王曉娟

河北師范大學(xué)法政與公共管理學(xué)院，河北 石家莊 050024

一、問題的提出

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第二百四十七條規(guī)定了禁止重復(fù)起訴制度。該條文規(guī)定的重復(fù)起訴有兩種類型：前訴裁判生效后的再次起訴和前訴尚在訴訟過程中的再次起訴，并且規(guī)定這兩種類型的重復(fù)起訴要件相同、法律后果相同。我國的立法模式不同于大陸法系國家的立法普遍將二者分開規(guī)定的通行做法，如：《日本民事訴訟法典》規(guī)定的禁止二重起訴僅指“前訴尚處于訴訟系屬中”的情形，①《日本民事訴訟法典》第一百四十二條：“當(dāng)事人不能再次對(duì)系屬于裁判所的案件提起訴訟”?！兜聡袷略V訟法》雖未采用禁止二重起訴的說法，但在訴訟系屬的效力中做了類似的規(guī)定。②《德國民事訴訟法》第二百六十一條第三款第一項(xiàng)規(guī)定：“（3）訴訟系屬有下列效力：1.在訴訟系屬期間，當(dāng)事人雙方都不能使該訴訟案件另行發(fā)生系屬關(guān)系”。針對(duì)“前訴已有確定判決”的情形，德、日等大陸法系國家均以既判力的效力作為立法和討論的根據(jù)。我國學(xué)界雖未明確將重復(fù)起訴的概念界定為“前訴尚在訴訟過程中”，但對(duì)這兩種情形應(yīng)分開討論，存有共識(shí)。③如張衛(wèi)平教授在《重復(fù)訴訟規(guī)制研究：兼論一事不再理》一文中指出，“本文的討論將前訴界定在訴訟系屬中，如果前訴已有確定判決，則前訴與后訴的關(guān)系屬于以既判力效力作為研究的問題”。學(xué)界的研究思路與大陸法系國家的通行做法基本一致，《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》一書亦指出，《民訴法解釋》第二百四十七條是在借鑒大陸法系國家相關(guān)理論的基礎(chǔ)上，對(duì)“一事不再理”原則的具體規(guī)定，［1］但《民訴法解釋》第二百四十七條的制度設(shè)計(jì)與大陸法系國家的通行做法并不相同，那么將本應(yīng)由既判力調(diào)整的事項(xiàng)納入禁止重復(fù)起訴制度是否恰當(dāng)？本文擬對(duì)此展開討論和分析。

二、既判力的含義與作用

（一）既判力的含義

在民事訴訟中，終局判決一旦獲得確定，該判決對(duì)請(qǐng)求之判斷就成為規(guī)范今后當(dāng)事人之間法律關(guān)系的基準(zhǔn)，當(dāng)同一事項(xiàng)再度成為問題時(shí)，當(dāng)事人不能對(duì)該判斷提出爭議、不能提出與之相矛盾的主張，法院也不能做出與該判斷相矛盾或抵觸之判斷。［2］確定判決之判斷被賦予的共有性或拘束力就是既判力，［3］也稱實(shí)質(zhì)上的確定力。在德國，既判力有形式既判力和實(shí)質(zhì)既判力之分。具有形式既判力的裁判不能通過提出上訴或異議聲明不服，形式既判力是實(shí)質(zhì)既判力的前提條件和基準(zhǔn)時(shí)點(diǎn)。實(shí)質(zhì)既判力的意思是內(nèi)容的決定性，也就是其中宣布的對(duì)一方當(dāng)事人所主張的法律后果存在與不存在的認(rèn)定在提出相同法律后果的任何程序中都有決定性，因此也稱為確定效力。［4］可見，在大陸法系國家，確定的終局判決是既判力的必備要件，換言之，只有終局判決才能產(chǎn)生既判力。

我國現(xiàn)行立法沒有規(guī)定既判力制度，但我國學(xué)界普遍認(rèn)為，既判力是確定判決因其內(nèi)容而產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)效力之一，當(dāng)事人爭議的民事法律關(guān)系已經(jīng)由人民法院判決的，不得再次提起訴訟，或者不得在后訴中主張與前訴判決相反的內(nèi)容，人民法院也不得再對(duì)此進(jìn)行判決，或者在后訴中作出與原判決相沖突的判決。［5］既判力的代表性定義為：“生效的民事判決所裁判的訴訟標(biāo)的對(duì)雙方當(dāng)事人和法院具有的強(qiáng)制性的通用力?！保?］根據(jù)《民事訴訟法》第一百五十八條的規(guī)定，①《民事訴訟法》第一百五十八條“最高人民法院的判決、裁定，以及依法不準(zhǔn)上訴或者超過上訴期沒有上訴的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定”。我國學(xué)界所說的生效的民事判決與大陸法系國家所說的確定的終局判決具有相同的含義，因此，在我國的立法語境下，判決產(chǎn)生既判力以其成為依法不準(zhǔn)上訴或者超過上訴期沒有上訴的生效判決為要件。［7］

（二）既判力的作用

既判力針對(duì)“出現(xiàn)后訴”之情形而發(fā)生作用。在大陸法系國家的理論中，既判力之后訴拘束力有兩種作用形態(tài)：消極作用和積極作用。關(guān)于既判力的消極作用，在日本和德國采取不同的學(xué)說，具體作用方式存有差異。日本取采“拘束力說”，既判力的消極作用是指當(dāng)事人不能提出與具有既判力之判斷相反的主張或證據(jù)申請(qǐng)，法院也不能接受當(dāng)事人提出的違反既判力的主張或證據(jù)申請(qǐng)，如果當(dāng)事人提出了違反既判力的主張或證據(jù)申請(qǐng)，法院應(yīng)當(dāng)予以駁回。換言之，日本既判力的消極作用遮斷的是攻擊防御方法，而不是訴本身。而德國采取“一事不再理說”，既判力作為消極訴訟前提條件，遮斷訴本身，即：若后訴違反既判力，會(huì)因不合法而被駁回。既判力的積極作用是指后訴法院必須以產(chǎn)生既判力之判斷為前提來作出判決，前訴之于后訴的作用被稱為“先決性”。

三、禁止重復(fù)起訴制度的含義和根據(jù)

通常情況下，禁止重復(fù)起訴與禁止二重起訴、禁止重復(fù)訴訟的概念通用。禁止重復(fù)起訴制度的效力根據(jù)是訴訟系屬，也稱為訴訟系屬抗辯?！度毡久袷略V訟法典》采用禁止二重起訴的概念，《德國民事訴訟法典》直接采用訴訟系屬的概念。所謂訴訟系屬，是指因訴的提起而使當(dāng)事人之間的案件處于國內(nèi)法院待審的狀態(tài)。一般而言，訴訟案件于起訴時(shí)發(fā)生訴訟系屬，并且訴訟系屬一直持續(xù)至判決發(fā)生既判力或者一直持續(xù)至能以其他方式結(jié)束訴訟之時(shí)，例如通過和解、訴之撤回等。訴訟系屬解決的是在當(dāng)事人起訴之后，判決發(fā)生既判力之前，當(dāng)事人再次起訴的問題。禁止重復(fù)起訴制度意味著與訴訟系屬中同一的再訴將被禁止。一般認(rèn)為，禁止重復(fù)起訴有狹義和廣義之分，狹義的禁止重復(fù)起訴僅指“不能提起后訴”，而廣義的禁止重復(fù)起訴包括“不能提起后訴”與“不能另行提起訴訟但可以進(jìn)行訴的追加性變更或提起反訴即與前訴合并審理”兩種情形。就狹義的禁止重復(fù)起訴而言，后訴會(huì)因不合法而被駁回起訴；就廣義的禁止重復(fù)起訴而言，后訴不會(huì)因不合法被駁回起訴，而是會(huì)“禁止另行起訴并進(jìn)行強(qiáng)制合并”。［8］禁止重復(fù)起訴的根據(jù)往往被概括為“消除因被告不得不進(jìn)行重復(fù)應(yīng)訴而產(chǎn)生的訟累”“消除因法院不得不進(jìn)行重復(fù)審理而造成的司法資源浪費(fèi)”“防止因矛盾裁判而帶來的司法秩序混亂”。［8］張衛(wèi)平教授認(rèn)為，最主要的根據(jù)在于防止重復(fù)訴訟所導(dǎo)致的矛盾裁判，因?yàn)檫@涉及裁判公正的問題。［9］

四、既判力與訴訟系屬效力的聯(lián)系和區(qū)別

（一）既判力與訴訟系屬效力的聯(lián)系

1.淵源相同。既判力是大陸法系國家用以說明判決效力的基本概念，其淵源可追溯至羅馬法上的“一案不二訟”和“一事不再理”。但除了既判力，一事不再理還包括訴訟系屬效力，初始意義上的或曰本來意義上的一事不再理是既判力和訴訟系屬效力的上位概念，包括既判力和訴訟系屬效力兩層含義。［9］因此，既判力和訴訟系屬效力的淵源相同，均可追溯至羅馬法上的“一案不二訟”和“一事不再理”規(guī)則。

2.功能相近。既判力抗辯和訴訟系屬抗辯的目的均在于不允許就同一案件再次提起訴訟，既判力和訴訟系屬效力具有避免或防止矛盾裁判發(fā)生的功能。

3.對(duì)審理對(duì)象的要求和判斷標(biāo)準(zhǔn)相近。既判力抗辯要求前、后訴審理對(duì)象同一，訴訟系屬抗辯要求前后訴審理對(duì)象同一或近似。而訴訟標(biāo)的是判斷前后訴審理對(duì)象同一或近似的重要因素。

（二）既判力與訴訟系屬效力的區(qū)別

1.含義不同。既判力含義的核心是生效判決所生之效力，而訴訟系屬效力含義的核心是提起訴訟所生之效力。

2.適用前提不同。既判力的適用以存在前訴確定的終局判決為前提，而訴訟系屬效力的適用以前訴尚處于訴訟系屬中，判決尚未發(fā)生既判力為前提。

3.功能不完全相同。既判力的功能在于通過消極作用或積極作用，對(duì)后訴發(fā)生影響，以防止矛盾裁判的發(fā)生，而訴訟系屬的效力在于禁止重復(fù)起訴以避免矛盾裁判的發(fā)生。從具體的作用方式來看，既判力產(chǎn)生遮斷效或失權(quán)效，以達(dá)到防止矛盾裁判發(fā)生的目的，而訴訟系屬效力除了使后訴因不合法而被駁回外，還可能發(fā)生強(qiáng)制合并的法律效果。

4.對(duì)審理對(duì)象的要求和判斷標(biāo)準(zhǔn)不完全相同。雖然大陸法系國家有“既判力的客觀范圍=訴訟標(biāo)的的界限”的傳統(tǒng)觀念，但隨著既判力客觀范圍擴(kuò)張理論研究的不斷深入，學(xué)者注意到，二者并不能完全等同，并且在既判力制度下，考查前、后訴審理對(duì)象是否同一的問題更側(cè)重于既判力的客觀范圍，是后訴的審理對(duì)象是否落入前訴生效判決既判力客觀范圍的問題，而在訴訟系屬效力中，考察前、后訴審理對(duì)象是否同一的問題，更側(cè)重于訴訟標(biāo)的本身。

五、既判力抗辯不應(yīng)納入禁止重復(fù)起訴制度

如上文所述，既判力抗辯和訴訟系屬抗辯的淵源均發(fā)端于羅馬法的“一事不再理原則”。“一事不再理原則”曾被大陸法系國家普遍適用，但是經(jīng)過復(fù)雜的理論演進(jìn)，現(xiàn)在大陸法系國家已不再使用“一事不再理”的概念，其所涵括的雙重含義分別獲得了具體的指稱，即：“既判力抗辯”與“訴訟系屬抗辯”，相應(yīng)地，在立法上也確立了不同的制度，即：“既判力制度”與“禁止重復(fù)起訴制度”。我國《民事訴訟法》第一百二十七條第五項(xiàng)“對(duì)判決、裁定、調(diào)解書已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又起訴的，應(yīng)告知原告申請(qǐng)?jiān)賹?，但人民法院?zhǔn)許撤訴的裁定除外”，被看作是對(duì)“一事不再理”的規(guī)定，但我國現(xiàn)行立法沒有規(guī)定既判力制度。2015年《民訴法解釋》第二百四十七條將“裁判生效后的再次起訴”納入了禁止重復(fù)起訴制度。換言之，在《民訴法解釋》頒布實(shí)施前，既判力的作用往往體現(xiàn)為“一事不再理”，《民訴法解釋》頒布實(shí)施后，既判力抗辯被納入了禁止重復(fù)起訴制度。筆者認(rèn)為，既判力制度的立法缺失是導(dǎo)致我國現(xiàn)行立法將本應(yīng)由既判力調(diào)整的事項(xiàng)納入禁止重復(fù)起訴制度的主要原因。但如上文分析所示，既判力和訴訟系屬效力雖然存在聯(lián)系，但也存在諸多區(qū)別，上述區(qū)別決定二者在制度設(shè)計(jì)上應(yīng)有所差異。將既判力抗辯納入禁止重復(fù)起訴制度存在諸多弊端：一是我國現(xiàn)行立法將既判力抗辯納入禁止重復(fù)起訴制度，二者的法律后果相同，即：裁定不予受理或駁回起訴，這相當(dāng)于將既判力及與之有關(guān)的爭點(diǎn)效問題納入起訴階段予以審查判斷，并引發(fā)了實(shí)踐中的諸多問題，例如：既判力涉及前訴判決的裁判范圍問題，后訴有無違反前訴的既判力往往需要經(jīng)過實(shí)體審理，而在起訴階段予以審查判斷，必然會(huì)侵害當(dāng)事人的訴權(quán)。二是雖然訴訟標(biāo)的是判斷前、后訴審理對(duì)象是否同一的重要考量因素，但關(guān)于訴訟標(biāo)的存在不同的理論學(xué)說，為防止不當(dāng)侵害當(dāng)事人的訴權(quán)，既判力的客觀范圍不宜做擴(kuò)大解釋，其更加強(qiáng)調(diào)前、后訴訴訟標(biāo)的的同一性。而禁止重復(fù)起訴包含后訴與前訴合并審理的可能性，在訴訟系屬抗辯中，訴訟標(biāo)的的概念內(nèi)涵可做擴(kuò)張解釋，其更加強(qiáng)調(diào)前、后訴訴訟標(biāo)的的近似性。將既判力抗辯納入禁止重復(fù)起訴制度，會(huì)造成二者在訴訟標(biāo)的概念界定上的矛盾和張力，并引發(fā)司法實(shí)踐中的法律適用困惑?；谏鲜龇治?，筆者認(rèn)為，既判力抗辯不應(yīng)納入禁止重復(fù)起訴制度，我國應(yīng)借鑒大陸法系國家的立法慣例，明確確立既判力制度，并將既判力抗辯與禁止重復(fù)起訴制度相區(qū)分。