán)的范疇，對于這種行為，行業(yè)協(xié)會有權(quán)依照法律法規(guī)授予的管理權(quán)對致害運(yùn)動員處以行政處罰，但是由于體育暴力行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，這與體育領(lǐng)域的行業(yè)自治權(quán)的理論解釋并不矛盾。

從法律規(guī)定上分析，“下位法不能違背上位法”是我國《立法法》為保持法律體系在邏輯上的一致性所確立的一項(xiàng)基本原則。這一原則意味著，下位法在制定時(shí)必須遵循上位法的法律精神、法律原則或者具體規(guī)定。體育行業(yè)規(guī)章制度的制定必須要遵循刑法的規(guī)定，一旦發(fā)生對抗可認(rèn)為體育行業(yè)規(guī)章制度中部分違背和對抗的條款無效。我國刑法第13條規(guī)定了侵犯公民的人身權(quán)利的行為依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的是犯罪，第234條規(guī)定了故意傷害罪。因此，競技體育暴力行為應(yīng)當(dāng)依照刑法以犯罪論處，體育行業(yè)規(guī)章制度中排斥刑法管轄的條款無效。

(四)刑法介入競技體育暴力行為符合社會公眾的要求

我們研究刑法應(yīng)否介入體育暴力行為，社會公眾的態(tài)度是一個(gè)不可忽視的因素?；谶@一考慮，我們組織了一項(xiàng)關(guān)于體育暴力行為的社會調(diào)查，[5]調(diào)查對象包括法學(xué)院校學(xué)生、體育院校學(xué)生、司法部門工作人員、體育部門管理人員、運(yùn)動員、社會一般公眾這六類不同的社會群體。我們共發(fā)放了300份調(diào)查問卷，回收問卷285份。調(diào)查問卷中的一項(xiàng)內(nèi)容是：“您認(rèn)為在比賽過程中，運(yùn)動員對他人非正當(dāng)實(shí)施暴力的行為是否應(yīng)當(dāng)由體育社會團(tuán)體依內(nèi)部規(guī)則來處理？”調(diào)查結(jié)果表明：在受訪的六類社會群體中，平均72%的人認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)。調(diào)查問卷中的另一項(xiàng)內(nèi)容是：“您認(rèn)為在比賽過程中，運(yùn)動員對他人非正當(dāng)實(shí)施暴力的，是否應(yīng)受刑罰制裁？”調(diào)查結(jié)果顯示：在六類社會群體中，平均84.3%的人認(rèn)為應(yīng)受刑罰制裁，其中持此觀點(diǎn)的體育部門管理人員的比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他社會群體，達(dá)到了96.3%。上述調(diào)查結(jié)果說明，運(yùn)用刑法規(guī)制運(yùn)動員的體育暴力行為，已經(jīng)成為社會大眾的共識。

(五)刑法介入競技體育暴力行為符合國外司法實(shí)踐的作法

對于競技體育暴力行為的懲治，英美國家經(jīng)歷了從單純由體育組織給予行規(guī)處罰到刑法介入的過程。歷史上，在美國體育實(shí)踐中，由于對刑法是否應(yīng)當(dāng)介入競技體育領(lǐng)域存在強(qiáng)烈爭議，許多體育暴力行為事實(shí)上是由各種類型和層次的“聯(lián)盟”組織按照傳統(tǒng)比賽規(guī)則進(jìn)行處理，排除刑事管轄。但是，這種作法非但沒有遏制住體育暴力，反倒使體育暴力日益猖獗。這種現(xiàn)狀逐漸使人們對“聯(lián)盟”組織的處罰效果產(chǎn)生了懷疑。甚至許多體育界的學(xué)者都認(rèn)為，體育暴力行為不管發(fā)生在何種場合，比賽的組織者都不應(yīng)該阻止司法機(jī)關(guān)去追究體育暴力實(shí)施者的刑事責(zé)任。原因在于，如果運(yùn)動員實(shí)施了嚴(yán)重的體育暴力行為卻僅需承擔(dān)“禁賽”之類的行規(guī)處罰，必然會致使更多運(yùn)動員在實(shí)施體育暴力行為時(shí)無所顧忌；只有讓實(shí)施體育暴力行為構(gòu)成犯罪的運(yùn)動員承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，使他們明白故意實(shí)施暴力行為將遭受牢獄之苦，才能有效地減少和消除美國體育界日益嚴(yán)峻的暴力現(xiàn)象。體育暴力行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的觀點(diǎn)逐漸被民眾接受并由法律予以確認(rèn)。[6]我國應(yīng)借鑒英美國家的作法，摒棄以往由行規(guī)處罰代替刑罰的作法，運(yùn)用刑法規(guī)制體育暴力行為。

二、刑法如何介入競技體育暴力行為

(一)刑法介入的理論依據(jù)

刑法的調(diào)控范圍應(yīng)當(dāng)合理，既不能過寬也不能過窄。我們應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)將形形色色的危害行為納入刑法的視野？有學(xué)者提出了嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性理論。[7]這一理論產(chǎn)生的基礎(chǔ)是社會相當(dāng)性理論。所謂社會相當(dāng)性理論，是指對于某些在通常情形下本屬于違法的法益侵害或危險(xiǎn)行為，只要該行為在歷史所形成的社會倫理秩序范圍內(nèi)并被這種秩序所允許，就否定該行為違法性的理論。所謂嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性理論，是指對于某種法益侵害或危險(xiǎn)行為，因其嚴(yán)重超出歷史所形成的社會倫理秩序范圍而為社會通念所不許可，因而應(yīng)當(dāng)給予刑事處罰的理論。根據(jù)嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性理論，刑法的調(diào)控范圍應(yīng)當(dāng)通過兩個(gè)步驟確定：第一，根據(jù)社會相當(dāng)性理論，區(qū)分具有社會相當(dāng)性的行為與不具有社會相當(dāng)性的行為，將前者排斥在刑法的調(diào)控范圍之外。第二，對于不具有社會相當(dāng)行的行為，根據(jù)行為脫逸社會相當(dāng)性的程度，將其再區(qū)分為嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性的行為與輕微脫逸社會相當(dāng)性的行為，前者為犯罪行為，應(yīng)被納入刑法的調(diào)控范圍，后者為一般違法行為，應(yīng)被排斥在刑法調(diào)控范圍之外。

由于嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性理論較為抽象，要將其運(yùn)用于實(shí)踐，必須依賴一系列的判斷標(biāo)準(zhǔn)。綜合學(xué)者們的見解，嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)包括兩項(xiàng)內(nèi)容：第一，法益侵害。其中的判斷標(biāo)準(zhǔn)包括：法益性質(zhì)的重大性，即只有當(dāng)社會生活中具有重大價(jià)值的法益受到侵害時(shí)才能由刑法出面調(diào)整；法益侵害程度的嚴(yán)重性，即只有當(dāng)被害法益受到嚴(yán)重侵害，行為達(dá)到了值得科處刑罰的程度才能由刑法予以規(guī)制；法益侵害的急迫性與蓋然性，即只有法益侵害達(dá)到了高度的急迫性與蓋然性才能由刑法加以保護(hù)。第二，行為樣態(tài)。其中的判斷標(biāo)準(zhǔn)包括：目的的不正當(dāng)性，即若行為之目的極不正當(dāng)，并且公開用暴力實(shí)現(xiàn)此不正當(dāng)目的，則該行為應(yīng)受刑罰懲罰；手段的不相當(dāng)性，即當(dāng)行為人實(shí)施的手段極度背離社會的一般價(jià)值，或者該行為方式為社會所許可的可能性極低時(shí)，該行為就嚴(yán)重脫逸了社會相當(dāng)性；行為態(tài)樣的惡劣性，即只有法益侵害行為的附隨情形(行為的結(jié)果，行為人是否遵守了業(yè)務(wù)規(guī)范等)違反社會倫理規(guī)范或社會相當(dāng)性惡劣、嚴(yán)重時(shí)，才值得刑法處罰。筆者認(rèn)為，社會相當(dāng)性理論是競技體育行為正當(dāng)化的理論依據(jù)，嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性理論是競技體育暴力行為犯罪化的理論依據(jù)，刑法介入競技體育暴力行為的范圍和程度要依據(jù)該理論進(jìn)行確定。

(二)刑法介入的原則

由于競技領(lǐng)域的特殊性，刑法的介入要較其他領(lǐng)域更為謹(jǐn)慎。刑法介入體育暴力行為既要有利于激發(fā)參與者的熱情，促進(jìn)體育事業(yè)健康發(fā)展，又要能有效地懲治和根除體育暴力。[6]筆者主張刑法介入競技體育暴力行為要遵循“有限介入”的原則。這一原則應(yīng)從兩個(gè)層次來理解：第一，有學(xué)者指出，刑罰應(yīng)是國家保護(hù)法益與維持秩序的“最后手段”，如果使用其他手段也能達(dá)到維護(hù)社會共同生活秩序及保護(hù)社會與個(gè)人法益的目的，此時(shí)必須放棄刑罰的手段。[8]P128競技體育有自己的行業(yè)規(guī)則，運(yùn)動員違反了競技體育規(guī)則，就會受到相關(guān)競技體育活動組織者、管理者諸如禁賽、罰款的制裁。此外，還可以通過民事訴訟程序讓運(yùn)動員承擔(dān)民事責(zé)任，使被害人得到合理的補(bǔ)償。因此，對于依據(jù)行業(yè)規(guī)則或者其他部門法律能夠予以充分調(diào)整和規(guī)范的不適當(dāng)行為，刑法沒有必要介入。第二，在競技體育違規(guī)致害行為當(dāng)中，并非所有符合犯罪構(gòu)成要件的行為都要由刑法介入。例如，運(yùn)動員故意違規(guī)造成對方輕傷的，以及過失違規(guī)致害這兩種情況就不應(yīng)作為犯罪處理。第一種情況，比賽中的故意違規(guī)行為往往為比賽所不可或缺，一方為了贏得勝利而采取戰(zhàn)術(shù)性犯規(guī)的情況可謂司空見慣。違規(guī)就有可能致害，如果運(yùn)動員故意違規(guī)致對方輕傷的行為都要追究刑事責(zé)任的話，就會產(chǎn)生一種“萎縮”效應(yīng)，運(yùn)動員因?yàn)閾?dān)心受到刑法制裁就會抑制自己的行為，不敢故意犯規(guī)。如此一來，人們只能看到中規(guī)中矩的比賽，體育運(yùn)動的魅力難以得到展現(xiàn)。第二種情況，如果競技場上的過失違規(guī)致害行為需要承擔(dān)刑事責(zé)任的話，因?yàn)樵趯剐皂?xiàng)目中，沖突和碰撞是普遍存在的，參加這些項(xiàng)目的運(yùn)動員都能夠預(yù)見到自己的犯規(guī)行為會造成他人人身傷害的結(jié)果，所以只要運(yùn)動員過失違規(guī)并且發(fā)生了傷亡結(jié)果，就要承擔(dān)刑事責(zé)任。而在激烈的對抗和沖突當(dāng)中誰也不能保證自己不會因過失而犯規(guī)，如果運(yùn)動員的行為動輒得咎，恐怕就沒有人愿意參加體育比賽，體育運(yùn)動將會消亡。

(三)刑法介入的范圍和程度

刑法介入競技體育暴力行為的范圍和程度，也即何種行為是刑法意義上的競技體育暴力行為，應(yīng)當(dāng)由刑法予以規(guī)制。這一問題的確定，我們需要參酌國外司法實(shí)踐的作法以及國內(nèi)民眾的觀念。

1.國外司法實(shí)踐參考

英美國家對于刑法介入體育暴力行為的范圍及程度意見并不一致。在英國，刑法介入體育暴力行為，要以暴力行為是由行為人故意或者明知引起的并且造成了嚴(yán)重?fù)p害結(jié)果為條件。在加拿大，在判斷刑法是否介入體育暴力行為時(shí)，主要考慮以下因素：(1)比賽是否正在進(jìn)行中；(2)傷害行為本身的性質(zhì)；(3)傷害行為的暴力程度；(4)行為本身造成傷害的風(fēng)險(xiǎn)性程度以及造成嚴(yán)重結(jié)果可能性的程度；(5)被告人實(shí)施行為時(shí)的主觀意圖；(6)比賽規(guī)則中是否有允許身體接觸的內(nèi)容；(7)行為本身是否是身體的本能反應(yīng)；(8)行為人所實(shí)施的行為是否與比賽內(nèi)容相關(guān)或有密切聯(lián)系；(9)行為是否在比賽習(xí)慣規(guī)范和比賽規(guī)則所允許的范圍之內(nèi)。[9]在美國，當(dāng)傷害行為超出“合理地可預(yù)見的危險(xiǎn)”時(shí)刑法才介入體育暴力行為，其認(rèn)定則是要通過向陪審團(tuán)出示的關(guān)于比賽的地點(diǎn)、比賽的性質(zhì)以及比賽的規(guī)則、運(yùn)動員自己的預(yù)見等證據(jù)予以綜合考慮。

2.國內(nèi)民眾觀念參考[5]

對體育暴力行為予以刑法規(guī)制，就必須了解在社會公眾心目中體育暴力是何種行為。在我們組織的關(guān)于體育暴力行為的社會調(diào)查中，對競技體育暴力行為意涵的界定是調(diào)查問卷中的一項(xiàng)重要內(nèi)容。我們對回收的調(diào)查問卷進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，調(diào)查結(jié)果顯示：63.1%的人認(rèn)為，體育暴力行為發(fā)生在對抗性競技體育中；絕大多數(shù)人認(rèn)為，體育暴力行為發(fā)生的場所是在競技場內(nèi)，發(fā)生的時(shí)間是在比賽期間；93.5%的人認(rèn)為，體育暴力行為發(fā)生在運(yùn)動員之間；67%的人認(rèn)為體育暴力行為實(shí)施者的主觀心態(tài)是故意。調(diào)查問卷的最后有一個(gè)開放式的問題：“如果您認(rèn)為刑法的介入是應(yīng)當(dāng)?shù)? 您認(rèn)為什么樣的體育暴力行為是犯罪?”，我們對作答的問卷進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，87.5%的人認(rèn)為刑法介入是應(yīng)當(dāng)?shù)?，但是具體看法有所不同，其中56.3%的人認(rèn)為情節(jié)惡劣或者后果嚴(yán)重的體育暴力行為構(gòu)成犯罪，30.7%的人認(rèn)為故意傷害致人輕傷以上后果以及故意殺人的體育暴力行為構(gòu)成犯罪，3.4%的人則認(rèn)為所有的體育暴力行為都構(gòu)成犯罪。調(diào)查結(jié)果體現(xiàn)的民眾對體育暴力行為的認(rèn)識，是我們確定刑法介入競技體育暴力行為的范圍和程度的實(shí)證依據(jù)。

3.刑法介入的范圍和程度之確定

根據(jù)嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性理論及刑法有限介入的原則，并參照國外司法實(shí)踐的作法及國內(nèi)民眾觀念，筆者認(rèn)為，刑法應(yīng)當(dāng)介入的競技體育暴力行為，是在正當(dāng)?shù)膶剐泽w育比賽中，在比賽時(shí)間、比賽場地，參賽一方運(yùn)動員以比賽為目的，故意犯規(guī)超過必要限度，故意造成另一方參賽運(yùn)動員重傷或者死亡的攻擊性行為。刑法中的競技體育暴力行為之構(gòu)成要件如下：

(1)客體要件：競技體育暴力行為侵犯了參賽運(yùn)動員的身體健康權(quán)和國家對體育活動的正常管理秩序。這兩者是社會生活中具有較大價(jià)值的法益，并且都受到了體育暴力行為的嚴(yán)重侵害，因此應(yīng)當(dāng)由刑法加以保護(hù)。

(2)客觀方面要件：在正當(dāng)?shù)膶剐泽w育比賽中，在比賽時(shí)間、比賽場地，行為人實(shí)施了超過必要限度的犯規(guī)行為，致人重傷或者死亡。競技體育暴力行為的客觀方面包括四個(gè)要素：第一，前提要素：體育暴力行為發(fā)生在正當(dāng)?shù)膶剐愿偧俭w育比賽中。在對抗性體育比賽中，雙方運(yùn)動員之間必然存在身體的猛烈沖撞，這種激烈的對抗為體育暴力行為的實(shí)施提供了可能。而在技巧性體育競賽中，運(yùn)動員之間沒有身體接觸，自然就沒有實(shí)施體育暴力行為的余地。此外，構(gòu)成體育暴力還要求競技比賽必須是正當(dāng)?shù)?，因?yàn)橹挥性谡?dāng)?shù)谋荣愔胁糯嬖谥趪?yán)格的比賽規(guī)則制約下的真正的對抗和利益的沖突，才可能出現(xiàn)運(yùn)動員違規(guī)致害構(gòu)成體育暴力的情況。運(yùn)動員在不正當(dāng)?shù)谋荣愔械闹潞π袨橹豁毎凑找话愕墓室鈧ψ锾幚砑纯?。第二，時(shí)空要素：體育暴力行為發(fā)生在比賽時(shí)間、比賽場地。防衛(wèi)行為是防衛(wèi)過當(dāng)成立的前提，同理，競技體育行為是體育暴力行為成立的前提，而競技體育行為只能發(fā)生在比賽時(shí)間、比賽場地。運(yùn)動員在非比賽時(shí)間、非比賽場地實(shí)施的致害行為應(yīng)按一般的故意傷害罪處理，不構(gòu)成體育暴力。第三，行為要素：行為人實(shí)施了超過必要限度的犯規(guī)行為。行為人是否遵守業(yè)務(wù)規(guī)范是判斷嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)之一。行為人遵守比賽規(guī)則的競技行為具有社會相當(dāng)性，即使造成了傷亡結(jié)果，因其是由競技體育的暴力性質(zhì)所決定，仍不妨礙正當(dāng)行為的成立；行為人的一般犯規(guī)行為導(dǎo)致傷亡結(jié)果發(fā)生的，屬于輕微脫逸社會相當(dāng)性的行為，給予行規(guī)處罰即可；行為超過必要限度的犯規(guī)行為屬于嚴(yán)重犯規(guī)，嚴(yán)重脫逸了社會相當(dāng)性，在符合其他條件的情況下構(gòu)成體育暴力，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。第四，結(jié)果要素：行為人的嚴(yán)重犯規(guī)行為致使被害人重傷或者死亡。行為人的嚴(yán)重犯規(guī)行為造成被害人輕傷的，行為輕微脫逸社會相當(dāng)性，行為人應(yīng)當(dāng)受到行規(guī)處罰；行為人的嚴(yán)重犯規(guī)行為致被害人重傷或者死亡的，行為嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性，行為人應(yīng)當(dāng)承受刑事處罰。

(3)主體要件及對象要件：體育暴力行為的實(shí)施主體是參賽運(yùn)動員。這是因?yàn)椋軌驅(qū)嵤└偧俭w育行為的人才有可能實(shí)施體育暴力行為，而競技體育行為的實(shí)施主體只能是參賽運(yùn)動員，教練、裁判、觀眾以及不參加比賽的運(yùn)動員并不直接從事競技活動，他們不能實(shí)施競技體育行為，自然不能成為體育暴力行為的主體。體育暴力行為的犯罪對象是另一方參賽運(yùn)動員。這是因?yàn)?，只有在參賽的雙方運(yùn)動員之間才存在競爭對抗和利益沖突，體育暴力行為就是在這種對抗和沖突中產(chǎn)生的一種異化現(xiàn)象。如果參賽運(yùn)動員故意毆打同伴致其重傷的，只需按一般的故意傷害罪處理，不構(gòu)成體育暴力。

(4)主觀要件：行為人故意犯規(guī)且對造成的傷亡結(jié)果持故意的心理態(tài)度，并且必須以比賽為目的。第一，行為人過失違規(guī)致人傷亡的，或者故意違規(guī)但對傷亡結(jié)果持過失心理態(tài)度的，行為人主觀惡性相對較輕，屬于輕微脫逸社會相當(dāng)性的行為；行為人故意違規(guī)且對傷亡結(jié)果持希望或者放任心理態(tài)度的，行為人主觀惡性相對較重，屬于嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性的行為，符合其他條件的，構(gòu)成體育暴力。第二，競技體育行為要求行為人須以比賽為目的，因此構(gòu)成體育暴力，行為人必須以比賽為目的。如果行為人以比賽為幌子故意傷害對方，構(gòu)成犯罪的，按一般的故意傷害罪定罪處罰。

(四)刑法介入的渠道

目前，由于刑事立法的疏漏和司法實(shí)踐的消極以及相關(guān)法律規(guī)定的不協(xié)調(diào)，致使刑法介入競技體育暴力行為存在諸多障礙。為了有效地規(guī)范和懲處體育暴力行為，我們必須疏通刑法介入的渠道。

1.修改競技體育行業(yè)規(guī)章制度，合理劃定行業(yè)自治的范圍

我國的各體育協(xié)會在本行業(yè)規(guī)章制度中劃定自治權(quán)的范圍時(shí)，只關(guān)注自身的利益，既沒有遵循上位法的規(guī)定，也沒有考慮到理論上關(guān)于自治權(quán)范圍的研究。章程的規(guī)定將自治的范圍無限地?cái)U(kuò)大，一概地排除了司法介入，這種作法的危害性前述已經(jīng)論及。我們需要修改競技體育行業(yè)規(guī)章制度，廢止諸如中國足協(xié)章程第57條這樣的規(guī)定，同時(shí)應(yīng)當(dāng)合理劃定體育行業(yè)自治權(quán)的范圍，將排斥司法干預(yù)的范圍僅限定于體育協(xié)會按照行業(yè)章程享有的自律管理權(quán)。對于體育犯罪，體育協(xié)會應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。

2.完善體育法，規(guī)定參賽者違規(guī)致害行為的法律責(zé)任

我國《體育法》第51條僅規(guī)定了競技體育活動中的賄賂、詐騙、組織賭博行為構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，并未規(guī)定參賽者違規(guī)致害行為的法律責(zé)任。這一立法缺失一方面似乎可以理解為是對體育行規(guī)排斥司法介入的一種默認(rèn)，另一方面又使得體育部門移交構(gòu)成犯罪的此類案件時(shí)無據(jù)可憑。體育法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)與刑法相配套，唯此方能使構(gòu)成犯罪者無可逃遁。因此，我們應(yīng)當(dāng)在《體育法》第51條中增加“參賽者違規(guī)致害構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的內(nèi)容。

3.加強(qiáng)司法解釋、完善刑事立法，準(zhǔn)確適當(dāng)?shù)貞椭误w育暴力犯罪

在現(xiàn)有的立法框架內(nèi)，我們可以將競技體育暴力行為解釋為一種特殊的故意傷害罪。如果采用這種處理方法，就需要通過司法解釋明確兩點(diǎn)：一是競技體育暴力行為的概念、構(gòu)成要件以及其與正當(dāng)?shù)母偧俭w育行為的界限；二是競技體育暴力行為發(fā)生在本身就具有暴力性質(zhì)的體育競賽中且行為人以比賽為目的，與一般的故意傷害罪相比，其脫逸社會相當(dāng)性的程度稍輕，因此應(yīng)當(dāng)從寬處罰。但是，這種在故意傷害罪的基礎(chǔ)上進(jìn)行司法解釋的作法只能解決表面問題，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到體育暴力與故意傷害罪還存在諸多不同，例如，前者是復(fù)雜客體，后者是簡單客體；前者是復(fù)雜罪過，后者只有在結(jié)果加重犯的情況下才是復(fù)雜罪過；一些符合故意傷害罪構(gòu)成要件的體育暴力行為不應(yīng)受到刑法懲處等等。因此，筆者認(rèn)為，更為妥善的作法是在立法中設(shè)立體育類犯罪，將體育暴力行為、操縱體育比賽行為、使用“興奮劑”行為等一并予以規(guī)定。

(五)刑法介入的程序

在發(fā)生重傷或者死亡結(jié)果的情況下，行為人的行為是否構(gòu)成體育暴力應(yīng)予追究刑事責(zé)任，很大程度上取決于行為人是否嚴(yán)重犯規(guī)。體育協(xié)會在查處賽場上的違規(guī)違紀(jì)活動過程中，認(rèn)為行為人的行為屬于嚴(yán)重犯規(guī)，可能構(gòu)成犯罪的，應(yīng)及時(shí)將案件移送至有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)先行處理，受移送的司法機(jī)關(guān)應(yīng)依法及時(shí)地立案、偵查和處理。司法機(jī)關(guān)對體育協(xié)會正在查處的違規(guī)違紀(jì)案件，也可以主動介入和監(jiān)督檢查，認(rèn)為行為人的行為可能構(gòu)成犯罪的，有權(quán)要求移送案件，體育協(xié)會應(yīng)該立即移交，并予積極協(xié)助，以避免因體育協(xié)會與司法機(jī)關(guān)在行為人是否構(gòu)成犯罪的問題上看法分歧而影響案件的及時(shí)查處。司法機(jī)關(guān)在查處案件過程中，仍要就行為人是否嚴(yán)重犯規(guī)作出判斷，不能直接采納體育協(xié)會的認(rèn)定，因?yàn)轶w育協(xié)會的認(rèn)定是出于體育管理的需要，認(rèn)定的目的是為了作出行政處罰。在具體認(rèn)定嚴(yán)重犯規(guī)的方法上，筆者贊同某位學(xué)者的觀點(diǎn)，即參照醫(yī)療事故鑒定的作法，由司法機(jī)關(guān)聘請若干具備裁判資格的人組成專家委員會進(jìn)行事后的判斷。[10]

[1] 石泉. 競技體育刑法制約論[D]. 吉林大學(xué)2004年博士論文.

[2] Mathew P. Barry, Richard L. Fox & Clark Jones, Judicial Opinion on the Criminality of Sports Violence in the United States[J].15 Seton Hall J. Sports L. p.1-2. (2005).

[3] 李海東. 日本刑事法學(xué)者[M]. 北京：法律出版社，1995.

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[5] 曲伶俐，景年紅. 競技體育暴力行為之法律認(rèn)知——關(guān)于競技體育暴力行為的調(diào)查報(bào)告[J]. 政法論叢，2009，5.

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[7] 于改之. 我國當(dāng)前刑事立法中的犯罪化與非犯罪化——嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性理論之提倡[J]. 法學(xué)家，2007，4.

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[10] 莫洪憲，郭玉川. 體育競技傷害行為入罪問題研究[J]. 甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2009，4.

CriminalLawInterventionofSportsViolentBehavior

WuYu-ping

(Criminal and Judicial Law School of Shandong University of Political Science and Law，Jinan Shandong 250014)

The present situation which sports field emphasize industry autonomy and reject the intervention of the criminal law caused the sports violent behavior rampant. The criminal law should intervene sports violent behavior, which conforms to the requirements of the austerity of criminal law, the social public demands and foreign judicial practice of practice. The intervention of the criminal law should take the gross deviation of social relevance theory as the theory basis, follow the principle of limited intervention, determine the scope and extent of the intervention of the criminal law strictly, clear the channels of the intervention of the criminal law and in accordance with the procedures to be certain intervention.

sports violent behavior；industry autonomy；criminal law intervention

1002—6274(2012)06—089—06

DF61

A

本文是教育部人文社會科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目：競技體育暴力行為刑事責(zé)任研究(08JA820024)的階段性成果;是山東省“十二五”刑法學(xué)特色重點(diǎn)學(xué)科(山東政法學(xué)院)階段性成果。

吳玉萍(1976-)，女，山東昌樂人，刑法學(xué)碩士，山東政法學(xué)院刑事司法學(xué)院講師，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

(責(zé)任編輯：張保芬)