文◎李勝恩

非典型強(qiáng)奸案中如何認(rèn)定違背婦女的意志

文◎李勝恩*

一、基本案情

張某經(jīng)人介紹到王某的理發(fā)店做學(xué)徒工，剛到理發(fā)店的當(dāng)晚9點(diǎn)多，王某要教張某做足療，便帶張某到三樓的一間房子內(nèi)，王某見張某穿牛仔褲，以衣服太緊、無法教其做足療為由讓其換上寬松的睡衣，然后讓張某躺在按摩床上。王某撫摸張某腿部、腹部、背部并按摩，張某昏昏然。之后，王某趁機(jī)脫去張某衣服，撫摸、親吻張某乳房。張某感覺暈乎乎的，渾身沒有力氣反抗。后王某趁機(jī)與張某發(fā)生了性關(guān)系。幾分鐘后，張某恍然醒悟，大罵王某是色狼，并打電話給其父母說明此事，其父母當(dāng)即報(bào)警。（被害人張某，農(nóng)村女孩，15周歲，生活經(jīng)歷簡單、無性經(jīng)歷，與王某的妻子有親戚關(guān)系）

二、分歧意見

關(guān)于本案，形成了罪與非罪的爭論。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為王某的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。理由在于：王某的行為沒有違背張某的意志，在實(shí)施足療過程中，張某產(chǎn)生性欲，繼而兩人發(fā)生性關(guān)系是很正常的事實(shí)。王某既沒有違背婦女意志，也沒有使用刑法規(guī)定的強(qiáng)奸手段來實(shí)現(xiàn)發(fā)生性關(guān)系的目的，不應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理，在參加討論的人員中大多支持該觀點(diǎn)。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為王某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。理由在于：王某先前的撫摸、按摩等行為使年少無知的張某因生理原因自然喪失反抗能力，不能反抗，繼而發(fā)生性關(guān)系。王某的行為違背了婦女的意志，也符合強(qiáng)奸罪的行為方式的“其他手段”的要求。參加討論的人中有少數(shù)人支持此觀點(diǎn)。

三、評析意見

筆者贊同第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為該案中王某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。王某的行為既符合“違背婦女意志”的要件，又符合強(qiáng)奸罪中的暴力、脅迫或者其他手段之“其他手段”的要件。

關(guān)于本案，爭論的焦點(diǎn)主要有兩個(gè)：（1）如何理解刑法中強(qiáng)奸罪的“違背婦女意志”；（2）如何理解強(qiáng)奸罪中的“暴力、脅迫或者其他手段”的行為方式，尤其是其中的“其他手段”。筆者認(rèn)為，這兩個(gè)問題實(shí)質(zhì)上是一個(gè)問題的兩個(gè)側(cè)面。理由在于，違背婦女意志，是刑法中規(guī)定的強(qiáng)奸罪的一個(gè)至關(guān)重要的要素，是司法實(shí)踐中認(rèn)定強(qiáng)奸罪的難點(diǎn)所在，是司法實(shí)踐中認(rèn)定強(qiáng)奸罪的必備要件；而暴力、脅迫或者其他手段均是違背婦女意志的具體樣態(tài)，是違背婦女意志的客觀表現(xiàn)。此外，《刑法》第236條規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處3年以上10年以下有期徒刑，奸淫不滿14周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。從刑事立法者設(shè)立強(qiáng)奸罪所要保護(hù)的法益來看，該罪所要保護(hù)的就是婦女的性自由、性不可侵犯的權(quán)利，因而，違背婦女性自由意志的行為即為該罪所要禁止的行為。因此，強(qiáng)奸罪的行為方式正是違背婦女性自由意志的具體形態(tài)。因此，認(rèn)定強(qiáng)奸罪的行為方式與認(rèn)定違背婦女意志是等值的。

從《刑法》第236條的規(guī)定來看，刑法規(guī)定的違背婦女意志的行為方式主要有：依靠暴力手段使對方不能反抗，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系；通過脅迫手段使對方不敢反抗，實(shí)現(xiàn)與婦女發(fā)生性關(guān)系；利用其他手段使對方不知反抗，與婦女發(fā)生性關(guān)系，其中第三種行為方式是一種兜底性的規(guī)定。這三種行為方式分別使被侵犯的婦女不能反抗、不敢反抗、不知反抗。

如上文述及，該三種行為方式均是違背婦女意志的具體樣態(tài)。其中，通過暴力手段實(shí)施的奸淫行為，違背了婦女意志，一般不會出現(xiàn)爭議；而通過脅迫手段和其他手段和婦女發(fā)生性關(guān)系，如何認(rèn)定違背婦女意志，常常會產(chǎn)生爭議。

從本案案情看，王某的行為顯然不屬于暴力行為或脅迫行為，需要回答的問題是王某的行為是否屬于強(qiáng)奸罪中“以其他手段”實(shí)施奸淫的行為。上文筆者已經(jīng)談到，在強(qiáng)奸罪中違背婦女意志的行為與強(qiáng)奸罪的行為方式實(shí)質(zhì)上為一個(gè)問題的兩個(gè)側(cè)面。所以，本案中要解決的問題即為王某以教張某做足療的名義按摩、撫摸以及親吻張某使張某基于生理原因產(chǎn)生性欲，王某趁機(jī)與張某發(fā)生性關(guān)系，是否屬于違背婦女（張某）意志的行為。

筆者認(rèn)為，張某僅僅15周歲，屬未成年人，其性防衛(wèi)意識較弱，在王某實(shí)施所謂的足療行為后，張某基于自然的生理原因，產(chǎn)生性沖動(dòng)，完全喪失性防衛(wèi)能力，王某趁機(jī)與張某發(fā)生了性關(guān)系，王某先前實(shí)施的行為可以認(rèn)定為強(qiáng)奸罪中的“其他手段”，其違背了張某的意志。因?yàn)槟陜H15歲的張某到王某的理發(fā)店學(xué)習(xí)技術(shù)的當(dāng)晚，王某聲稱教其做足療，張某一方面是來學(xué)習(xí)的，另一方面又因?yàn)榕c王某妻子有親屬關(guān)系且年齡尚輕，綜上情況，張某當(dāng)時(shí)既缺乏理解王某行為性質(zhì)的能力又缺乏防衛(wèi)王某的意識。在王某的一番按摩、撫摸及親吻后，年幼的張某更是進(jìn)入無知覺狀態(tài)，完全喪失反抗能力，不知反抗，王某才趁機(jī)與張某發(fā)生了性關(guān)系。因此，王某的先前行為是違背婦女意志的，等言之，王某的先前行為可以認(rèn)定為《刑法》第236條強(qiáng)奸罪中的“其他手段”。

需要說明的是，是否有性防衛(wèi)意識是判斷是否違背了婦女意志的前提?！缎谭ā返?36條直接規(guī)定與不滿14周歲的少女發(fā)生性關(guān)系，無論女方是否自愿，均構(gòu)成強(qiáng)奸罪。關(guān)于強(qiáng)奸幼女的情形，并非不要求具備違背婦女意志的要件，而是因?yàn)椴粷M14周歲的少女缺乏性防衛(wèi)意識，立法者將與未滿14周歲的少女發(fā)生關(guān)系的行為直接推定為違背婦女意志。這是因?yàn)榱⒎ㄕ邚谋Ｗo(hù)少女的根本立場出發(fā)，認(rèn)為與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，是對幼女的侵犯與傷害。

既然立法者認(rèn)為未滿14周歲的幼女缺乏性防衛(wèi)意識，那么認(rèn)為剛滿15周歲且生活經(jīng)歷簡單的少女系相對缺乏性防衛(wèi)意識，是可以為一般人所接受的。因此，可以認(rèn)為張某相對缺乏性防衛(wèi)意識。

假如，王某的按摩、撫摸行為針對的是18周歲以上的女性，或者有過性經(jīng)歷的14周歲以上的女性，那么在王某實(shí)施其行為前或行為時(shí)，對方是有性防衛(wèi)意識的，若在王某行為當(dāng)時(shí)表示反對，此時(shí)若王某強(qiáng)行與對方發(fā)生性關(guān)系，則構(gòu)成強(qiáng)奸。若對方未表示反對，女方雖然經(jīng)過王某的撫摸等行為也同樣可能基于生理原因進(jìn)入不知反抗的狀況，但其對王某的先前行為的性質(zhì)是有正確的認(rèn)識的，因而，王某先前實(shí)施的行為不能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪中的“其他手段”，王某不構(gòu)成犯罪。這兩種結(jié)論均不會有疑問。

而本案的事實(shí)在于，王某的行為實(shí)施在生活經(jīng)歷簡單，且僅僅15周歲缺乏性防衛(wèi)意識的張某身上，張某不能理解王某的行為性質(zhì)，王某所實(shí)施的按摩、撫摸等行為使張某處于不知反抗的境況，因此，王某的先前行為使張某處于不知反抗的狀況，可以認(rèn)定為強(qiáng)奸罪中的“其他手段”。綜上，王某的行為符合強(qiáng)奸罪的行為特征，亦違背了張某的性自由意志。因此，王某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

*安徽省六安市裕安區(qū)人民檢察院［237006］