文◎謝杰

為刑事特情人員介紹購買毒品行為的性質認定

文◎謝杰*

[基本案情]2011年4月10日，購毒人李某（系刑事特情人員）向公安機關檢舉朱某販賣毒品，并稱可通過徐某向朱某購得毒品。4月15日，在公安機關偵查人員控制下，李某通過電話聯(lián)系徐某，提出想要購買兩套冰毒，徐某答應幫其向朱某聯(lián)系購買事宜。徐某隨后電話聯(lián)系朱某，告知其有朋友要購買兩套冰毒。朱某同意交易，并要求徐某帶其朋友于當天晚上至A地點交易。該晚20時許，徐某帶李某至A地點，并共同進入朱某駕駛的紅色QQ轎車，朱某坐駕駛座、李某坐副駕駛、徐某坐后排。朱某隨即拿出兩包塑料袋包裝、共計54.17克冰毒給李某。李某看過后交給朱某，朱某放在轎車排擋處。李某和朱某談妥該次交易的冰毒總價格為人民幣21000元。隨后李某以需到銀行取錢支付購毒款為由，讓朱某駕車至B地點，三人尚未下車，即被守候伏擊的民警抓獲。民警當場從朱某轎車排擋處查獲上述兩包冰毒。經查，沒有證據證明介紹購毒者徐某從該筆交易中獲得或者被許諾獲得任何利益。

一、爭議觀點及理由

對于本案犯罪嫌疑人徐某向刑事特情人員介紹購買毒品的行為如何定性，實踐中存在較大觀點分歧，主要有以下幾種觀點。

觀點一：犯罪嫌疑人徐某構成販賣毒品罪（共犯）。

徐某介紹李某購毒的同時，也是在幫助朱某販毒，徐某在主觀上明知朱某販賣毒品的情況下，將購毒人員李某帶至交易地點與朱某交易毒品，客觀上幫助了朱某販賣毒品，具有在毒品買賣雙方之間傾力介紹、撮合、促成毒品交易的行為性質，應當以販賣毒品的共犯定罪。

觀點二：犯罪嫌疑人徐某構成非法持有毒品罪（共犯）。

徐某并非是主動幫助賣毒方朱某向購毒人員推銷毒品、介紹買主，而是在購毒人李某主動聯(lián)系的情況下，才將購毒人帶至交易地點購買毒品。雖然徐某的行為在客觀上幫助了朱某販賣毒品，促成了毒品交易，但是其主觀上沒有幫助朱某進行販賣毒品的故意，販毒人朱某與介紹人徐某之間并不存在販毒共謀。同時，李某購買毒品并非為了繼續(xù)實施販賣等毒品犯罪，且徐某沒有從介紹購毒中謀取利益，無法認定徐某構成販賣毒品等犯罪。但由于本案毒品交易中的毒品數量超過《刑法》第348條規(guī)定的數量最低標準的，故購毒人李某的行為成立非法持有毒品罪，徐某對于李某的犯罪行為具有幫助故意，實施了介紹購毒的幫助行為，應當將徐某的行為認定為非法持有毒品罪的共犯。

觀點三：犯罪嫌疑人徐某獨立構成非法持有毒品罪。

介紹購毒人徐某帶領購毒者進入毒品交易環(huán)節(jié)，販毒者、購毒者、介紹購毒者在相對封閉的轎車內進行毒品交易，應當視為三人共同對正在交易的毒品進行支配與控制，故可以認定徐某持有毒品，由于其沒有販賣毒品等其它毒品犯罪的主觀故意，且其介紹購買毒品的對象為刑事特情人員，故徐某應當獨立構成非法持有毒品罪。

觀點四：犯罪嫌疑人徐某不構成犯罪。

本案中購毒人李某系公安特情人員，其并無持有該毒品的主觀故意，雖然李某客觀上控制支配涉案毒品，但是其公安特情人員的身份與行為決定了其沒有任何毒品犯罪的主觀故意，不能將李某以非法持有毒品罪論處。而作為介紹人的徐某雖然客觀上起到了幫助李某能夠購得毒品的作用，但由于購毒者李某不構成犯罪，徐某與李某喪失了構成共犯的基礎，故徐某的介紹購毒行為不應以非法持有毒品罪論處。

二、爭議焦點

徐某為刑事特情介紹購買毒品案之所以在行為性質認定上存在較大分歧，主要是因為司法實務中對以下焦點問題上存有不同認識或者困惑：第一，介紹購買毒品行為在客觀上幫助了毒販或者促進了毒品流動，是否應當以販賣毒品罪評價此類行為的社會危害性？第二，相關毒品犯罪司法解釋沒有明確介紹販毒、介紹購毒、為毒品交易雙方介紹等介紹行為的定性規(guī)則，如何根據毒品犯罪刑法基本原理予以明確？第三，毒品犯罪案件中大量使用刑事特情，如何根據具體案件判斷刑事特情對相關毒品犯罪的定罪影響？第四，在介紹購毒者與毒品交易者共處交易環(huán)節(jié)的情況下，如何判斷其是否持有毒品？

三、法理研析

在司法實踐中，通過介紹促成毒品交易的行為普遍存在。根據介紹人在毒品交易過程中起到的作用及其與販毒者、購毒者之間的關系，介紹行為分為介紹販毒、介紹購毒、為毒品交易雙方介紹等三種形式。對于介紹販毒以及為毒品交易雙方介紹，由于行為人與販毒者形成販賣毒品的意思聯(lián)絡，并且客觀上為販毒者實施毒品交易起到了幫助作用，根據刑法規(guī)定，介紹人構成販賣毒品罪，實踐中爭議較少。但是，介紹購毒行為定性則存在諸多疑難。

介紹購毒是指行為人為買毒者介紹何處有人販毒、如何聯(lián)系販毒者、相關毒品的價格等毒品購買信息或者直接將買毒者帶往毒品交易地點的行為等。由于介紹購毒行為的情況比較復雜，此類行為的罪與非罪、此罪與彼罪問題難以一概而論。與此同時，毒品犯罪案件偵查過程中大量使用刑事特情人員，這就導致向公安特情人員介紹購買毒品案件的定性問題很大爭議。

對于上述案例中李某向公安特情人員介紹購買毒品的行為，筆者同意李某不構成犯罪的觀點。由于向公安特情人員介紹購買毒品行為的定性問題交織了毒品犯罪、共犯、刑事特情等多重法律問題，有必要結合案例，根據介紹購毒者的主觀目的與客觀行為、公安特情具體情況以及毒品交易客觀狀況等因素進行層進式的細致分析，厘清相關問題，以供司法實踐參考。

（一）向他人介紹購買毒品行為的基本定性規(guī)則

行為人明知購毒者購買毒品后，準備實施走私、販賣、運輸毒品等毒品犯罪，仍然為該以實施毒品犯罪為目的的購毒者介紹購買毒品的，構成相關毒品犯罪。因為上述情況表明介紹購毒人與實際購毒者之間存在實施相關毒品犯罪的共同故意，且介紹人為購毒者提供了介紹購買毒品相關信息的幫助行為，無論介紹人是否從中謀利，對其均應以購毒者后續(xù)實施的相關毒品犯罪的共犯論處。

行為人不以牟利為目的，為購毒者介紹用于吸食的毒品，根據毒品數量是否超過《刑法》第348條的最低標準判斷是否構成非法持有毒品罪。

根據2008年最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》的規(guī)定，有證據證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數量超過《刑法》第348條規(guī)定的數量最低標準的，對托購者、代購者應以非法持有毒品罪定罪。代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應以販賣毒品罪定罪。故代購用于吸食毒品的行為明確地根據共犯原理進行刑事歸責。雖然介紹與代購在民法上屬于不同性質的民事法律行為，但在刑法上，介紹他人購買與為他人代購用于吸食的毒品，本質上都是購買毒品的幫助行為。介紹者與代購者一樣，其成立非法持有毒品罪的基礎在于與購毒者或者托購者形成共犯關系。

縱然從相關司法文件中能夠解釋不以牟利為目的的介紹購毒行為不構成販賣毒品罪，但司法實踐中仍有觀點指出，從賣毒者一方來看，介紹人實際上也是在幫助賣毒者將其毒品出售給買毒者，在幫助買毒者的同時也間接幫助了賣毒者，而且介紹人主觀上對此也是有明確認識的，在意志上也是希望通過自己的幫助行為使得賣毒者能夠將毒品賣給買毒者，完全符合販賣毒品罪共犯的主客觀要素。［1］筆者不同意上述觀點。為購毒者介紹用于吸食的毒品，介紹購毒行為一般不應以犯罪論處。介紹人為他人提供毒品貨源信息，聯(lián)系介紹購買毒品的行為，雖然在客觀上促進了毒品交易，給販毒分子販賣毒品的活動提供了一定的幫助，但介紹人主觀上是為了幫助吸毒者買到吸食所需的毒品，其主觀目的在于幫助他人實現(xiàn)毒品消費而非賣出毒品，故介紹人不存在幫助販毒者販賣毒品的主觀故意。強行以介紹購毒行為在客觀上幫助販賣毒品者實現(xiàn)毒品交易，實際上是通過客觀行為推定介紹人的主觀內容，這種推定不僅與有明確證據證明的向購毒者介紹毒品信息的行為人主觀意志內容相悖，而且不符合從某一事實可以推斷另一事實的經驗規(guī)則。以介紹購買毒品行為在客觀上幫助了毒品販賣為由將其認定為販賣毒品罪，不符合刑法共同犯罪原理與刑事證明原理。

所以，為購毒者介紹用于吸食的毒品，只要在毒品數量達到《刑法》第348條規(guī)定的最低標準情況下，購毒者、介紹人才構成非法持有毒品罪。當然，如果介紹人從購毒者處通過收取好處費等牟利，實際上屬于加價向購毒者銷售毒品，系變相販賣毒品，應當認定為販賣毒品罪。從上述案例中的情況分析，徐某向他人介紹購買毒品，其毒品數量超過非法持有毒品罪的追訴標準，符合介紹購毒成立非法持有毒品罪的基本定性規(guī)則，能否進一步確認其構成犯罪，還應當繼續(xù)考察其介紹購毒的對象（刑事特情人員）對于定性的影響以及徐某在毒品交易過程中是否還存在其它具有刑法評價意義的具體行為。

（二）向刑事特情人員介紹購買毒品行為的性質認定

行為人不以牟利為目的，向公安機關特情人員介紹購買毒品，即使毒品數量達到《刑法》第348條規(guī)定標準的，也不宜以非法持有毒品罪追究刑事責任。但介紹人在促成毒品交易過程中實施了具有獨立性的持有毒品行為，且毒品數量達到《刑法》第348條規(guī)定標準的，應當認定為非法持有毒品罪。

運用刑事特情偵破毒品犯罪案件是打擊毒品犯罪的有效手段。公安機關指揮、控制特情接近、貼靠偵查對象，促使偵查對象暴露已有犯罪意圖的犯罪行為或者犯罪證據，特情是偵查謀略的一部分，不構成犯罪。因此，刑事特情人員根據公安機關要求與販毒者進行毒品交易，其自始不具有任何毒品犯罪的故意與行為，不構成非法持有毒品罪等毒品犯罪。介紹購毒行為構成非法持有毒品罪的基礎在于與購毒者形成共犯關系。根據《刑法》第25條的規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。行為人應公安特情人員要求向其介紹購買毒品信息，雖然客觀上實施了毒品犯罪的幫助行為，但由于公安特情人員不構成任何毒品犯罪，介紹人與公安特情無法構成共犯，故向公安特情人員介紹購買毒品行為不具有構成非法持有毒品罪的基礎。

向他人介紹購毒僅提供毒品來源信息，一般不直接接觸毒品，作為購買毒品的幫助行為，其只有在共犯關系下才能夠成立非法持有毒品罪。但是，司法實踐中應當注意的是，不排除介紹人在促成毒品交易過程中占有毒品的可能性（特別是在介紹人帶購毒者至毒品交易地點購買毒品時）。在這種特殊情況下，無須以共犯關系為基礎追究介紹購毒者的刑事責任，介紹人完全可以獨立構成非法持有毒品罪。所以，即使行為人介紹購買毒品的對象是刑事特情人員，只要介紹人實施了持有毒品行為，也不影響其獨立構成非法持有毒品罪。

實踐中有觀點認為，購毒人如果是公安特情人員，其并無持有該毒品的主觀故意，即使其在交易過程中持有毒品，根據主客觀相一致原則，不能將公安特情人員以非法持有毒品罪論處，而向公安特情人員居間介紹購買毒品的行為人主觀上的內容表現(xiàn)為幫助他人能夠購得毒品，這種從屬性的主觀故意依附于公安特情人員的主觀內容。一旦公安特情人員因為不具有非法持有毒品的故意而無法認定為非法持有毒品罪，作為從屬性故意的介紹購毒人顯然不應以非法持有毒品罪論處。其實，這種意見仍然糾結在共犯的框架內解決介紹購毒人的刑事責任問題，其根源在于沒有深刻把握非法持有毒品罪的立法要旨與證成條件。

從刑法法條關系的角度分析，在毒品犯罪刑法規(guī)范體系內，非法持有毒品罪是毒品犯罪中的兜底條款。在非法持有毒品犯罪行為中，行為人大多是為了走私、販賣或者運輸等而持有毒品，只有當司法機關不能證明行為人具有走私、販賣或者運輸毒品的故意時，才對行為人處以非法持有毒品罪。［2］刑法設置非法持有毒品罪，其目的在于嚴格禁絕毒品，不允許任何非法持有毒品，同時，基于偵查機關查處比非法持有毒品犯罪更為嚴重毒品犯罪的需要，考慮到此類毒品犯罪取證困難的技術難題，將毒品的查證屬實與持有人的確證列為非法持有毒品成立的兩個基本要素，使此罪的確立不具證據上的困難。［3］非法持有毒品罪是難以適用其它毒品犯罪追究持有毒品狀態(tài)下行為人刑事責任時的一種簡便化選擇，其合理性在于大量持有毒品轉化為現(xiàn)實性的其它毒品犯罪的高度危險性。從風險刑法理論的角度進行分析，現(xiàn)代社會的發(fā)展增加了社會運行過程中的行為風險，風險社會對傳統(tǒng)刑法機能提出了全新的挑戰(zhàn)和要求，刑法應當從單純的法益保護轉向公民安全感的維護與社會控制。與毒品流通有關的行為實際上對社會管理秩序造成了重大的危害風險，在司法實踐無法證明具體的走私、販賣、運輸毒品等毒品犯罪時，非法持有毒品罪顯然是刑法積極應對毒品流通對社會可能造成風險的一種有效形式。

對于走私、販賣、運輸毒品等犯罪行為，控方必須證明毒品的來源、去向，行為人主觀的起因、經過，證明難度較大；而持有型毒品犯罪實際上是事實狀態(tài)的固定與主觀內容的簡化性證明。根據2000年最高人民法院《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》的規(guī)定，非法持有毒品達到《刑法》第348條規(guī)定的構成犯罪的數量標準，沒有證據證明實施了走私、販賣、運輸、制造毒品等犯罪行為的，以非法持有毒品罪定罪。故同時具備以下三個條件即構成非法持有毒品罪：（1）主觀上明知是毒品；（2）客觀上非法持有該宗毒品；（3）無證據表明行為人實施其它毒品犯罪。這表明非法持有毒品罪的可罰性在于，行為人持有毒品超過用于吸食的常理標準，其大量持有毒品行為本身具有販賣、運輸毒品的高度危險。行為人明知是毒品而持有，達到法律規(guī)定的數量標準，即可認定為非法持有毒品罪。

在非法持有毒品的行為認定上，應當以是否實際控制毒品為標準認定介紹人在促成毒品交易過程中是否持有毒品。司法實踐中，毒品被現(xiàn)實地帶入交易環(huán)節(jié)，即販毒者已將毒品帶到購買者面前著手交易的，該種處于交易狀態(tài)下的毒品應當視為在買賣雙方的共同控制支配之下。這種刑法上的控制支配權范圍僅局限于販毒者與購毒者，不能據此直接認定在交易現(xiàn)場的介紹購毒者對毒品也具有控制支配權。只有在介紹購毒者在交易環(huán)節(jié)實施了保管、看護、接觸等獨立控制行為時，才能夠認定其持有毒品。本案中，雖然販毒者、購毒者、介紹購毒者與涉案毒品共處于相對封閉的空間內，但從毒品所處的位置（汽車排檔處）、涉案人員所處的位置（販毒者在駕駛座、購毒者在副駕駛座、介紹購毒者在后排）、介紹購毒者的言行（沒有證據表明其在毒品交易環(huán)節(jié)對毒品質量進行擔保、幫助查看毒品等）等一系列毒品交易環(huán)節(jié)的具體情況分析，介紹購毒者徐某與涉案毒品之間不存在任何實際控制關系，無法認定其持有涉案毒品。

綜上所述，行為人不以牟利為目的，為刑事特情人員介紹購買毒品，不構成非法持有毒品罪；在促成毒品交易過程中獨立控制涉案毒品，數量達到《刑法》第348條規(guī)定標準的，應以非法持有毒品罪追究刑事責任。結合上述案例中的具體情況分析，徐某不具有牟利的主觀目的，其單純?yōu)樾淌绿厍槿藛T介紹購買毒品的行為，由于無法認定其與刑事特情人員形成共犯，不能以共犯基礎認定其構成非法持有毒品罪。進一步考察犯罪嫌疑人徐某是否在促成毒品交易過程中實施持有毒品行為，可以明確地發(fā)現(xiàn)徐某只是與公安特情人員一同至毒品交易環(huán)節(jié)與場所（毒販的汽車內），處于交易環(huán)節(jié)的毒品完全由販毒人與購毒人共同控制與支配，作為介紹人的徐某沒有實施任何獨立的看護、保管、接觸毒品的行為，不能認定其非法持有毒品。因此，雖然本案中的毒品數量超過了非法持有毒品罪的追訴標準，但仍然不能將徐某的行為評價為非法持有毒品罪。

注釋：

［1］寧積宇：《販賣毒品罪共犯疑難問題探析》，載《河南公安高等?？茖W校學報》2009年第4期。

［2］李林：《非法持有毒品罪研究》，載《西南政法大學學報》2008年第4期。

［3］金晨欣：《論非法持有毒品罪》，載《江西公安?？茖W校學報》2010年第1期。

*上海市寶山區(qū)人民檢察院、華東政法大學博士生、全國檢察理論研究人才［201900］