文◎虞臣肖

利用他人錯(cuò)誤行為取得財(cái)物的刑法分析

文◎虞臣肖*

一、基本案情

2011年7月5日，李某將自己的一只A牌手表以500元人民幣的價(jià)格典當(dāng)給當(dāng)鋪。同年8月23日，李某前往當(dāng)鋪將其手表贖回。由于事情較多，店員錯(cuò)將他人典當(dāng)?shù)囊恢籅牌名貴手表取出并打算交給李某。李某見(jiàn)狀并未提醒，并佯裝說(shuō)道：“快點(diǎn)給我，我還有事情要辦?！钡陠T遂將B牌手表交給李某，李某取過(guò)表后隨即離開(kāi)。次日，李某將該表以人民幣3萬(wàn)元的價(jià)格賣(mài)給他人。經(jīng)鑒定，B牌手表價(jià)值人民幣5萬(wàn)元。

二、分歧意見(jiàn)

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，李某的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是，李某明知B牌手表并非是自己的手表，且價(jià)值遠(yuǎn)高于自己的手表，故意隱瞞真相，致使店員錯(cuò)將該表當(dāng)成其典當(dāng)?shù)牧畠r(jià)手表并交付，符合詐騙罪以非法占有為目的，隱瞞真相，騙取數(shù)額較大公私財(cái)物的構(gòu)成要件，因此構(gòu)成詐騙罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，李某的行為構(gòu)成侵占罪。理由是，B牌手表是他人典當(dāng)?shù)疆?dāng)鋪之財(cái)物，二者之間是一種代為保管的關(guān)系，該手表屬于代為保管之物。李某將B牌手表占有的行為屬于將代為保管的他人財(cái)物非法占有已有，數(shù)額較大，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵占罪。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，李某的行為不構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)屬于民事上的不當(dāng)?shù)美?。理由是，李某在取得B牌手表中并未實(shí)施欺詐行為，之所以取得該手表是由于店員本人的疏忽造成的，屬于沒(méi)有法律依據(jù)而取得他人財(cái)物，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美粦?yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

三、評(píng)析意見(jiàn)

梳理上述意見(jiàn)，本案的焦點(diǎn)在于李某是否實(shí)施欺詐行為，對(duì)他人的錯(cuò)誤行為是否負(fù)有刑法上的告知義務(wù)。我們認(rèn)為，李某行為屬于以不作為的方式隱瞞真相，非法占有數(shù)額較大的公私財(cái)物，其行為構(gòu)成詐騙罪。

（一）侵占罪的構(gòu)成要件

根據(jù)我國(guó)《刑法》第270條之規(guī)定，侵占罪的對(duì)象限于代為保管的他人財(cái)物、他人的遺忘物或者埋藏物。根據(jù)罪刑法定的原則，除此三類(lèi)對(duì)象外均不能成立侵占罪。不過(guò)按照德日刑法理論和當(dāng)前大陸很多學(xué)者的觀點(diǎn)，遺失物、漂流物等脫離占有的他人之物，也屬于侵占罪的對(duì)象，刑法之所以沒(méi)有規(guī)定，是由于立法時(shí)語(yǔ)言不夠嚴(yán)謹(jǐn)造成的，因此對(duì)侵占罪的對(duì)象應(yīng)作擴(kuò)張解釋?zhuān)撾x占有的他人之物。

在本案中，B牌手表是他人典當(dāng)至當(dāng)鋪之物，屬于當(dāng)鋪代他人保管之物，第二種觀點(diǎn)據(jù)此認(rèn)為該手表屬于侵占罪規(guī)定的對(duì)象，李某的行為構(gòu)成侵占罪。本案中B牌手表并非他人交給李某保管之物，而是處于當(dāng)鋪的保管之中。李某并非該手表的保管人，對(duì)李某而言，該手表并非代為保管之物，只是由于店員錯(cuò)將該手表交給李某，李某才得以占有該手表。此外，李某取得B牌手表時(shí)該表尚未脫離店員的占有，顯然不是遺失物，因此該手表不屬于刑法規(guī)定的侵占罪對(duì)象。

在司法實(shí)踐中，區(qū)別侵占罪與詐騙罪、盜竊罪、搶劫罪等取財(cái)型犯罪的一個(gè)重要標(biāo)志就是財(cái)物的占有狀態(tài)，即是否發(fā)生財(cái)物占有的轉(zhuǎn)移，前者不發(fā)生財(cái)物占有的轉(zhuǎn)移，后者發(fā)生財(cái)物占有的轉(zhuǎn)移。本案中，李某并未自始占有B牌手表，而是從店員處取得，財(cái)物占有發(fā)生了轉(zhuǎn)移，因此不能成立侵占罪。當(dāng)然，如果本案中李某本來(lái)是租賃A牌手表，而店員錯(cuò)將名貴的B牌手表租賃給李某，此時(shí)B牌手表處于李某占有之下，李某若拒不歸還，則可能成立侵占罪。

（二）李某對(duì)店員的錯(cuò)誤行為是否具有告知義務(wù)

本案中，李某的行為是否成立不作為的詐騙罪，關(guān)鍵是看李某在本案交易中是否具有相應(yīng)義務(wù)，因?yàn)椴蛔鳛榉缸镆粤x務(wù)的存在為前提。首先需要分析的是李某對(duì)店員的錯(cuò)誤行為是否具有告知義務(wù)。

我們可以來(lái)看一個(gè)較為典型的相似案例：顧客去超市消費(fèi)，結(jié)算時(shí)收銀員多找了零錢(qián)，顧客收錢(qián)后離開(kāi)。按照大陸傳統(tǒng)的法理及司法實(shí)踐，這種顧客由于收銀員多找零錢(qián)獲利的行為屬于典型的不當(dāng)?shù)美话悴粫?huì)構(gòu)成犯罪。而在日本刑法理論中，多找零錢(qián)的行為根據(jù)情況不同分為兩種，一種是當(dāng)場(chǎng)甚至是取得前發(fā)現(xiàn)，還有一種是事后發(fā)現(xiàn)。如果事后顧客發(fā)現(xiàn)收銀員多付了零錢(qián)，顯然顧客在行為時(shí)并不知道自己多拿了錢(qián)，也不可能履行告知義務(wù)，其本身處于消極被動(dòng)的地位，這種情況下顧客僅在民事上具有返還的義務(wù)，其性質(zhì)為不當(dāng)?shù)美?，其行為不認(rèn)為是犯罪。但是如果顧客是當(dāng)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)，甚至在取得之前就已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的，此時(shí)顧客負(fù)有告知義務(wù)，不履行告知義務(wù)在日本的法理及判例中被視為不作為的詐騙。

我國(guó)法學(xué)界學(xué)者對(duì)該問(wèn)題研究不多，有論著的學(xué)者意見(jiàn)與日本主流觀點(diǎn)也不相同。周光權(quán)教授就認(rèn)為，在找零詐騙中，只要顧客從始至終未實(shí)施進(jìn)一步欺詐的積極行為，僅僅是保持沉默并受領(lǐng)財(cái)物，則其不履行告知義務(wù)不會(huì)構(gòu)成詐騙罪，這屬于民事上的問(wèn)題。如果顧客通過(guò)積極行為肯定和強(qiáng)化了收銀員的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)從而非法占有財(cái)物，才構(gòu)成不作為的詐騙。也就是說(shuō)，單純受領(lǐng)財(cái)物的消極行為不會(huì)構(gòu)成詐騙，只有以積極的明示或者暗示行為進(jìn)一步欺詐才成立詐騙罪。按照周光權(quán)教授的觀點(diǎn)，顧客即便當(dāng)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)了錯(cuò)誤且沒(méi)有告知對(duì)方，只要他僅是單純受領(lǐng)，而沒(méi)有實(shí)施進(jìn)一步欺詐的積極行為，不會(huì)構(gòu)成詐騙罪。在這種情況下，收銀員的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并不是由于顧客實(shí)施欺詐行為產(chǎn)生的，而是在顧客行為之前產(chǎn)生的，二者之間不存在刑法上的因果關(guān)系，因此顧客對(duì)他人的錯(cuò)誤行為沒(méi)有刑法上的告知義務(wù)。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，本案的情況與找零詐騙不同，雙方交易的是貴重物品，交易的完成需要雙方確認(rèn)，李某的確認(rèn)對(duì)店員的最終決定具有重大影響，因此李某負(fù)有告知義務(wù)。李某明知店員取錯(cuò)手表卻沒(méi)有履行告知義務(wù)肯定了店員的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，二者之間存在刑法上的因果關(guān)系。我們認(rèn)為，這種說(shuō)法在法律上沒(méi)有依據(jù)，在商業(yè)交易中也不存在這種習(xí)慣。按照通說(shuō)，不作為犯罪的義務(wù)來(lái)源有四類(lèi)：法律明文規(guī)定的義務(wù)、職務(wù)業(yè)務(wù)要求的義務(wù)、法律行為引起的義務(wù)及先行為引起的義務(wù)。本案中，我們認(rèn)為李某的告知義務(wù)并非上述四類(lèi)義務(wù)，商業(yè)交易中也不存在告知錯(cuò)誤的交易習(xí)慣，因此李某不存在告知義務(wù)，李某故意不告知店員取表錯(cuò)誤不是詐騙罪構(gòu)成要件中的隱瞞真相。

（三）李某肯定和強(qiáng)化店員錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)行為的定性

本案中店員錯(cuò)將B牌手表交給李某時(shí)，李某并沒(méi)有保持沉默，而是通過(guò)語(yǔ)言肯定了店員的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使得店員不能及時(shí)糾正自己的錯(cuò)誤行為，從而非法占有該手表。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，雖然店員的錯(cuò)誤行為并不是因?yàn)槔钅车男袨槎a(chǎn)生，但是李某以其語(yǔ)言和行為強(qiáng)化了店員的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，其言行和店員的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)由此產(chǎn)生了刑法上的因果關(guān)系，導(dǎo)致店員錯(cuò)誤處分了該手表，李某此時(shí)的行為屬于為進(jìn)一步欺詐所實(shí)施的積極行為。

在貴重物品交易中，對(duì)方的確認(rèn)會(huì)影響到行為人的最終決定。店員在將手表取出尚未交付給李某時(shí)，是存在糾正錯(cuò)誤的可能的，但是李某的催促語(yǔ)言其實(shí)質(zhì)是暗示店員該表就是李某典當(dāng)?shù)氖直?，肯定和?qiáng)化了店員的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致其將手表錯(cuò)誤地交付給李某。此時(shí)，李某的言行屬于為進(jìn)一步欺詐實(shí)施的積極行為，因此李某構(gòu)成了不作為的詐騙罪。雖然李某在交易中可以保持沉默，對(duì)店員的錯(cuò)誤行為沒(méi)有告知義務(wù)，但是李某存在不通過(guò)明示或暗示行為誤導(dǎo)店員的義務(wù)。因?yàn)榈陠T的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)雖產(chǎn)生在李某的行為之前，但是存在自行糾正的可能性，李某以其積極行為誤導(dǎo)店員，肯定和強(qiáng)化了其錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使得店員糾正錯(cuò)誤行為的可能性消失，因此要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

（四）結(jié)論

李某在本案中雖然不存在告知他人錯(cuò)誤行為的義務(wù)，但卻有不誤導(dǎo)他人的義務(wù)。李某通過(guò)暗示性的語(yǔ)言肯定和強(qiáng)化了店員的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，以隱瞞真相的手段使店員錯(cuò)誤地將名貴手表交付給李某。李某在交易中為進(jìn)一步欺詐實(shí)施的積極行為對(duì)店員最終作出錯(cuò)誤的處分決定具有刑法上的因果關(guān)系，因此我們認(rèn)為本案李某構(gòu)成不作為的詐騙罪。

*浙江省溫州市鹿城區(qū)人民檢察院［325003］