肖建華

這是一個走向權(quán)利的時代，也是一個權(quán)利被濫用的時代。在當前我國的司法實踐中，既存在訴權(quán)保障不充分的現(xiàn)象，也存在比較嚴重的當事人濫訴問題。濫訴往往以利用程序制度為手段，以損害他人合法權(quán)利為目的，給案外人造成了損害或法律上的不利益。如果一方當事人故意利用訴訟或法院裁判打擊對手或獲得對方財物或法律上的利益，或雙方當事人惡意串通獲得法院裁判損害第三人的利益，就是惡意訴訟。對訴訟當事人濫用訴訟或司法程序進行惡意訴訟加以干預(yù)，是本次民事訴訟法修改中的重要內(nèi)容。①《中華人民共和國民事訴訟法修正案（草案）》（二次審議稿）第112條:當事人惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。第113條:被執(zhí)行人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調(diào)解等方式逃避履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院應(yīng)當根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。當然，有關(guān)防止惡意訴訟和給予案外人救濟的條文還體現(xiàn)在其他方面，如誠實信用原則，檢察監(jiān)督的范圍擴大到當事人的民事訴訟活動、調(diào)解書成為再審的對象等新規(guī)定，都體現(xiàn)了這一精神?！吨腥A人民共和國民事訴訟法修正案（草案）》（二次審議稿），以下正文簡稱為“修正草案”。

民事訴訟實行當事人辯論原則，意味著民事訴訟程序應(yīng)當尊重當事人的意思自治，鼓勵當事人自主解決糾紛，法院原則上并不干預(yù)當事人訴權(quán)的行使。但是，辯論主義和當事人自治解決糾紛不能走向極端，任何權(quán)利的行使都應(yīng)當有邊界。根據(jù)我國《憲法》第51條的規(guī)定，當事人行使程序自由或訴訟權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。民事訴訟法越是倡導(dǎo)當事人主義或辯論原則，就越有必要保證當事人雙方合法利用訴訟程序，越有必要保護案外人的合法權(quán)利，并對因當事人濫訴或惡意訴訟造成權(quán)利損害的案外人提供程序救濟。

一、惡意訴訟的界定

我國學(xué)者認為:惡意訴訟是指當事人故意提起一個在事實和法律上無根據(jù)之訴，使受害人陷于不利司法境地、受到不利益甚至不公正判決，從而為自己謀取不正當利益的訴訟行為。[1］（P66-67）這個概念強調(diào)了起訴權(quán)被濫用的情形，也包括一方當事人的行為可能給案外人造成損害的情形。

學(xué)界往往還使用虛假訴訟的概念，與惡意訴訟相比，側(cè)重點有所不同。虛假訴訟是指雙方當事人為了牟取非法的利益，惡意串通，虛構(gòu)民事法律關(guān)系和案件事實，提供虛假證據(jù)，騙取法院的判決書、裁定書、調(diào)解書的行為。虛假訴訟描述了當事人之間惡意串通、虛構(gòu)訴訟法律關(guān)系和證據(jù)的行為，而惡意訴訟側(cè)重于描述提起訴訟的目的的非正當性。虛構(gòu)法律關(guān)系和事實是虛假訴訟典型的手段，主觀上表現(xiàn)為惡意。由于我國基層人民法院的許多案件通過調(diào)解結(jié)案，所以調(diào)解制度也有被濫用的現(xiàn)象。學(xué)者將惡意調(diào)解作為虛假訴訟的一種表現(xiàn)形式，認為在調(diào)解中當事人虛構(gòu)法律關(guān)系，虛構(gòu)證據(jù)，以達成調(diào)解協(xié)議，損害了案外人的合法權(quán)益，屬于惡意調(diào)解。根據(jù)當事人是否有惡意串通，可分為一方惡意調(diào)解或雙方惡意調(diào)解。[2］

所以，比較而言，惡意訴訟的概念比虛假訴訟的概念要寬泛，它既包括當事人惡意串通給第三人利益造成損害，也包括一方當事人濫用訴訟程序損害對方當事人利益，它與“濫訴”或“濫用訴權(quán)”概念更為接近。使用“濫訴”、“濫用訴權(quán)”概念的學(xué)者認為，濫用訴權(quán)包括濫用起訴權(quán)（反訴權(quán)）和提出明顯無事實根據(jù)的訴訟請求兩種情況。因為對訴權(quán)的保護和對濫用訴權(quán)的防范同等重要，所以學(xué)者認為濫用訴權(quán)在立法上應(yīng)當有明確的要件。其在理論上包括兩個構(gòu)成要件:一是主觀上明知沒有事實根據(jù)或明知不具備起訴條件卻為達到非正當?shù)哪康亩惺乖V權(quán)；二是實施了偽造事實或提出無根據(jù)的訴訟的行為。[3］如果法律上嚴格地界定濫用訴權(quán)的要件，則過失濫訴的情形不屬于濫用訴權(quán)。濫用訴權(quán)行為和惡意訴訟行為在立法目的和范圍界定上應(yīng)當一致。

筆者認為，惡意訴訟是指一方或雙方當事人惡意欺騙法院，通過訴訟程序打擊對手或通過法院裁判中關(guān)于事實或權(quán)利方面的認定，從而獲得對方或第三人財物或其他不正當利益的行為。惡意訴訟應(yīng)當包括一方提起訴訟詐害對方當事人和雙方惡意串通損害第三人利益兩種情形:

（1）一方當事人提起訴訟詐害對方當事人。訴訟是當事人通過法院裁判解決糾紛的途徑，是正當?shù)姆沙绦虻倪\用過程。現(xiàn)代訴訟理念要求法院必須解決糾紛、保障訴權(quán)、不得拒絕裁判等，但司法實踐中卻存在著當事人利用訴訟達到不正當目的的現(xiàn)象。比如:利用訴訟程序損害對方利益；虛構(gòu)糾紛申請法院保全對方的財產(chǎn)使對方不能正常經(jīng)營，提起根本不能成立的訴訟拖垮對方或影響對方（如上市公司）聲譽；一方當事人聲稱對方當事人住址不明，通過制造缺席判決方式獲得法院裁判損害對方利益等。

也有學(xué)者采納日本學(xué)者關(guān)于訴訟欺詐的學(xué)說，從刑法角度研究如何規(guī)制惡意訴訟行為。他們認為訴訟欺詐有廣義和狹義之分，廣義的訴訟欺詐，是指“欺騙法院，通過利用訴訟或其他司法程序使對方交付財物或財產(chǎn)上利益的一切行為”。狹義的訴訟欺詐，是指“行為人將被害人作為被告人向法院提起虛假的訴訟，使法院產(chǎn)生判斷上的錯誤，進而獲得勝訴判決，使被害人交付財產(chǎn)或由法院通過強制執(zhí)行將被害人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者所有”。訴訟欺詐的目的是為獲得財物或財產(chǎn)上的利益，也包括非財產(chǎn)利益，如詆毀他人名譽，從時間、經(jīng)濟上拖垮對方等。[4］所以，訴訟欺詐屬于本文所指惡意訴訟中一方當事人提起訴訟詐害對方當事人的情形。

（2）雙方當事人惡意串通損害案外第三人利益。雙方串通規(guī)避法律或虛構(gòu)事實、法律關(guān)系損害第三人利益，在我國司法實踐中更常見，所以這次民事訴訟法修正案專門對其加以規(guī)制。這里的第三人利益，包括自然人、法人或其他組織的利益，也包括社會公共利益。在實踐中，當事人惡意串通損害公共利益的情形更容易被忽視。比如:北京地區(qū)的當事人為規(guī)避車房限購令，通過虛構(gòu)法律關(guān)系進行訴訟，獲得法院判決實現(xiàn)車輛移轉(zhuǎn)并取得交管部門的車輛登記許可；有些知識產(chǎn)權(quán)案件的當事人利用虛假訴訟的判決吸引公眾關(guān)注，獲取馳名商標的認定；一些單位利用虛假訴訟“處理”呆賬等。這些行為都屬于損害社會公共利益的行為。[5］

需要說明的是，惡意利用訴訟程序的行為包括訴訟程序與非訟程序，非訟程序被濫用的情形也并不少見。例如，申請人濫用死亡宣告程序，惡意取得法院關(guān)于死亡宣告的判決，獲得“死亡”配偶的遺產(chǎn)。在修正草案通過后，會有惡意串通的申請人利用調(diào)解協(xié)議的確認程序來損害第三人利益等等。通過取得法院裁判損害對方或他人利益，不僅指有強制執(zhí)行效力的法院判決書、調(diào)解書和支付令，還包括裁定書。后者包括執(zhí)行程序中的裁定與訴訟程序中的裁定。

二、關(guān)于規(guī)制惡意訴訟的立法比較

對濫訴或惡意訴訟的規(guī)制與法律和訴訟產(chǎn)生的歷史同步。羅馬法就有制裁濫訴的規(guī)定:“一方借助訴訟來折騰對手，并且希望主要利用審判員的錯誤或不正義而不是依據(jù)事實時，構(gòu)成濫訴，濫訴者承擔1/10的罰金?！盵6］（P370）按照徐國棟先生的歸納，羅馬法關(guān)于濫訴的形態(tài)有多種:（1）無中生有的誣告；（2）夸大權(quán)利；（3）擠牙膏式訴訟；（4）代理人濫訴。羅馬法關(guān)于濫訴的預(yù)防和制裁措施有:（1）宣誓①誓言是限制濫訴的手段。原告要宣誓自己沒有誣告，被告要宣誓自己是在具有充分理由的情況下進行反駁的。原告拒絕宣誓的，不得起訴。被告拒絕宣誓的，推定為承認原告的請求。雙方的律師也要宣誓，保證自己將在法庭上的作為都是正義的。以上宣誓，在優(yōu)士丁尼時代，宣誓人要手按福音書在法官的面前進行，此等福音書對于法官也有道德震懾力。所有這些都體現(xiàn)了羅馬訴訟法的基督教化色彩。；（2）訴訟擔保；（3）罰金，上訴敗訴的，罰訴訟標的的1/3為罰金；（4）破廉恥②可以判處破廉恥的訴訟，它們有盜竊之訴、以暴力攫取財產(chǎn)之訴、侵辱之訴、詐欺之訴、監(jiān)護之訴、委任之訴、寄托之訴、合伙之訴。破廉恥是公法上的刑罰，其法律效果包括喪失選舉權(quán)和被選舉權(quán)、服兵役權(quán)、對通奸妻子的處罰權(quán)、與上層階級的通婚權(quán)、限制訴訟權(quán)等，是一種極為嚴厲的制裁。；（5）耗盡訴權(quán)；（6）既判力的抗辯；（7）遲滯濫訴方訴權(quán)。上述方式對當事人的利益影響極大，可以從制度上防范和懲罰當事人濫訴。[7］（P567）

一些國家如意大利和阿根廷等國至今在立法中沿用羅馬法的規(guī)定?！兑獯罄袷略V訟法典》第96條規(guī)定:濫訴是在明知自己的過犯的情況下，或為了斗氣的目的，或為了拖延訴訟，或為了疲勞對方，換言之，在缺乏起碼的謹慎并知道自己行為的后果的情況下，基于惡意或重大過失起訴或應(yīng)訴的行為。法律對這種行為規(guī)定了加重責任，也就是判處賠償相對人所有因為被迫參加客觀上無正當性的訴訟導(dǎo)致的損害的責任。[8］（P738）《阿根廷民商訴訟法典》第45條規(guī)定:當訴訟中全輸或部分輸?shù)哪橙吮恍嫫湓谠V訟中的行為為魯莽或惡意時，法官可根據(jù)案件的具體情況課以敗訴當事人或為其鼓勁的律師或兩者共同承擔罰金。其金額相當于訴訟標的的10%～30%，或者在5 000比索到10 000比索之間。如果訴訟標的額不確定，應(yīng)按有利于他方當事人的原則確定罰金數(shù)額。[9］（P823）

概括地說，在兩大法系國家，都有關(guān)于惡意訴訟的防范和規(guī)制。就防范而言，大陸法系國家立法一般表現(xiàn)為法院對訴訟成立要件、一些程序要件進行審查，賦予被告妨訴抗辯權(quán)等。德國重視誠實信用原則在實體法和程序法中的運用。1933年《德國民事訴訟法》第138條第1款開始確立當事人真實及完全陳述的義務(wù)，目的是禁止當事人故意作出不真實的陳述，或故意與對方當事人的真實陳述進行爭執(zhí)。“真實”是指主觀的真實，而非客觀的真實，當事人因善意所作出的不真實的陳述不在禁止之列。違反真實義務(wù)的后果，是法官在自由心證時對該當事人可能產(chǎn)生不利評價。為防止證人作偽證、鑒定人作出虛假鑒定，德國民事訴訟法規(guī)定了到場義務(wù)及其強制措施、強制作證、宣誓具結(jié)等措施。③參見《德國民事訴訟法》第372條之一、372條之一、380條、385條、390條、391條、409條、410條、452條、478～484條。法國法和美國法重視程序預(yù)防措施?！斗▏旅袷略V訟法》第32條規(guī)定:“對于拖延訴訟方式，或者以濫訴方式以及其他不正當手段進行訴訟者，得判處100法郎到10 000法郎的民事罰款，并且不影響對方當事人可能對其要求的損害賠償。”美國則在《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第11條（各州多采納其版本）中規(guī)定，律師所提出的訴辯文書或者申請應(yīng)具有充分根據(jù)并已經(jīng)善意行事，否則法院查明有違反規(guī)定行為時應(yīng)當進行制裁。美國訴辯程序中的具體措施，為防范一方利用訴訟詐害對方當事人提供了切實的程序保障。

在已經(jīng)實施了惡意訴訟行為并實際達成不正當?shù)哪康模狗ㄔ哼M入審理程序或獲得法院裁判時，如何救濟受害的對方當事人或案外的第三人，各國和地區(qū)的法律作出了不同的規(guī)定。美國和德國利用民事侵權(quán)制度來救濟受惡意訴訟侵權(quán)損害的當事人（主要是裁判中的一方當事人）；法國采取了第三人撤銷之訴來救濟案外的受害人；我國臺灣地區(qū)最近的立法也借鑒了法國的第三人撤銷之訴制度；日本則吸收這兩種做法，既利用民事侵權(quán)制度來救濟裁判中受到不利益的一方當事人，同時還利用商法上詐害訴訟的再審制度和民事訴訟法上獨特的主參加訴訟制度來保護第三方利益。下文將分別論述這些規(guī)制惡意訴訟的方法。

（一）損害賠償之訴

1.美國法

美國法中，惡意訴訟被稱為濫用法律訴訟，可以單獨構(gòu)成民事侵權(quán)。其含義是:一方惡意地、沒有合理和合適的理由，使他方陷入一種刑事或民事訴訟并受到損害，結(jié)果惡意提起訴訟者敗訴，則受損方可以提起侵權(quán)損害賠償之訴，由加害方予以補償。《美國侵權(quán)法重述》將此類侵權(quán)行為分為三種類型:惡意刑事告發(fā)、惡意提起民事訴訟以及濫用其他訴訟程序。立法明確將濫用法律訴訟規(guī)定為侵權(quán)行為，實質(zhì)上就是將惡意訴訟納入了實體法規(guī)制之中，并通過庭前證據(jù)開示程序，使得惡意訴訟得以發(fā)現(xiàn)和認定，最終使得侵權(quán)人承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任。[10］

2.德國法

德國通過判例確立了以損害賠償訴訟對惡意訴訟中受害一方當事人的救濟。雖然德國法關(guān)于既判力的規(guī)定比較難以突破，但是對于惡意訴訟的判決，在實踐中，德國法律寧可放棄堅守的既判力概念，也要追求誠實信用和公序良俗的法律道德底線。德國帝國法院民事判例曾經(jīng)認為，通過詐騙法院或當事人取得的確定判決根本不發(fā)生既判力[11］（P339），受害的當事人無須提起再審程序，而可直接根據(jù)《德國民法》第826條“故意以悖于公序良俗的方法，加損害于他人”的規(guī)定，對詐騙人提起損害賠償之訴。與再審之訴相比，該訴的起訴時間不受申請再審期限的限制，也不需要嚴格符合再審事由。

德國聯(lián)邦法院判例對此已經(jīng)有所修正，認為既判力本質(zhì)為訴訟法確定的效果，“詐騙法院或當事人取得的確定判決”并不能簡單地認為無效。因此，受害人提起損害賠償之訴，不能訴請返還不當?shù)美?，需要損害賠償之訴發(fā)揮再審制度的功能。損害賠償之訴勝訴的結(jié)果，主要是回復(fù)原狀、賠償損失。在實施惡意訴訟的債權(quán)人尚未申請強制執(zhí)行以前，被害人（債務(wù)人）可以請求對方當事人不得申請強制執(zhí)行（不作為訴訟），并同時請求交還判決，以回復(fù)原狀；至于判決在執(zhí)行過程中或已執(zhí)行完畢，被害人可起訴請求返還被執(zhí)行的標的物，或者提起替代的金錢損害賠償之訴。根據(jù)德國判例，一方當事人在對方詐騙法院或當事人取得確定判決的情況下，能提起相當于再審功能的損害賠償之訴，其情形有:（1）原告明知被告的住所地或居住地而謊稱不知，利用法院的公告送達獲得勝訴判決；（2）原告明知被告的清償抗辯有理由，仍故意堅稱未清償；（3）當事人明知證人的證言虛假，卻仍援用以證明自己的訴訟請求；（4）當事人串通證人作偽證；（5）當事人惡意隱瞞重要事實。[12］（P14）

另外，德國法院也認為，雖然判決或其他執(zhí)行根據(jù)，在取得過程中沒有惡意詐騙等情形，但債務(wù)人被執(zhí)行的結(jié)果如違反公序良俗，債務(wù)人仍可提起該訴，請求損害賠償。①可稱為“違反風俗”利用判決。參見奧特馬·堯厄尼希:《民事訴訟法》，第27版，339頁，北京，法律出版社，2003。例如，銀行與消費者所訂立的格式合同有暴利行為（相當于我國合同法的顯失公平），或有其他違背公序良俗的情形，銀行根據(jù)格式合同申請支付令，繼而申請強制執(zhí)行，而消費者在督促程序中未對支付令提出異議，異議期間經(jīng)過后，債權(quán)人取得執(zhí)行根據(jù)。這里，消費者處于弱勢地位，而且不知道可以提出異議，故而申請人獲得的支付令違反了公序良俗，消費者仍可提起損害賠償之訴。

此外，德國法律規(guī)定律師費用由敗訴方負擔。[13］（P50）這一規(guī)定也能抑制惡意訴訟?！兜聡袷略V訟法》第93條規(guī)定，被告即時認諾，訴訟費用由原告承擔；同法第96條規(guī)定，無益的攻擊防御方法，即使該人勝訴，也可命其負擔因此而產(chǎn)生的費用；第97條規(guī)定，提起無益的上訴，上訴中新的主張費用由提起人負擔；第114條則限制濫訴者申請訴訟費用救助。

（二）第三人撤銷之訴

《法國民事訴訟法》第582條至第592條是關(guān)于第三人撤銷訴訟的規(guī)定，該制度規(guī)定所有未參與前訴程序的（當事人以外的）第三人，因他人間前訴判決的效力受到損害或有可能受到損害的，可以采用這種非常救濟程序。

這種非常救濟程序與法國民法理論相通。雖然《法國民法》第1351條規(guī)定，判決的效力（既判力）僅于同一當事人之間發(fā)生，但法國學(xué)說將該條文中的“當事人”概念，按照民法觀點從寬解釋，發(fā)展出擴張既判力主觀范圍的“訴訟代理”理論。該理論主張，與前訴中實體權(quán)利的歸屬主體密切關(guān)聯(lián)的第三人①例如，實體法或訴訟法上代理關(guān)系的被代理人、承受當事人系爭法律關(guān)系的繼受人（訴訟終結(jié)后當事人的承繼人）、當事人的一般債權(quán)人、與當事人有共同權(quán)利或義務(wù)關(guān)系的人都屬于此列。法國學(xué)說對于連帶債務(wù)人中一人與債權(quán)人間判決效力是否及于其他連帶債務(wù)人（連帶債務(wù)人不必一同被訴），因為是否發(fā)生“代理”的觀點的變遷，相應(yīng)地也經(jīng)歷了三個發(fā)展階段。最早的學(xué)說認為，連帶債務(wù)人中一人與債權(quán)人進行訴訟，視為受其他連帶債務(wù)人委任（發(fā)生默示代理），因此，既判力及于其他債務(wù)人；之后，有學(xué)說認為，這種“代理”基于其他連帶債務(wù)人的不完全的委任，因此，連帶債務(wù)人在前訴取得勝訴判決時，其效力方能及于其他連帶債務(wù)人。最后，法國學(xué)說否定連帶債務(wù)人中一人進行訴訟能夠發(fā)生“訴訟代理”，因此，既判力不及于其他未實施訴訟的連帶債務(wù)人。，他被實際實施訴訟的當事人“代理”，受到前訴既判力的擴張。[14］根據(jù)這種訴訟代理理論，在債務(wù)人勾結(jié)他人以訴訟的方式制造假債權(quán)的案件中，其他一般債權(quán)人應(yīng)受該惡意訴訟的確定判決既判力所及。因為債務(wù)人的全部財產(chǎn)是一般債權(quán)人的債權(quán)的總擔保，債權(quán)的實現(xiàn)依賴于債務(wù)人財產(chǎn)的增減，所以，即使債務(wù)人僅就其一項財產(chǎn)與他人進行訴訟②例如，債務(wù)人就其所有的某一財產(chǎn)權(quán)利，與他人發(fā)生確權(quán)糾紛，他人主張該財產(chǎn)權(quán)利為其所有的情形。，他也被認為同時“代理”所有的一般債權(quán)人訴訟，判決就對與債務(wù)人有關(guān)的其他所有債權(quán)人的實體利益產(chǎn)生影響。在一方當事人與對方當事人串通、實施惡意訴訟，以及“訴訟代理”的當事人訴訟技術(shù)拙劣、怠慢訴訟時，被“訴訟代理”的第三人（其他所有債權(quán)人）即受前訴不利判決既判力所及。對此，法國法賦予第三人一種非常救濟方法，即第三人撤銷訴訟。③法國法上“訴訟代理”理論所未涵蓋的第三人（所有權(quán)確認訴訟的案外第三人，實際的真正的物權(quán)人），不受判決既判力的拘束，其權(quán)利不因前訴判決受到法律上的損害（所有權(quán)不因前訴判決而消滅）。但該判決可能對于該第三人將來實施的訴訟，造成事實上的不利影響。后訴法官在判斷物權(quán)歸屬時，心證或許會受到前訴判決的干擾。這里的第三人可以考慮是否提起第三人撤銷之訴，以排除前訴判決造成的事實上的損害，但不是必須提起第三人撤銷訴訟，因為他還保留有通常的救濟途徑，可以對前訴勝訴當事人主張權(quán)利?！斗▏袷略V訟法》第583條規(guī)定:“凡（與前訴判決結(jié)果）有利益的人，除該人為前訴判決的當事人或被代理人（即前述訴訟代理理論中的被代理人）外，均可提起第三人撤銷之訴。但當事人一方的債權(quán)人及其他承繼人，在前訴有詐害其（當事人的債權(quán)人）權(quán)利的判決時，或（該承繼人）主張自己的固有的攻擊防御方法時，也能提起該訴。”④法國通說認為，提起該訴還要求第三人并非因為可歸責于自己的事由而未能參加前訴。從該條文可知，債務(wù)人進行惡意訴訟的，這時債務(wù)人的一般債權(quán)人的利益未被充分代理，因此，可以提起第三人撤銷訴訟以資救濟。

至于第三人撤銷訴訟的判決效力，根據(jù)《法國民事訴訟法》第591條，（第三人撤銷之訴的）攻擊或變更的效果不及于所有撤銷訴訟的當事人，僅在第三人撤銷之訴的雙方當事人之間發(fā)生效力，但原判決在前訴雙方當事人間仍然有效，該撤銷判決只是對于第三人而言不起作用。該撤銷判決中勝訴債權(quán)人仍可就前訴當事人獲得的財產(chǎn)取償。

但是，法國法還規(guī)定了第三人撤銷判決對前訴當事人全部失效的情形。如果訴訟結(jié)果對于原當事人與第三人具有不可分的情形，與第三人利益相關(guān)的判決部分與其他部分不可分，那么，根據(jù)《法國民事訴訟法》第584條，法院對所有當事人進行傳喚后，第三人撤銷訴訟的判決對所有人發(fā)生效力，這時原判決全部失效。

（三）日本法規(guī)定的救濟制度

1.損害賠償之訴

日本法對于惡意訴訟的規(guī)制具有自己的特色。日本最高法院判例認為，詐騙取得的判決有既判力，但被害人可以不通過再審訴訟，而提起侵權(quán)損害賠償之訴。詐騙人在判決成立過程中意圖損害對方當事人的權(quán)利，以其行為妨害對方當事人參與訴訟，或主張?zhí)摷偈聦嵉炔徽斝袨樵p騙法院，取得不該有的確定判決時，被害人可直接提起損害賠償訴訟。[15］（P585-586）

2.詐害防止的獨立參加與詐害再審制度

《日本民事訴訟法》第47條規(guī)定了獨立當事人參加。只要客觀上可以判定，當事人具有通過訴訟來侵害案外人意思的情形，該案外人即可實施這種參加，以牽制與對方串通的當事人（被參加人）的訴訟活動。第三人實施的這種參加有兩個意義:（1）當該第三人受前訴判決效力（既判力、反射效）所及時，可以為獨立參加，以排除可能對他不利的判決的效力；（2）當該第三人不受前訴判決效力所及時，此時為獨立參加，具有防止產(chǎn)生可能影響后訴法官心證的前訴判決的作用，但并不影響其法律地位。

從當事人實施訴訟的狀況來看，在認定不能期待有關(guān)當事人展開充分的訴訟活動時，即可以推定為當事人在實施詐害性訴訟。獨立當事人參加的情形主要有:（1）當?shù)谌瞬幌Ｍ麛≡V的一方當事人既未提出答辯書，也不提出準備書面，并缺席主期日程序時；（2）一方當事人受送達后故意不出庭；（3）當事人串通試圖違反第三人意思來處分訴訟（如自認、認諾、放棄訴訟請求、撤訴）。上述及類似的理由應(yīng)在提起獨立參加之訴時疏明。此外，如果案外人能夠?qū)Α耙坏﹨⒓泳涂梢詫嵤┊斒氯瞬粚嵤┑脑V訟活動”作出疏明，也可參加。但是，在事實審即將終結(jié)之際，如果從參加的事由看，讓第三人在另訴中進行爭議更有助于訴訟審理①從訴訟的實際運作來看，第三人惡意通過獨立參加的方式進入他人的訴訟，導(dǎo)致程序運作遲滯，反而常見。因此，如果當事人間的訴訟即將審結(jié)，該第三人進入訴訟可能導(dǎo)致審理混亂、訴訟延遲，讓第三人通過另訴或其他渠道排除虛假訴訟造成的不利益，比較合適。，而且從參加人的審級利益看，另訴有助于保護其利益②日本獨立參加人進入訴訟后，直接由本訴法院審理并作出判決，否則無法達到紛爭統(tǒng)一解決的制度目的。因此，本訴事實審即將審結(jié)時，如果本訴處于第二審，此時的參加人就相當于喪失了一個審級的利益。，那么，應(yīng)當否定這種參加。

防止詐害的獨立參加將形成三面共同訴訟的構(gòu)造。換言之，任何一方當事人不得自認、承認或放棄訴訟請求、撤訴、達成不利于他人的和解，任何一方當事人的上訴、事實主張、舉證對另外兩方當事人生效，發(fā)生在一方當事人身上的訴訟的法定停止、裁定停止事由及于全體當事人。

獨立參加制度在日本運用次數(shù)較多，積累了豐富的判例。但是，對虛假訴訟的事前防范可能有難度。一是虛假訴訟當事人一般不敢聲張訴訟系屬，唯恐他人知道，所以第三人得知訴訟進行并實施參加的概率不大；二是虛假訴訟具有隱蔽性，很多時候直到訴訟審結(jié)，法院才知道該訴為虛假訴訟，即使法院可依職權(quán)告知訴外第三人參加訴訟，其作用也有限。因此，日本法曾經(jīng)有詐害再審的規(guī)定，即“第三人主張判決因原被告的共謀以詐害第三人的債權(quán)為目的作成，而對判決聲明不服時，準用再審的規(guī)定。此時應(yīng)以原確定判決的雙方當事人為共同被告”。這一規(guī)定在大正十五年民事訴訟法修正時被刪除。學(xué)者們認為，刪除詐害再審的規(guī)定是立法疏漏，《日本商法》第268條之三仍保留著類似規(guī)定。因此，有日本學(xué)者主張，當前訴判決效力及于第三人時，“就該判決廢棄有固有利益的第三人”，不論在前訴中是否參加[16］（P13-14），均可以按照獨立參加的形式提起再審之訴。勝訴判決的效力是宣告原來的虛假訴訟判決對第三人不發(fā)生效力。這與一般的再審?fù)耆蜂N原判決不同。

三、我國立法應(yīng)對惡意訴訟之道

（一）強制措施與刑事制裁

現(xiàn)行《民事訴訟法》第102條的規(guī)定，與德、日民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定相比很不完善。此外，宣誓、具結(jié)保證書等方式，不僅能夠?qū)ψC人、鑒定人形成心理壓力，也是對其課以強制措施并追究加重的刑事責任的前提，在這方面，德、日民事訴訟法的規(guī)定均有借鑒價值。我國民事訴訟法修正案新增兩個條文針對惡意訴訟的強制措施，對于惡意訴訟當事人能夠形成威懾，可起到減少惡意訴訟發(fā)生的作用。

在惡意訴訟的刑事規(guī)制方面，我國刑法規(guī)定的罪名較少，還需要進一步完善刑事責任的規(guī)定，如增加訴訟欺詐罪等，以加強對這類違法行為的規(guī)制。

（二）案外人的訴訟參加

現(xiàn)行《民事訴訟法》第56條1款未規(guī)定詐害防止的訴訟參加。在惡意訴訟中，案外債權(quán)人往往不能對訴訟標的物主張“獨立請求權(quán)”，因此，有必要賦予案外人提起主參加訴訟的權(quán)利。[17］為了增加案外人發(fā)現(xiàn)惡意訴訟存在而提起主參加訴訟的幾率，可以考慮仿照《民事訴訟法》第56條第1款的規(guī)定，法院可依職權(quán)通知其提起主參加訴訟，但不能強行要求案外人起訴。

（三）受害人提起損害賠償訴訟

惡意訴訟所獲得的判決仍有既判力，當事人不能直接主張其無效，但可以申請再審。由于詐害人實施的行為顯然違反公序良俗，詐騙法院或?qū)Ψ疆斒氯巳〉昧吮静辉摣@得的勝訴判決，因此，借鑒德、日、美的立法或判例，應(yīng)當許可被害人提起損害賠償訴訟，目的在于彌補再審救濟之不足。

案外第三人教唆當事人實施詐害訴訟行為，該第三人應(yīng)按照《侵權(quán)責任法》第9條承擔連帶責任。當案外第三人因為受本訴判決效力所及，而與當事人一起受到損害時，這時權(quán)利的主張可能稍微復(fù)雜些。訴訟系屬后系爭物讓與，判決的既判力因此擴張的情形，一般說來，在德國當事人恒定主義的立法例中，受讓人只需追究出讓人的權(quán)利瑕疵責任；至于我國，則無特定繼受的明文規(guī)定。至于訴訟擔當?shù)募扰辛U張，實質(zhì)當事人即被擔當人的利益遭到惡意訴訟損害，那么，有權(quán)提起損害賠償之訴的主體是被擔當人還是擔當人很難斷定，可能要區(qū)分擔當人與被擔當人之間的利益關(guān)系而論。在破產(chǎn)管理人、失蹤人的財產(chǎn)管理人的法定擔當訴訟中，可以說被擔當人的利益完全被委托由擔當人行使，由擔當人提起損害賠償訴訟比較恰當。在代位訴訟中，代位人與被代位人本來是債權(quán)人與債務(wù)人關(guān)系，兩者的利害關(guān)系未必一致，有時會出現(xiàn)利益的對立，因此，如果代位人在前訴中受到詐騙，由被代位人本人起訴請求損害賠償應(yīng)更合理些。

另外，如果對方當事人面對加害人的影響法官心證的詐騙行為（如提出偽證），未曾盡力反駁，遭受敗訴判決，被害人如有過失，法官在判決時可參照《侵權(quán)責任法》第26條減少賠償額。

參照德、日的損害賠償之訴，如果惡意訴訟的結(jié)果（如生效判決、調(diào)解書）尚未被申請執(zhí)行以及正在執(zhí)行中，則應(yīng)是請求不作為以及交出執(zhí)行名義；如果在執(zhí)行完畢后，則應(yīng)為返還執(zhí)行標的物或金錢賠償。

（四）請求確認惡意訴訟爭執(zhí)的法律關(guān)系不存在

本文將惡意訴訟分為案外第三人受該判決效力（不論是既判力還是形成力）所及與不受該判決效力所及兩種情形。我國司法實踐中發(fā)生的惡意訴訟，例如債務(wù)人與他人合謀通過訴訟制造假債權(quán)以損害其他債權(quán)人的利益等常見情況，案外人都不受其判決效力所及。

通常情況下，惡意訴訟判決既判力僅及于雙方訴訟當事人（既判力相對性原則）；一般債權(quán)人面對債務(wù)人與他人取得的惡意訴訟判決，如果不賦予其訴訟撤銷權(quán)，就應(yīng)允許其將惡意串通的雙方當事人列為共同被告，起訴請求確認物權(quán)歸屬仍為債務(wù)人。如果他人對于債務(wù)人的給付訴訟判決已經(jīng)確定，并進入強制執(zhí)行階段，一般債權(quán)人可代債務(wù)人之位提起執(zhí)行異議之訴。只是從《合同法》第73條及相關(guān)司法解釋來看，我國并不承認代位權(quán)人可代位債務(wù)人提起執(zhí)行異議之訴（行使訴訟法上的形成權(quán)），因此，如果惡意訴訟的判決已經(jīng)部分或全部執(zhí)行完畢，主債權(quán)人可在提起消極確認之訴后，代位債務(wù)人起訴請求損害賠償。

無權(quán)占有人與他人進行惡意訴訟，以損害真正的物權(quán)人的權(quán)益的情形，即使判決已經(jīng)生效，真正的物權(quán)人仍可對執(zhí)行債權(quán)人（惡意訴訟勝訴方）提起案外人異議之訴或者對前訴勝訴方提起確認訴訟。綜上，我國如果采用德、日等國關(guān)于既判力主觀范圍的規(guī)定及學(xué)說，那么，在不發(fā)生既判力擴張時，不引入第三人撤銷之訴也可以解決問題。①我國臺灣地區(qū)“第三人撤銷之訴”，根據(jù)其“司法院”提案說明，原告必須“受他人間判決效力所及”。我國臺灣學(xué)者對于這種說法大多表示贊同。對于前訴判決效力不及案外人的情形，法律已賦予案外人其他救濟途徑，因此，其不能提起第三人撤銷之訴。這與法國法的規(guī)定不同。如此一來，第三人撤銷之訴，只有在無其他救濟途徑時方能提起。

但如果案外第三人受前訴判決效力所及，就不能依循上述途徑獲得救濟，此時就會發(fā)生應(yīng)由何種途徑排除前訴惡意訴訟的判決效力擴張的問題。在這個問題上，法國、德國、日本、我國臺灣地區(qū)的做法不同。如果借鑒德、日損害賠償之訴，就不必規(guī)定第三人撤銷之訴。同時，在未發(fā)生惡意訴訟的場合，如果前訴判決對案外第三人不利，應(yīng)如何救濟也需要一并考慮。

（五）惡意串通調(diào)解、申請支付令的規(guī)制

在雙方當事人惡意串通達成調(diào)解的情形下，對第三人的救濟途徑，與案外人排除惡意訴訟的判決對其不利影響的方法應(yīng)當相同。修正案將調(diào)解書納入再審或抗訴的范圍是正確的，但仍有必要允許第三人通過事后的確認之訴，排除惡意調(diào)解對事實認定的不利影響。因此，對于債務(wù)人與其親友合謀通過調(diào)解的方式制造假債權(quán)，圖謀損害其他一般債權(quán)人利益的，其他一般債權(quán)人仍可在事后提起該債權(quán)不存在的確認之訴，或者在其他后訴中主張前訴判決既判力不及于自己。在調(diào)解結(jié)果的效力及于案外第三人時（例如調(diào)解同意離婚并分割財產(chǎn)），可能需要通過立法確立的損害賠償訴訟或第三人撤銷之訴實現(xiàn)救濟。

我國關(guān)于確定的判決書效力與調(diào)解書相比應(yīng)當是一致的，調(diào)解書的效力甚至更強些，需要通過再審之訴救濟。②從比較法的角度，大陸法系民事訴訟與我國法院出具的調(diào)解書以及經(jīng)司法審查所做出的確認調(diào)解協(xié)議的決定最接近的，可以說就是“訴訟上的和解”這一概念了。參見王亞新:《訴調(diào)對接和對調(diào)解協(xié)議的司法審查》，載《法律適用》，2010（11）。而按照日本的通說及實務(wù)觀點，訴訟上和解并無既判力③三ケ月章甚至認為，訴訟上的和解帶有訴訟行為的性質(zhì)，但無既判力。參見新堂幸司:《新民事訴訟法》，259～264頁，北京，法律出版社，2008。；在效力判斷的問題上，案外人可直接主張訴訟上和解的實體法效力的瑕疵。

督促程序也有可能被用來惡意串通。由于支付令與確定判決有同一的效力，其既判力、執(zhí)行力均與判決相同[18］（P663），因此，可以參照關(guān)于惡意訴訟的立法規(guī)制應(yīng)對。至于案外人認為法院確認的調(diào)解協(xié)議侵害其合法權(quán)益，可根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定》第10條的規(guī)定，申請法院撤銷確認裁判。

（六）參與分配及破產(chǎn)程序賦予第三人救濟手段

《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》賦予債務(wù)人的一般債權(quán)人通過參與分配異議及執(zhí)行參與分配方案異議之訴來爭執(zhí)他人債權(quán)存在與否的權(quán)利。如果前訴存在虛假合謀，則可以認為，執(zhí)行參與分配方案異議之訴的事實認定不受最高人民法院《關(guān)于證據(jù)問題的若干規(guī)定》第9條1款4項所規(guī)定的預(yù)決事實效力的拘束，而應(yīng)根據(jù)該條第2款規(guī)定的但書推翻前訴的事實認定。

當然，參與分配中的救濟需要進入執(zhí)行程序，而且要求異議人獲得執(zhí)行名義，條件稍嚴格，但如果認為未取得執(zhí)行名義的債權(quán)人也能進入?yún)⑴c分配程序并提出異議及起訴，以方便一般債權(quán)人的救濟的話，就不合乎法理。因為未取得執(zhí)行名義的債權(quán)人可參與分配，更方便假債權(quán)的得逞。所以，最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第88條不允許未取得執(zhí)行名義、也不享有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)人參與分配，在排除惡意訴訟的判決不利影響方面有積極意義。

德國、日本與我國臺灣地區(qū)采用一般破產(chǎn)主義，自然人、商人皆可破產(chǎn)，因此，參與分配時未取得執(zhí)行名義的債權(quán)人，在發(fā)覺自然人債務(wù)人無其他財產(chǎn)清償債務(wù)、已經(jīng)資不抵債時，即可以申請債務(wù)人破產(chǎn)，以此停止取得執(zhí)行名義債權(quán)人的執(zhí)行。在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)管理人可以爭執(zhí)其他債權(quán)人的債權(quán)是通過惡意的訴訟、調(diào)解、督促程序取得。我國破產(chǎn)法沒有采用一般破產(chǎn)主義，自然人的債權(quán)人不能通過破產(chǎn)程序停止其他債權(quán)人的執(zhí)行申請，使得參與分配程序與破產(chǎn)法在規(guī)制惡意訴訟方面的銜接存在問題。

（七）適用抽象原則

惡意訴訟的規(guī)制涉及訴訟法上誠實信用原則以及民法上公序良俗的運用。惡意訴訟在現(xiàn)實生活中的形態(tài)多種多樣，而立法又不可能隨時調(diào)整應(yīng)對，因此，在具體制度無法判斷新出現(xiàn)的濫訴是否構(gòu)成惡意訴訟時，抽象原則即可登場:由法院經(jīng)過謹慎而充分的論證后形成的案例積累，概括為惡意訴訟的規(guī)范類型，然后逐漸提升為抽象原則，是法律發(fā)展的一個規(guī)律。因此，民事訴訟法修正案新增誠實信用原則的規(guī)定，對判斷司法實踐中具體案件是否為惡意訴訟有著重要的價值衡量功能。

[1]湯維建:《惡意訴訟及其防止》，載陳光中、李浩主編:《訴訟法理論與實踐》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2002；于海生、賈一峰:《論惡意訴訟侵權(quán)責任中的損害》，載《學(xué)術(shù)交流》，2010（9）。

[2]李浩:《虛假訴訟中惡意調(diào)解問題研究》，載《江海學(xué)刊》，2012（1）。

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