劉萬嘯

(山東政法學(xué)院經(jīng)濟貿(mào)易法學(xué)院，山東 濟南 250014)

氣候變化背景下外國投資者與政府爭端的解決*
——以我國雙邊投資協(xié)定為例

劉萬嘯

(山東政法學(xué)院經(jīng)濟貿(mào)易法學(xué)院，山東 濟南 250014)

我國簽訂的雙邊投資協(xié)定中一般都規(guī)定了投資者與東道國政府間投資爭端的解決方式，尤其是晚近我國所簽訂的雙邊投資協(xié)定多數(shù)允許投資者將爭端提交國際仲裁。但是，在目前全球應(yīng)對氣候變化背景下，作為溫室氣體排放大國，我國有義務(wù)控制和減少溫室氣體的排放，采取相應(yīng)的環(huán)境規(guī)制措施，這些環(huán)境規(guī)制措施可能會損害或影響到外國投資者在我國的利益。根據(jù)雙邊投資協(xié)定，外國投資者可能會將這些爭端提交國際仲裁，我國有可能被國際仲裁庭裁定為此對外國投資者承擔相應(yīng)的賠償責任。面對新形勢，我國必須重新審視雙邊投資協(xié)定中投資者與東道國投資爭端解決方式的相關(guān)規(guī)定。

氣候變化 低碳 投資協(xié)定 投資爭端 環(huán)境規(guī)制措施 國際仲裁

國際投資作為國際經(jīng)濟合作的一種重要形式, 對世界和各國的經(jīng)濟發(fā)展起著重要作用。目前世界上尚未形成全面的關(guān)于保護和促進國際投資的多邊協(xié)定，因此，多數(shù)國家往往簽訂了大量雙邊投資協(xié)定來規(guī)范國際投資。為了吸引外資，自1982年我國與瑞典簽訂了第一個雙邊投資協(xié)定以來, 迄今為止我國締結(jié)的雙邊投資協(xié)定數(shù)量已經(jīng)達到130個。[1]大量雙邊投資協(xié)定的簽訂,為我國引進外資和海外投資起到了積極的促進作用。雙邊投資協(xié)定中一般都規(guī)定了投資者與東道國政府間投資爭端的解決方式，尤其是晚近我國所簽訂的雙邊投資協(xié)定多數(shù)允許投資者將爭端提交國際仲裁。但是，在目前全球應(yīng)對氣候變化、大力發(fā)展低碳經(jīng)濟大背景下，作為溫室氣體排放大國，為保護大氣環(huán)境，我國有義務(wù)控制和減少溫室氣體的排放，采取相應(yīng)的環(huán)境規(guī)制措施，這些措施可能會損害或影響到外國投資者在我國的利益。根據(jù)雙邊投資協(xié)定，外國投資者可能會將這些爭端提交國際仲裁，我國有可能被國際仲裁庭裁定為此對外國投資者承擔相應(yīng)的賠償。這是我們不得不面對的緊迫問題。

一、我國雙邊投資協(xié)定中的投資爭端解決方式現(xiàn)狀分析

在國際投資法全球化、自由化的影響下, 我國近期簽訂的雙邊投資協(xié)定開始全面接受國際仲裁(包括解決投資爭端國際中心①或者根據(jù)《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》等設(shè)立的專設(shè)仲裁庭)的管轄。我國在1998年以前所簽訂的雙邊投資協(xié)定，在投資者與締約國之間的爭端解決方面采取了謹慎的態(tài)度，有的雙邊投資協(xié)定沒有規(guī)定投資者與國家之間爭端解決條款；有的則規(guī)定，如果爭端當事方同意，可以將爭端提交ICSID仲裁。雙邊投資協(xié)定并沒有做出一般性的同意，投資者只能以個案同意的方式將“與征收的補償額有關(guān)的爭議”提請ICSID仲裁。然而自從1998年與巴巴多斯簽訂雙邊投資協(xié)定開始，我國政府所簽訂的新式雙邊投資協(xié)定在投資者與締約國之間爭端解決方面就采取了更為開放的態(tài)度，有多個雙邊協(xié)定全盤接受ICSID的仲裁管轄。具體表現(xiàn)在如下幾個方面：(1)可提交國際仲裁的事項范圍擴大。如中國與芬蘭原來的雙邊投資協(xié)定只是在其附加的議定書第2條規(guī)定，投資者可以提交國際仲裁的范圍僅限于“對其被征收的投資財產(chǎn)的補償款額”，而2004年中國與芬蘭新的投資協(xié)定中提交仲裁的范圍大大突破了之前的限制，將可以提交國際仲裁的范圍擴展到“因投資發(fā)生的任何爭議”。新協(xié)定第9條規(guī)定,締約國一方與投資者“因投資發(fā)生的任何爭議”，若在3個月內(nèi)未能通過友好協(xié)商解決，就可以提交當?shù)胤ㄔ夯驀H仲裁解決，除非爭議當事雙方另有其他一致同意。(2)投資者有權(quán)選擇爭議解決方式。中國以前簽訂的某些雙邊投資協(xié)定規(guī)定，如果投資者在東道國內(nèi)求助于行政或司法解決時，該爭端就不得提交國際仲裁。中國與芬蘭的新協(xié)定第9條規(guī)定,國際仲裁與當?shù)厮痉ń鉀Q二者由投資者選擇其一。若提交國際仲裁，就不能再提交國內(nèi)司法解決。但若已將爭議提交國內(nèi)法院的投資者仍可訴諸該條提及的任一仲裁庭仲裁，該投資者在提交的爭議判決做出前已經(jīng)從國內(nèi)法院撤回案件。在此情形下，作為爭議一方的締約方應(yīng)同意將其與締約另一方投資者之間的爭議根據(jù)本條款提交國際仲裁。(3)投資者可根據(jù)協(xié)定中東道國的事先同意提起國際仲裁。在關(guān)于同意問題上，從中國以前的實踐看，對于投資者與東道國之間提交國際仲裁的爭端，絕大多數(shù)投資協(xié)定規(guī)定只對“征收補償”采取事先單方同意, 對其他事項需要經(jīng)過爭端雙方同意，并非將所有投資爭端都事先單方同意交給國際仲裁。根據(jù)許多新協(xié)定，東道國與外國投資者之間有關(guān)東道國領(lǐng)土內(nèi)投資的任何爭議，應(yīng)該由當事方友好協(xié)商解決，友好協(xié)商6個月仍未解決的, 可應(yīng)投資者的請求提交國際仲裁。對投資者與締約國的任何投資爭議，投資者只要選擇提交國際仲裁, 有關(guān)國際仲裁庭即可根據(jù)締約國在此協(xié)定中表示的事先同意而享有管轄權(quán)。如中國與瑞士1986年舊投資協(xié)定第12條規(guī)定，如果締約一方與締約另一方投資者發(fā)生爭議，并且未能在6個月內(nèi)友好解決，投資者可將下列爭議提交國際仲裁：(一)有關(guān)本協(xié)定第7條所述的補償額的爭議；(二)當事雙方同意提交國際仲裁的有關(guān)本協(xié)定其他問題的爭議。換言之，有關(guān)本協(xié)定其他問題的爭議，如需提交國際仲裁，必須經(jīng)當事雙方另行同意。但根據(jù)中國與瑞士之間的新投資協(xié)定第11條，締約一方與締約另一方投資者之間的爭議，如果自書面請求磋商之日起6個月內(nèi)磋商仍沒有結(jié)果，投資者可以將爭議提交國際仲裁，而且明確規(guī)定，締約方在此同意將投資爭議提交給國際仲裁。(4)無需先“用盡當?shù)鼐葷奔纯商峤粐H仲裁。許多新投資協(xié)定將外國投資者與我國政府的投資爭端，無需先“用盡當?shù)鼐葷?，即無需用盡我國的行政和司法救濟手段即可以直接提交國際仲裁來解決，②或者只要求先用盡我國的行政救濟手段，而無需用盡法院司法手段，即可提交國際仲裁。③以上投資協(xié)定中這些爭端解決方面的發(fā)展變化的確有利于保護投資者的利益。但是另一方面，這些變化卻忽視了東道國對外國投資者采取管制措施的主權(quán)權(quán)利，將東道國對外資進行管制的這種涉及公共利益的國家主權(quán)權(quán)利交由一個適用于商業(yè)仲裁規(guī)則的國際仲裁機構(gòu)來評判其合法性，無論是從其程序的合理性上還是從實踐結(jié)果上來看，都存在一定的問題，存在對東道國政府不利的現(xiàn)象。[2]尤其是在目前全球應(yīng)對氣候變化大背景下，會使東道國處于兩難境地：一方面需要采取相應(yīng)環(huán)境規(guī)制措施以履行減排的國際義務(wù)，另一方面卻面臨著這些為履行國際義務(wù)而采取的環(huán)境規(guī)制措施會被國際仲裁庭裁定對投資者承擔賠償責任的危險，這會妨礙東道國政府為了保護環(huán)境而采取一些環(huán)境規(guī)制措施，阻礙東道國政府履行減排義務(wù)，不利于東道國和世界經(jīng)濟和環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展。

二、氣候變化背景下仲裁解決投資爭端方式的再思考

(一)氣候變化背景下的國家環(huán)境保護義務(wù)

根據(jù)政府間氣候變化專門委員會(IPCC)第四次報告——《氣候變化2007綜合報告》，全球氣候正在變暖，許多自然系統(tǒng)正在受到區(qū)域氣候變化的影響，特別是溫度升高的影響。自20世紀中葉以來，大部分已觀測到的全球平均溫度的升高很可能是由于人為溫室氣體濃度增加所導(dǎo)致。無論未來20～30年期間的氣候變化減緩規(guī)模如何，仍需要采取額外的適應(yīng)措施，以減少氣候變化和氣候變率所產(chǎn)生的不利影響。由于能源廠和其他基礎(chǔ)設(shè)施的資本金的使用期長，未來能源基礎(chǔ)設(shè)施投資決策將對溫室氣體的排放產(chǎn)生長期影響，預(yù)計從2005年至2030年間投資將至少達到20萬億美元。因此，投資在應(yīng)對氣候變化這一挑戰(zhàn)中起著非常重要的作用。全球應(yīng)加大對低碳技術(shù)的投資，轉(zhuǎn)變投資方向和方式，減少溫室氣體的排放。已有一系列政策和手段可供政府用于制定旨在鼓勵采取減緩行動的激勵措施。全球氣候變化引起全球關(guān)注，《聯(lián)合國氣候變化框架公約》及其《京都議定書》等有關(guān)國際文件建立了全球應(yīng)對氣候變化的機制，促進了一系列國家政策的出臺，創(chuàng)建了全球碳市場和新的體制機制，這為未來的減緩努力奠定了基礎(chǔ)。[3]采取相應(yīng)的環(huán)境規(guī)制措施，努力控制和減少溫室氣體的排放，是有關(guān)國家應(yīng)當承擔的國際義務(wù)。[4]2009年11月26日，在哥本哈根氣候變化大會前夕，中國向世界做出了負責任的承諾：到2020年我國單位國內(nèi)生產(chǎn)總值二氧化碳排放比2005年下降40%～45%。為實現(xiàn)這一減排目標，國務(wù)院常務(wù)會議還決定，要把應(yīng)對氣候變化作為國家經(jīng)濟社會發(fā)展的重大戰(zhàn)略。[5]

(二)環(huán)境規(guī)制措施爭端的國際仲裁實踐結(jié)果對東道國政府的不利影響

雙邊投資協(xié)定締約國當初之所以同意將投資者與東道國的投資爭端提交國際仲裁，主要是考慮到仲裁的自身特點，期待通過仲裁能使投資爭端得到迅速、有效和公正的解決，以維護雙方的利益。然而，在近些年的投資條約仲裁實踐中，有些仲裁庭不僅沒有很好地平衡東道國與投資者的權(quán)益，反而片面強調(diào)并強化了投資者權(quán)益的保護，甚至將投資者的保護推至極端，其裁決純粹以維護投資者權(quán)益為使命和目的，在東道國的公共利益與投資者私人利益的權(quán)衡中，它們選擇了維護投資者的私人利益；在處理東道國國家根本安全利益與習(xí)慣國際法國家責任條款間的關(guān)系時，它們置前者于不顧而強調(diào)后者；在擴大還是限制仲裁庭的管轄權(quán)和審查權(quán)的權(quán)衡中，它們選擇了擴大自己的權(quán)力，從而導(dǎo)致東道國權(quán)益與投資者保護二者間的嚴重失衡，甚至引發(fā)了有關(guān)國家對于國際仲裁的信任危機。[6]東道國的環(huán)境規(guī)制措施往往會涉及或影響到外國投資者的利益。國際投資協(xié)定關(guān)于保護和促進投資者利益的相關(guān)條款會妨礙在東道國采取應(yīng)對氣候變化的措施。許多國際投資協(xié)定中都有通過仲裁解決東道國與投資者之間爭端的規(guī)定，可能會導(dǎo)致東道國對其為減少和控制溫室氣體排放等公共政策采取的一系列措施被仲裁庭裁定為違反投資協(xié)定，要對投資者承擔賠償責任，這將不利于東道國采取環(huán)境保護措施，不利于世界氣候問題的解決。仲裁解決投資爭議的方式使得東道國政府保護環(huán)境和公眾利益的措施受到影響和威脅。東道國采取緩解或應(yīng)對氣候變化的措施，會否被裁定為違反投資協(xié)定，在國際仲裁中沒有先例原則，這會因不同投資協(xié)定的具體規(guī)定和被訴的東道國而得出不同的結(jié)果。[7]目前國際上已有一些仲裁案件已經(jīng)做出裁決，裁決東道國政府為其采取的環(huán)境規(guī)制措施向投資者承擔賠償責任。以下幾個典型的案件似乎足以表明: 東道國環(huán)境規(guī)制措施易被爭端機構(gòu)裁決為間接征收，從而對東道國環(huán)境保護起抑制作用，更對東道國的環(huán)境規(guī)制權(quán)提出了巨大挑戰(zhàn)。

Tecmed v. Mexico案原告為在墨西哥注冊的子公司“Cytrar”的西班牙母公司，即投資者“Tecmed”，被告是墨西哥政府。1996年，墨西哥聯(lián)邦政府負責生態(tài)與環(huán)境保護的規(guī)制機構(gòu)給“Cytrar”簽發(fā)了一年期的許可證，允許其對危險廢物進行垃圾掩埋處理，許可證應(yīng)申請人要求可以續(xù)簽。“Cytrar”的許可證如期續(xù)簽了一年。但是，當該公司再次申請續(xù)簽時遭到拒絕。于是，作為外國投資者的母公司“Tecmed”于2000年7月28日向ICSID申請仲裁，主張墨西哥政府的這一拒絕構(gòu)成了對其投資的間接征收，違反了西班牙與墨西哥兩國間的雙邊投資協(xié)定。該案仲裁庭接受了原告西班牙母公司“Tecmed”的主張，即其是未得到墨西哥補償?shù)拈g接征收的受害者，但駁回了墨西哥政府關(guān)于其拒絕給予原告續(xù)簽許可證具有正當理由的主張。[8]

在Metalclad v. Mexico 案中，原告美國廢品處理企業(yè)Metalclad公司打算在墨西哥建立一個危險廢品處理廠，并且墨西哥聯(lián)邦政府當局已經(jīng)正式批準了該項目。在Metalclad公司進行了重大投資后，墨西哥地方政府未能向它頒發(fā)經(jīng)營許可證，理由是該處理廠可能破壞當?shù)丨h(huán)境。Metalclad 公司因此認為墨西哥政府違反了NAFTA關(guān)于最低待遇標準和征收的規(guī)定，要求賠償4300多萬美元。根據(jù)ICSID附加便利程序的特設(shè)仲裁庭程序開始后，墨西哥又頒布法令，將處理廠所在地定為生態(tài)保護區(qū)。2000年8月，仲裁庭裁決墨西哥政府違反了前述規(guī)定，賠償投資者1670萬美元。[9]

當然，也有支持東道國環(huán)境規(guī)制措施的仲裁裁決。如Methanex v. United States案就是其中一例。但與不支持環(huán)境規(guī)制措施的仲裁實踐相比，支持環(huán)境規(guī)制措施的仲裁實踐要少些。總體而言，國際投資爭端解決的仲裁庭往往傾向于保護投資者的私人財產(chǎn)權(quán)，而忽略東道國政府的利益，導(dǎo)致其裁決的爭端絕大多數(shù)以東道國敗訴告終。在國際投資爭端案件的仲裁中，東道國的環(huán)境規(guī)制措施要想被裁定合法是比較困難的，往往需要符合嚴格的標準和要求。只有東道國政府的環(huán)境規(guī)制措施程序正當合法、符合以環(huán)境保護為目標，符合非歧視、比例原則和善意要求，且有科學(xué)報告為依據(jù)，才能夠得到仲裁庭的支持。[10]

(三)國際上對仲裁解決投資爭端方式的態(tài)度變化

雖然國際投資仲裁仍是解決投資爭端的主要渠道，但爭端解決體系中，各種系統(tǒng)性挑戰(zhàn)日益凸顯。于是，一些國家不斷完善其國際投資協(xié)定中的投資者與國家間爭端解決條款，設(shè)法降低相關(guān)條款易于使投資者提出請求的可能性，或提高爭端解決程序的效率及正當性。此外，幾套國際仲裁規(guī)則，包括國際投資爭端解決中心(投資爭端解決中心)、國際商會及聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(貿(mào)易法委員會)的規(guī)則，已得到修訂或正在修訂。同時，一些發(fā)展中國家不再訴諸國際仲裁程序，退出《投資爭端解決中心公約》，或正在考慮適用其他爭端解決及預(yù)防機制。[3]

有學(xué)者提出，對于東道國政府出于環(huán)境保護、國家安全等方面的原因行使監(jiān)管權(quán)力而對投資者采取的一系列措施，導(dǎo)致投資者與東道國之間的仲裁案件，仲裁庭作為一國具體行為的審查機構(gòu)，應(yīng)當運用比例分析或者其他的公法審查方法來應(yīng)對投資者保護、國家環(huán)境以及經(jīng)濟政策選擇在公共利益上難以平衡的情況。[11]

(四)國際仲裁解決我國投資爭端的現(xiàn)實思考

根據(jù)《聯(lián)合國氣候變化框架公約》及其《京都議定書》共同但有區(qū)別的原則，發(fā)達國家和發(fā)展中國家都有義務(wù)控制和減少溫室氣體的排放，但是二者的不同之處是發(fā)達國家有強制性的具體減排目標，而發(fā)展中國家沒有強制性的具體減排目標。雖然我國是發(fā)展中國家，在溫室氣體排放方面無需做出具體的強制性減排承諾，但我國也有義務(wù)采取相應(yīng)的環(huán)境規(guī)制措施以減少溫室氣體的排放。何況我國溫室氣體排放已經(jīng)居世界第一，④對全球溫室氣體排放影響舉足輕重。另外，從我國環(huán)境污染的嚴重現(xiàn)實狀況而言，我國也必須采取嚴格的環(huán)境規(guī)制措施、加大環(huán)境保護力度，這已經(jīng)是迫在眉睫的事了。為實現(xiàn)到2020年我國單位國內(nèi)生產(chǎn)總值二氧化碳排放比2005年下降40%～45%的減排目標，國務(wù)院決定把應(yīng)對氣候變化作為國家經(jīng)濟社會發(fā)展的重大戰(zhàn)略，采取一系列具體措施，包括加強對節(jié)能、提高能效、潔凈煤、可再生能源、先進核能、碳捕集利用與封存等低碳和零碳技術(shù)的研發(fā)和產(chǎn)業(yè)化投入，加快建設(shè)以低碳為特征的工業(yè)、建筑和交通體系。制定配套的法律法規(guī)和標準，完善財政、稅收、價格、金融等政策措施，健全管理體系和監(jiān)督實施機制。加強國際合作，有效引進、消化、吸收國外先進的低碳和氣候友好技術(shù)，提高我國應(yīng)對氣候變化的能力。[5]2011年12月1日，國務(wù)院印發(fā)“《十二五”控制溫室氣體排放工作方案》，提出十二五期間的減排主要目標，大幅度降低單位國內(nèi)生產(chǎn)總值二氧化碳排放，到2015年全國單位國內(nèi)生產(chǎn)總值二氧化碳排放比2010年下降17%。綜合運用多種控制措施，主要包括：1.加快調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)。抑制高耗能產(chǎn)業(yè)過快增長，嚴格控制新建項目。加快淘汰落后產(chǎn)能，完善落后產(chǎn)能退出機制，制定并落實重點行業(yè)“十二五”淘汰落后產(chǎn)能實施方案和年度計劃，加大淘汰落后產(chǎn)能工作力度。2.大力推進節(jié)能降耗。實施節(jié)能重點工程，加強重點用能單位節(jié)能管理，突出抓好工業(yè)、建筑、交通、公共機構(gòu)等領(lǐng)域節(jié)能，加快節(jié)能技術(shù)開發(fā)和推廣應(yīng)用。3.積極發(fā)展低碳能源。4.努力增加碳匯。5.控制非能源活動溫室氣體排放。控制工業(yè)生產(chǎn)過程溫室氣體排放。6.加強高排放產(chǎn)品節(jié)約與替代。一些外資企業(yè)項目必然會受到這些控制措施的影響，但是我國簽訂的雙邊投資協(xié)定給予了這些外資企業(yè)一定的保護性待遇，他們可能會指控中國違反了雙邊投資協(xié)定，根據(jù)投資協(xié)定中爭端解決的有關(guān)規(guī)定，將與中國政府的這些投資爭端提交國際仲裁。

2011年12月11日在南非德班結(jié)束的聯(lián)合國氣候變化大會批準設(shè)立的德班平臺將主要負責制定一個適用于所有《聯(lián)合國氣候變化框架公約》締約方的法律工具或法律成果，2012年上半年著手，不遲于2015年完成。然后，根據(jù)這一法律工具或法律成果，各締約方2020年起探討如何減排。⑤這意味著2020年后作為發(fā)展中國家的中國可能要承擔強制減排目標，中國將來將面臨更大的減排壓力，中國將采取更加嚴格的減排措施。

無論是政府自愿采取的環(huán)境規(guī)制措施，還是在公眾壓力之下采取的環(huán)境規(guī)制措施，都可能會涉及到一些外國投資項目，影響外國投資者的利益。根據(jù)我國簽訂的雙邊投資協(xié)定，外國投資者有可能會就環(huán)境規(guī)制措施引起的損害提起國際仲裁。雖然這些規(guī)制措施至今未被提交國際仲裁，但其無疑已經(jīng)或可能引起外國投資者與中國政府的爭端。比如，廈門PX項目是由臺資(在中國享有外資的待遇)興建的化工項目，是2006年廈門市引進的一項總投資額108億元人民幣的對二甲苯化工項目，該項目號稱廈門“有史以來最大工業(yè)項目”，選址于廈門市海滄臺商投資區(qū)，投產(chǎn)后每年的工業(yè)產(chǎn)值可達800億元人民幣。該項目于2006年11月開工，原計劃2008年投產(chǎn)。然而，由于該項目對環(huán)境的巨大危害性及不符合國際組織關(guān)于其與城市距離的規(guī)定等原因，遭到了中科院院士和廈門市一般民眾的普遍反對，引起了國內(nèi)外的廣泛關(guān)注。后經(jīng)過環(huán)境評估和公眾座談會等方式，由于民眾絕大多數(shù)反對復(fù)建，建議遷建，最后，廈門市政府不得不順應(yīng)民意，將PX項目遷出廈門。據(jù)說，PX項目的投資者曾威脅要告廈門市政府，但項目遷址的行動表明，中國臺灣地區(qū)投資者與廈門市政府已經(jīng)通過和解解決了爭端。[10]

我們只有一個共同的地球，地球大氣環(huán)境是全人類共同的財富，每一個國家都應(yīng)該有全球情懷。應(yīng)對全球氣候變化，需要在國際組織的統(tǒng)一安排下進行全球治理，而不能各自為戰(zhàn)，應(yīng)該結(jié)束世界范圍內(nèi)應(yīng)對氣候變化方面的“無政府狀態(tài)”。面對全球應(yīng)對氣候變化的新形勢，作為構(gòu)成世界的一個成員，采取切實可行的減排措施保護全球環(huán)境，是全世界每一個國家義不容辭的責任。當一個國家的投資者的經(jīng)濟利益與東道國和全球的環(huán)境利益發(fā)生沖突時，前者應(yīng)該讓位于后者。因此，筆者認為，東道國政府為了履行應(yīng)對氣候變化而采取減排等環(huán)境措施與外國投資者發(fā)生的糾紛，應(yīng)當排除在國際仲裁的范圍之外。

鑒于全球應(yīng)對氣候變化的新形勢，許多國家已經(jīng)開始重新審視仲裁作為投資者與東道國投資爭端的首選解決方式。我國也應(yīng)順應(yīng)這一形勢，為積極應(yīng)對氣候變化，更好地采取相關(guān)環(huán)境規(guī)制措施，也應(yīng)重新審視仲裁作為投資者與東道國投資爭端的首選解決方式，在雙邊投資協(xié)定中，審慎訂立投資爭端解決條款，平衡外國投資者和東道國利益，既要達到吸引外資促進經(jīng)濟發(fā)展的目的，同時也要顧及東道國采取環(huán)境規(guī)制措施等公共政策方面的主權(quán)權(quán)利。

三、新形勢下我國對投資爭端解決方式的選擇考量

面對全球應(yīng)對氣候變化的新形勢，應(yīng)當在投資者保護和促進領(lǐng)域與全球應(yīng)對氣候變化方面實現(xiàn)平衡。要實現(xiàn)這一目標，最佳方式是通過國際投資協(xié)定實現(xiàn)幫助應(yīng)對氣候變化的低碳運動而非抵制減排活動，就要改變傳統(tǒng)的從投資者利益出發(fā)的立場，需要重新改造現(xiàn)行國際投資法規(guī)則，改變國際投資協(xié)定將促進和保護投資者利益作為唯一重心的現(xiàn)狀，并采納其他領(lǐng)域的國際法規(guī)則，[12]比如《氣候變化框架公約》等國際環(huán)境法規(guī)則。不得不重新審視雙邊投資協(xié)定中投資者與我國投資爭端解決方式，這是擺在我們面前的重要問題。筆者認為，關(guān)于我國簽訂的雙邊投資協(xié)定中投資者與東道國投資爭端解決方式，在將來對現(xiàn)行雙邊投資協(xié)定進行修訂或者將來簽訂新的投資協(xié)定時，可以在如下方面進行改進：

(一)用盡當?shù)鼐葷瓌t作為將爭端提交國際仲裁的前提條件

在投資協(xié)定中規(guī)定用盡當?shù)鼐葷瓌t作為將爭端提交國際仲裁的前提條件，即規(guī)定外國投資者認為東道國政府的某些行為損害了其依據(jù)投資協(xié)定應(yīng)當享有的權(quán)益而要求賠償時，投資者應(yīng)先訴諸東道國的行政和司法救濟手段，若該外國投資者未用盡當?shù)鼐葷侄危瑖H仲裁庭將不會受理其提出的求償要求。關(guān)于用盡當?shù)鼐葷笤偃で髧H層面的解決方式，實踐中主要基于以下幾點考慮：作為個人和公司求償法庭，國內(nèi)法院更適合和方便；外國人通過居住和商業(yè)活動與當?shù)毓茌牂?quán)聯(lián)系的方式；某種可以用于事實定性與損害清算的程序的實用性。[13]P541

1.晚近國際上關(guān)于投資爭端提交國際仲裁管轄的態(tài)度轉(zhuǎn)變

前些年發(fā)達國家從保護本國海外投資者角度出發(fā)，在其簽訂的投資協(xié)定中，關(guān)于投資者與東道國政府爭端解決方面，取消“用盡當?shù)鼐葷瓌t”，規(guī)定投資者可不需用盡東道國當?shù)氐男姓退痉ň葷侄味苯犹峤籌CSID或?qū)ｉT成立的仲裁庭進行仲裁。但是阿根廷輕率對待投資爭端仲裁管轄權(quán)所帶來的慘痛教訓(xùn)，給廣大東道國敲響了警鐘。東道國尤其是發(fā)展中國家東道國開始對投資爭端解決提交國際仲裁方式進行重新審視。一些發(fā)展中國家不再訴諸國際仲裁程序，退出《投資爭端解決中心公約》，或正在考慮適用其他爭端解決及預(yù)防機制。[3]另外，由于對外資采取相關(guān)政府管制措施而被投資者提起國際仲裁而被裁定敗訴的情況不斷出現(xiàn)，發(fā)達國家東道國政府也不得不紛紛對投資協(xié)定中的爭端解決方式重新審視，對將投資爭端提交國際仲裁開始采取相對謹慎的態(tài)度。近幾年由于全面接受ICSID的仲裁管轄權(quán)，卷入過多外國投資爭端仲裁，許多國家開始擔心國際仲裁會過度影響國家經(jīng)濟主權(quán)的行使，正在逐步推進國際投資仲裁制度的改革，增加國際仲裁的上訴機制，改變其以往裁決的終局性，并推進國際仲裁的透明化程度，以求保護其國家利益。目前，無論是發(fā)展中國家還是發(fā)達國家都開始逐步否定國際仲裁庭的全面管轄，并注重對國際仲裁加以必要的限制，開始重視東道國對本國境內(nèi)涉外投資爭端應(yīng)當在必要的范圍和必要的條件下保持優(yōu)先的管轄權(quán)和排他的管轄權(quán)，“用盡當?shù)鼐葷痹瓌t開始重新被重視或強調(diào)。

美國于2004年11月通過了對外談判投資協(xié)定的新藍本,通稱“2004年BIT范本”。該范本與以往范本最大的不同在于注重保護東道國利益,而并非單純考慮投資者利益。[14]2004年美國BIT范本的這些規(guī)定,與發(fā)展中國家在《華盛頓公約》談判時所堅持“四大安全閥”有所接近,即美國在投資保護協(xié)定中從自由開放地尋求ICSID 解決投資爭端正走向有限制地利用國際仲裁機制的道路。

2.我國應(yīng)采取的態(tài)度

(二)盡可能減少投資者將其與東道國的爭端提交國際仲裁的風險

多數(shù)投資協(xié)定的宗旨和目的就保護和促進投資者的利益，對于東道國采取環(huán)境保護等公共政策權(quán)力予以忽略，也就是協(xié)定內(nèi)容對投資者利益和東道國利益保護的失衡。投資協(xié)定賦予投資者的許多待遇條款，比如國民待遇、最惠國待遇、公平與公正待遇、征收條款、穩(wěn)定條款等都會成為阻礙東道國采取環(huán)境保護措施的障礙。在國際投資協(xié)定中應(yīng)加強環(huán)境保護條款，明確賦予東道國采取環(huán)境保護措施等權(quán)力，以實現(xiàn)投資者與東道國利益保護的平衡。[16]為了適應(yīng)當前應(yīng)對氣候變化的形勢，在將來簽訂雙邊投資協(xié)定時，盡可能減少投資者將其與東道國的爭端提交國際仲裁的風險。

1.在協(xié)定中明確訂入東道國保護公共安全、環(huán)境等公共政策的條款，將此類事項排除在國際仲裁事項之外。在雙邊投資協(xié)定中，除了考慮保護和促進投資的目標之外, 還要考慮公眾健康、公共安全、環(huán)境保護和消費者權(quán)益的保護等公共政策目標的實現(xiàn)，從而為東道國采取環(huán)境保護措施留出余地。我國可以在協(xié)定中規(guī)定：“涉及國家安全領(lǐng)域和人類環(huán)境、健康等社會公共利益領(lǐng)域所采取的措施作為整個協(xié)定的例外，不得作為爭議事項提交仲裁?！边@樣的例外規(guī)定作為安全閥條款有利于保護我國在特殊情況下采取環(huán)境保護規(guī)制措施留下較大的空間。

2.在投資協(xié)定中將調(diào)解作為解決投資爭端的必經(jīng)程序。法律手段未必是解決爭端的最優(yōu)手段，而應(yīng)該是解決爭端的最后手段。在解決國際投資爭端中，調(diào)解的優(yōu)勢是顯而易見的。調(diào)解可以節(jié)省時間，提高效率，不傷和氣。在中國特有的"和為貴"的儒家傳統(tǒng)文化影響下，20世紀80年代以前，調(diào)解制度一直是我國解決爭端的主要應(yīng)用方式。1982年3月，我國頒布了《中華人民共和國民事訴訟法》(試行)，在第6條中將“調(diào)解為主”改為了“著重調(diào)解”，以避免社會產(chǎn)生“審判為輔”的觀念。但是在法律人的鼓吹之下又走向了另一極端，即“重判輕調(diào)”，然而這樣做的社會效果并非令人十分滿意。雖然法院根據(jù)法律對爭議案件做出了判決，但往往會出現(xiàn)雙方當事人對案件判決結(jié)果都不滿意的情況，進而產(chǎn)生大量的申訴、上訪等各種情況。從當事人通過訂立仲裁協(xié)議來自愿采取仲裁解決爭議的角度看，仲裁具有契約性質(zhì)，但是從仲裁裁決可以由法院強制執(zhí)行這個角度來看，仲裁又區(qū)別于調(diào)解等其他自愿解決爭議的方法，因此仲裁也具有司法性，即強制性。但是，在東道國政府與投資者之間爭端的解決方面來看，雖然仲裁具有了強制性，但同時也會出現(xiàn)如前所述的不顧東道國管制措施及公共利益的情形，甚至還會出現(xiàn)當事雙方都不滿意的情形，從而嚴重影響雙方關(guān)系，甚至影響投資環(huán)境?，F(xiàn)在學(xué)術(shù)界和實務(wù)界已經(jīng)開始重新反思，認為爭端的解決不僅僅是要完全按照法律來進行，更重要的是要看爭端解決的社會效果，因此應(yīng)繼續(xù)重視調(diào)解在解決爭端中的作用。不僅僅是在國內(nèi)，在各種國際性的爭端解決中，也越來越重視替代性爭議解決方法即ADR(Alternative Dispute Resolution)，通常是指除訴訟與仲裁以外的各種解決爭議方法的總稱，如調(diào)解、協(xié)商、談判、斡旋等方式。在國內(nèi)爭端調(diào)解方面，我國有比較優(yōu)良的傳統(tǒng)和經(jīng)驗。在國際投資爭端方面，我們完全可以借鑒國內(nèi)比較完善成熟的調(diào)解機制，建立比較完善的國際投資爭端調(diào)解機制。實際上，包括世界貿(mào)易組織(WTO)在內(nèi)的一些國際組織也逐漸認識到調(diào)解等替代性爭議解決方法在解決國際爭端中的先天優(yōu)勢，在其爭端解決機制中特別強調(diào)調(diào)解等替代性爭議解決方法在解決爭端中的重要作用。比如，世界貿(mào)易組織的《爭端解決諒解協(xié)議》規(guī)定，磋商是解決爭端的必經(jīng)階段，不經(jīng)過磋商階段，不得進入下一個階段，即不得要求成立專家組。即使在專家組階段和上訴機構(gòu)階段，爭議各方也可以隨時“庭外”調(diào)解解決爭端。我國在處理國際投資爭端時，應(yīng)遵循公開、公平、公正、平等與合理的原則，可以通過下列途徑調(diào)解：(1)涉外調(diào)解機構(gòu)調(diào)解,即在成立于1987年的“北京調(diào)解中心”進行調(diào)解。該中心備有調(diào)解人員的名冊，可由當事人任選并由該中心主持調(diào)解。該中心與設(shè)于德國柏林的“北京-漢堡調(diào)解中心”共同制定了“聯(lián)合調(diào)解”制度，可在北京、漢堡或當事雙方與調(diào)解方商定的其他地點進行“聯(lián)合調(diào)解”。(2)國內(nèi)外知名仲裁機構(gòu)調(diào)解，如解決投資爭端國際中心(ICSID)、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會、國際商會仲裁院等國際知名仲裁機構(gòu)。這些著名仲裁機構(gòu)都擁有解決國際爭端的豐富經(jīng)驗和掌握豐富知識技能的專業(yè)人才以及良好的口碑，由他們來調(diào)解解決政府和投資者之間的爭端，當事雙方都是比較容易接受的。(3)法院調(diào)解，即由法庭調(diào)解和經(jīng)濟糾紛調(diào)解中心開展調(diào)解。在雙方同意的前提下，可以挑選經(jīng)驗豐富、品質(zhì)高尚的涉外法官來進行調(diào)解，利用這些優(yōu)秀法官的豐富經(jīng)驗和調(diào)解技巧使得爭端能夠圓滿解決。(4)其他民間機構(gòu)調(diào)解，指的是帶有民間性質(zhì)的各種外商投資服務(wù)機構(gòu)，如投資促進中心、外商投資企業(yè)協(xié)會等機構(gòu)進行調(diào)解。

注釋：

① 解決投資爭端國際中心(International Center for Settlement of Investment Disputes，ICSID)是1966年10月14日根據(jù)1965年3月在世界銀行贊助下于美國華盛頓簽署的、1966年10月14日生效的《解決各國和其他國家國民之間投資爭端的公約》(即1965年華盛頓公約)而建立的一個專門處理國際投資爭議的國際性常設(shè)仲裁機構(gòu)，它是復(fù)興開發(fā)銀行下屬的一個獨立機構(gòu)。中國于1993年1月7日遞交了批準書，1993年2月6日成為公約和中心的成員國。以下簡稱“ICSID”。

② 如中國與瑞士之間的新投資協(xié)定第11條。

③ 如，2007年新簽訂的《中華人民共和國政府和法蘭西共和國政府關(guān)于相互促進和保護投資的協(xié)定》第7條規(guī)定，投資者與締約一方爭議解決，投資者可以選擇提交國際仲裁，前提是爭議所涉締約一方可要求有關(guān)投資者在提交仲裁前，用盡該締約方法律和法規(guī)所規(guī)定的國內(nèi)行政復(fù)議程序。

④ 中國新聞網(wǎng)：中國代表回應(yīng)“中國溫室排放居世界第一”提法。

⑤ FCCC/KP/CMP/2011/10/Add.1, Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Further Commitments for Annex I Parties under the Kyoto Protocol at its sixteenth session.

[1] 新華網(wǎng).商務(wù)部：已與130個國家簽訂了雙邊投資保護協(xié)定[EB/OL]. http://news.xinhuanet.com/fortune/2010-11/01/c_12724364.htm, 2010-11-01.

[2] IISD and the Center for International Environmental Law (CIEL),Revising the UNCITRAL Arbitration Rules to Address State Arbitrations (February 2007) [EB/OL]. http://www.iisd.org/pdf/2007/investment_revising_uncitral_arbitration.pdf, 2011.2.4.

[3] United Nations Conference on Trade and Development. World Investment Report 2010 Overview.

[4] Nicholas A. Robinson: The Sands of Time: Reflections on the Copenhagen Climate Negotiations, Pace Environmental Law Review, Volume 27, Issue 2 2010.

[5] 新浪財經(jīng). 中國承諾：到2020年碳減排40%～45% [EB/OL]. http://finance.sina.com.cn/g/20091127/04257023484.shtml，2012-05-05.

[6] 余勁松. 國際投資條約仲裁中投資者與東道國權(quán)益保護平衡問題研究[J]，中國法學(xué)，2011，2.

[7] Fiona Marshall with contributions from Aaron Cosbey and Deborah Murphy, Climate Change and International Investment Agreements: Obstacles or opportunities? March 2010, Published by the International Institute for Sustainable Development.

[8] ICSID. Tecmed v. Mexico, Award of 29 May 2003, para 198.

[9] ICSID. Metalclad Award，ARB( AF) / 97 / 1，Aug. 30，2000，August 25.

[10] 韓秀麗. 從國際投資爭端解決機構(gòu)的裁決看東道國的環(huán)境規(guī)制措施[J].江西社會科學(xué)，2010，6.

[11] 本尼迪克特·金斯伯里. 作為治理形式的國際投資仲裁：公平與公正待遇、比例原則與新興的全球行政法[A]. 國際經(jīng)濟法學(xué)刊第18卷第2期[C]. 北京：北京大學(xué)出版社，2011.

[12] KATE MILES，International Investment Law and Climate Change Issues in the Transition to a Low Carbon World，July 2，2008 Published by the Society of International Economic Law，available at: http://ssrn.com/abstract=1154588.

[13] [英]布朗利.《國際公法原理》[M].曾令良等譯.北京: 法律出版社2007.

[14] 陳安. 區(qū)分兩類國家，實行差別互惠：再論ICSID體制賦予中國的四大“安全閥”不宜貿(mào)然全面拆除[A]. 國際經(jīng)濟法學(xué)刊第14卷第3期[C]. 北京：北京大學(xué)出版社，2007.

[15] United Nations Conference on Trade and Development. World Investment Report 2011，overview.

[16] Vivian H.W. Wang. Investor Protection or Environmental Protection? "Green" Development under CAFTA[J], Columbia Journal of Environmental Law, 2007, 32 Colum. J. Envtl. L. 251.

DisputeSettlementBetweenForeignInvestorsandHostGovernmentsinLow-CarbonEra——China’s Bilateral Investment Agreements as Example

LiuWan-xiao

(Law Research Institute of Chinese Academy of Social Sciences， Beijing 100720;Shandong University of Political Science and Law, Jinan, Shandong 250014)

Bilateral investment agreements signed by China generally provide for the settlement of investment disputes between investors and host governments, especially the majority of bilateral investment agreements recently signed by China allow investors to submit the disputes to international arbitration. However, in the current context addressing climate change globally, as a power country of greenhouse gas emissions, China has the obligation to control and reduce greenhouse gas emissions, and to take appropriate environmental regulation measures which may damage or impact interests of foreign investors in China. Foreign investors might submit the dispute to international arbitration under bilateral investment agreements, therefore China may bear the corresponding liability to the foreign investors for that purpose ruled by the international court of arbitration. Facing the new situation, China must re-examine the relevant provisions on investment disputes settlement between investors and host countries in bilateral investment agreements.

climate change; low carbon; investment agreements; investment disputes; environmental regulation measures; international arbitration

1002—6274(2012)06—095—08

DF964

A

中國博士后科學(xué)基金第四十九批面上資助項目：國際投資協(xié)定與氣候變化——低碳時代的國際投資新規(guī)則(20110490504)、山東省2012年度高校人文社科研究計劃項目：國際投資中的環(huán)境保護法律規(guī)制研究(J12WB08)、山東政法學(xué)院科研發(fā)展計劃項目：低碳時代全球治理體系下的國際投資規(guī)則演變及對策研究(2012F08B)的階段性研究成果。

劉萬嘯(1971-)，男，山東聊城人，山東政法學(xué)院經(jīng)濟貿(mào)易法學(xué)院副教授，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所博士后，研究方向為國際經(jīng)濟法學(xué)、國際環(huán)境法學(xué)。

(責任編輯：張保芬)