李學軍

在法律實務(wù)中，圍繞鑒定人出庭作證問題，時時有各種指責：“當要求鑒定人出庭時，鑒定人竟然要收取出庭費”；“當要求5名鑒定人分別就5份鑒定結(jié)論出庭作證時，其中4人以工作繁忙為由回絕了法院的出庭要求，僅有1人在收取了出庭費后才出庭”；“刑訴中，公安部門鑒定機構(gòu)的鑒定人，少有出庭接受質(zhì)證者”。無疑，鑒定人出庭作證的重要性已為人們所普遍認識，否則，鑒定人不出庭也就不會受到指責。但為什么在 《全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（下稱 《決定》）明確規(guī)定 “在訴訟中，當事人對鑒定意見有異議的，經(jīng)人民法院依法通知，鑒定人應(yīng)當出庭作證”后，鑒定人依然怠于完成這項意義非凡的工作？

關(guān)于鑒定人出庭作證率低的原因，不少研究已涉及，如：鑒定人工作繁忙，缺乏對鑒定人的保護措施，相關(guān)法律法規(guī)不完善，不出庭的責任追究機制不完善，鑒定人出庭得不到補償，等等。［1］誠然，這些都是當前鑒定人不出庭作證的原因，但筆者認為，更為深層的原因在于：雖然我們認識到了鑒定人出庭作證的訴訟價值，即尊重并保護當事人的訴訟權(quán)利、便利裁判者審查判斷鑒定結(jié)論從而確保實體公正的實現(xiàn)，因而舶來了鑒定人出庭作證這一發(fā)達國家的普遍做法，但我們卻沒有認識到鑒定人出庭作證需要一個設(shè)計科學、配置合理的制度來保障。換言之，我們要求鑒定人出庭作證，但在觀念和制度上卻沒有為鑒定人出庭作證奠定必要的基礎(chǔ)。而鑒定人的訴訟地位、出庭作證后的質(zhì)證權(quán)、出庭作證的收費權(quán)等未得以明確或滿足則是問題的癥結(jié)。

一、鑒定人的訴訟地位

依照我國三大訴訟法的規(guī)定，鑒定人屬于訴訟參與人。雖然各自具體的訴訟權(quán)利和義務(wù)有所不同，但不能否認的是，鑒定人與辯護人、證人等其他訴訟參與人具有平等的訴訟地位?！白鳛樵V訟參與人之一，鑒定人在訴訟中屬于廣義證人的范疇，因此，在整體上它在訴訟中處于證人的訴訟地位?！保?］（P9）鑒定人與律師在我國同屬司法行政管理部門管理，且鑒定人持有的執(zhí)業(yè)證書與律師持有的執(zhí)業(yè)證書源自同一司法行政管理部門，因此，出庭作證的鑒定人無疑應(yīng)享有與證人或律師相同的 “禮遇”，即在法庭上應(yīng)有鑒定人的一席之地。但事實上，我國法庭目前有證人席、辯護人席或律師席、翻譯席等，唯獨沒有鑒定人席。為此，出庭作證的鑒定人可能就座于證人席、當事人席、旁聽席甚至法官席，將鑒定人安置于何處，完全取決于法官的安排和法庭的條件。雖然是具有專門知識的專家，應(yīng)法院的通知到法庭以相應(yīng)的科學原理、技術(shù)和方法解決訴訟中的專門性問題，但如果在法庭上沒有適當?shù)南?，其無論如何也無法感受到享有平等的地位并得到了基本的尊重?！斑@些訴訟參與人與案件結(jié)局沒有直接的利害關(guān)系，其實體權(quán)益并沒有因訴訟的進行而處于待判定狀態(tài)，也不會因訴訟的結(jié)束而受到有利或不利的影響。他們參加刑事訴訟活動，要么旨在協(xié)助某一方當事人充分有效地承擔訴訟職能、行使訴訟權(quán)利，要么旨在為訴訟各方提供證據(jù)材料或為訴訟的順利進行提供服務(wù)和幫助?！保?］（P63）簡言之，鑒定人出庭純粹是 “為他人作嫁衣”，可在法庭上竟然沒有其一席之地。如果連基本的尊重都沒有，任誰也難有出庭作證的積極性。

這樣的問題在進入法院安檢時也存在。同樣是接受法庭通知參與相應(yīng)的訴訟活動，同樣是持有由司法行政管理部門頒發(fā)的執(zhí)業(yè)證書，律師能免除安檢直接進入法院而鑒定人卻不能。即使鑒定人忽視這種不平等進而接受安檢，但其出庭作證必不可少的手提電腦卻不得帶入法庭——鑒定人鑒定時獲得的各種數(shù)據(jù)、圖表、現(xiàn)象以及為出庭作證專門制作的各種說明、演示等均貯存于其中。若不能將其帶入法庭，那么，鑒定人如何在出庭時展示相關(guān)的數(shù)據(jù)、圖表等？如何以最直觀有效的方式參與到對相關(guān)鑒定結(jié)論的質(zhì)證？安檢時區(qū)別于律師的禮遇不僅是對鑒定人的歧視，更反映出人們對鑒定人出庭作證活動之認識的淺顯、對具體作證活動之了解的片面。這種歧視實質(zhì)上打擊了鑒定人出庭作證的積極性。

二、鑒定人的 “受質(zhì)權(quán)”

鑒定人或?qū)＜衣男谐鐾プ髯C義務(wù)，最終是為了完成相應(yīng)的訴訟任務(wù)，而該任務(wù)具體說來包括兩方面：一是就其針對鑒定事項出具的鑒定結(jié)論或意見而向法庭作出正面陳述；二是就他方當事人或公訴人針對鑒定結(jié)論而提出的質(zhì)疑給出回答、解釋和說明。［4］（P10）

無疑，完成鑒定工作并出具鑒定意見之后，如果依照 《決定》第11條的規(guī)定，遇當事人對鑒定意見有異議并經(jīng)法院依法通知，那么鑒定人便有了出庭作證的義務(wù)。而出庭后，鑒定人需要正面陳述其鑒定意見是什么及其形成過程，回答、解釋鑒定意見不利方提出的質(zhì)疑，或者對自己的鑒定意見予以進一步說明。顯然，這兩項任務(wù)相輔相成、互為關(guān)聯(lián)，且第二項任務(wù)于爭議、糾紛的解決更為關(guān)鍵、重要。當然，第一項任務(wù)，出庭的鑒定人無疑可以 “自說自話”，并不需要他人介入。但第二項任務(wù)，也即真正地接受質(zhì)證，則需以鑒定意見的不利方對鑒定意見的疑惑、質(zhì)疑、不解并明確提出相應(yīng)問題為基礎(chǔ)；而且這些疑惑等還應(yīng)主要圍繞支撐鑒定意見的相關(guān)科學原理、方法、手段、具體操作過程、檢驗結(jié)果及其評價等展開，否則，由鑒定人出庭而不是由舉證方宣讀鑒定意見就喪失了其應(yīng)有的意義。事實上，若僅涉及鑒定意見的證據(jù)能力問題，或許并不必然需要鑒定人出庭；鑒定意見的可靠性，也就是證明力，才可以說是鑒定人出庭作證的核心意義所在，因為鑒定意見是否可靠、能否成為公正裁判的依據(jù)實質(zhì)上取決于：（1）鑒定時所采用的技術(shù)、方法等是否科學有效、是否成熟可靠，具體的操作是否規(guī)范無誤；（2）專門人員對分析、檢測結(jié)果的評價是否合理、有據(jù)。正是基于此，鑒定人接到出庭通知后所要做的準備工作，無疑主要圍繞相關(guān)鑒定意見所基于的專門知識、技術(shù)和原理、具體操作及相應(yīng)結(jié)果等實質(zhì)內(nèi)容而展開。可以說，從準備出庭作證開始，鑒定人就希冀對方能夠切中要害地質(zhì)疑鑒定意見的核心、實質(zhì)部分，如此，鑒定人才有機會就其質(zhì)疑予以解釋、說明，才可能說服裁判者，令其形成可靠心證，進而最終采信其鑒定意見。從該意義上看，筆者認為，鑒定人一旦出庭作證，就相應(yīng)享有了 “受質(zhì)權(quán)”，有權(quán)利要求鑒定意見的不利方真正質(zhì)疑鑒定意見的實質(zhì)及核心內(nèi)容，否則，鑒定人在法庭上的出現(xiàn)只不過是 “擺設(shè)”。

而切中鑒定意見的實質(zhì)及核心內(nèi)容，特別是切中其要害部分，顯然不是普通人所能勝任的，否則，法律也就不需要就案件中的專門性問題特別設(shè)置鑒定程序了。正是基于此，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱 《民事證據(jù)規(guī)定》）和 《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（下稱 《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》）才效仿英美法系國家的做法，分別在第61條和第48條明確規(guī)定，圍繞鑒定結(jié)論展開質(zhì)證時，訴訟雙方當事人均可聘請具有專門知識的專業(yè)人員就案件中的專門性問題進行說明，并詢問鑒定人。顯然，有了專業(yè)人員的介入，鑒定人出庭作證時的 “受質(zhì)權(quán)”才可能得以實現(xiàn)，鑒定人才能在實質(zhì)意義上真正履行出庭作證的義務(wù)。

然而，我國刑事訴訟中的情況又如何呢？由于我國刑事訴訟法及相關(guān)各類司法解釋、規(guī)定等，均沒有授權(quán)辯護方 （通常是鑒定意見的不利方）可以聘請專家參與到針對鑒定意見的質(zhì)證程序中，所以，實務(wù)中并不存在辯護方聘請專家介入質(zhì)證的案例。那么，在這種沒有 “挑戰(zhàn)者”的“競技場”上，鑒定人出庭作證只能成為法庭上的 “擺設(shè)”。因此，筆者認為，鑒定人出庭作證率低 （特別是在刑事案件中），與鑒定人在法庭上沒有真正的較量者不無關(guān)系：鑒定人出庭前作了充分準備，鑒定人為訴訟的公正而積極履行義務(wù)，但他面對的只是幾個來自外行的不疼不癢的問題，他的 “受質(zhì)權(quán)”未得到滿足，難有成就感。顯然，沒有用武之地的法庭不可能吸引他浪費寶貴時間前往。

基于前面的分析，筆者認為，如若讓刑事訴訟中的鑒定人愿意出庭作證，我國刑事訴訟制度和刑事證據(jù)制度還必須加以必要改革，即允許辯護方聘請具有專門知識的人作為專家輔助人，輔佐其質(zhì)證相關(guān)的鑒定意見。

不過，即使我國刑事訴訟中確立了專家輔助人制度，鑒定人出庭作證可能仍只是庭上的 “擺設(shè)”。原因在于，我國刑事訴訟程序沒有設(shè)置證據(jù)開示環(huán)節(jié)，即使辯護方可以依法聘請專家輔助人幫助他們質(zhì)證鑒定意見，辯護方及其專家輔助人依然難以事先知悉承載有鑒定意見的鑒定書的具體內(nèi)容及相關(guān)細節(jié)，專家輔助人也就根本無法圍繞鑒定意見的質(zhì)證做好充分準備。在這種情況下，出庭作證的鑒定人，雖然有了旗鼓相當?shù)奶魬?zhàn)者，但卻因其事先沒有準備，同樣難以圍繞鑒定意見的要害部分提出質(zhì)疑，因而仍可能只是庭上的 “擺設(shè)”。

筆者認為，意欲使鑒定人的出庭作證真正有實效，并使出庭的鑒定人積極參與到鑒定意見的質(zhì)證活動中去，有必要在我國的刑事訴訟制度中增加證據(jù)開示制度。

三、鑒定人的收費權(quán)

北京市高級人民法院、北京市司法局于2008年7月1日施行了 《關(guān)于司法鑒定人出庭作證的規(guī)定 （試行）》 （下稱 《規(guī)定》），依照 《規(guī)定》第15條，鑒定人出庭作證有權(quán)收取必要費用，即司法鑒定人在法院指定日期出庭作證所發(fā)生的交通費、住宿費、誤餐費和誤工補貼等必要費用。但實際上，人們對鑒定人出庭作證收費之舉措多持否定態(tài)度，認為鑒定機構(gòu)收取的鑒定費已將出庭費涵蓋其中。

信息化時代的到來，讓各行各業(yè)都開始注重推進內(nèi)部管理工作的信息化建設(shè)，而公路工程建設(shè)也不例外。公路工程的施工單位可以建立質(zhì)量安全監(jiān)督與管理的平臺，定期對公路工程的質(zhì)量安全監(jiān)督與管理的相關(guān)數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計，發(fā)布公路工程的質(zhì)量安全監(jiān)督工作分析報告，對其中存在的問題進行分析，然后提出一些質(zhì)量安全控制管理要點，克服其中的質(zhì)量安全控制難點[3]。施工單位應(yīng)該注重加強對平臺的數(shù)據(jù)維護措施，做好及時更新的工作，使其質(zhì)量安全監(jiān)督信息系統(tǒng)不但內(nèi)容豐富，還能及時為實際的質(zhì)量安全監(jiān)管工作提供有效的數(shù)據(jù)參考，實現(xiàn)公路工程質(zhì)量安全監(jiān)管工作的網(wǎng)絡(luò)化與科學化，提高其監(jiān)管工作水平。

那么，我國現(xiàn)行鑒定收費制度是否已將鑒定人出庭作證費涵蓋其中？鑒定人收取出庭作證費有無法理基礎(chǔ)？要解決我國鑒定人出庭作證率低的難題，顯然需要對這些問題作出回答。

“自1843年起，提供專家報告并出庭作證的專家因此而得到特殊費用作為酬勞一直被認為是其普通法權(quán)利。向?qū)＜易C人支付費用的正當理由有這么幾條：專家的時間格外寶貴；專家擁有的專門知識是其財產(chǎn)；而且，如果沒有支付合理費用，那么最好的專家們承擔的便是過分的責任，因為他們是最受追捧的專家?！保?］（P600）不可否認，提供專家報告時收取費用，即鑒定時收取鑒定費，在我國得到了認可。盡管出于多方面的考慮，目前國家有關(guān)鑒定收費的標準將各項鑒定可收取的費用規(guī)定得極為低廉，但專家們的專門知識、其耗費的時間至少得到了原則上的肯定和尊重，鑒定使用的儀器設(shè)備、耗材等也或多或少可得到一定的補償。

國家發(fā)改委、司法部于2009年9月1日聯(lián)合頒發(fā)的 《司法鑒定收費管理辦法》第2條規(guī)定，“司法鑒定收費是指司法鑒定機構(gòu)依法接受委托，在訴訟活動中運用科學技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見，由司法鑒定機構(gòu)向委托人收取服務(wù)費用的行為?！庇纱丝梢姡斍拌b定機構(gòu)收取的鑒定費只是因為鑒定人向委托人提供了鑒定服務(wù)，即就專門性問題進行了鑒別、判斷并出具了承載有鑒定意見的鑒定書，并不涵蓋鑒定人的出庭作證費。而前述 《規(guī)定》第15條允許鑒定人出庭作證時收取必要費用，則從另一側(cè)面表明，前述辦法所指的鑒定費不包括鑒定人出庭作證費。再從前述辦法之附件 《司法鑒定收費項目和收費標準基準價 （試行）》的若干基準價來看，諸如病理組織切片檢查、特殊染色技術(shù)、尸體X光檢驗等項目，收費均為100元，在耗時、費力、消耗基本耗材及使用儀器設(shè)備作出鑒定也即出具鑒定書后，這100元鑒定費根本不再有富余，顯然無法支付鑒定人出庭作證時必然發(fā)生的交通費、住宿費、誤餐費、誤工補貼等費用。因此，從當前收費標準的具體數(shù)目來看，鑒定費中不可能包含有鑒定人的出庭作證費。此外，《決定》是首次真正以法律的方式明確規(guī)定，在訴訟中，當事人對鑒定意見有異議時，經(jīng)人民法院依法通知，鑒定人應(yīng)當出庭作證——顯然，并非所有鑒定的鑒定人均要出庭；如果鑒定機構(gòu)收取的鑒定費包含出庭作證費，那么不需要出庭作證的鑒定則顯然多交了費。

事實上，美國、澳大利亞、英國等英美法系國家或地區(qū)，均將鑒定費與出庭作證費相區(qū)分。在美國，專家分為出庭作證專家和非出庭作證專家，前者不僅要做研究并撰寫被稱為鑒定書的專家報告，還要出席法庭或聽證會、仲裁庭作證，而且專家出庭作證時收取的費用通常比做準備、進行實驗、撰寫專家報告時收取的費用更高。［6］（P110）在澳大利亞，如果專家出席法庭活動，比如出庭作證或參加聽證，則要向其特別支付相應(yīng)的費用。［7］（P601）在英國， “專家證人的收費分為兩部分：一部分是完成專家報告所收取的費用；另一部分是出庭接受詢問所收取的費用”。［8］（P175）我國香港地區(qū)受英國影響，也將專家作鑒定、撰寫報告的費用區(qū)別于專家出庭的費用，且由于專家出庭作證是基于舉證方的申請，所以其出庭費由舉證方承擔。［9］（P91）

德國沒有特別強調(diào)鑒定人出庭作證費的收取問題，但因德國堅持直接言詞原則，其鑒定人依法均應(yīng)出庭作證，故鑒定人出庭作證已成為其鑒定活動的一個重要組成部分。基于德國 《刑事訴訟法》第84條、 《民事訴訟法》第413條的規(guī)定，鑒定人可依據(jù) 《證人和鑒定人補償法》收取費用以補償鑒定所耗［10］（P449、483），而出庭作證又被視為鑒定的一個重要組成部分，故可以認為，德國的鑒定人在出庭作證時已收取了費用，該收費已包含在鑒定費里。

專家的專門知識為其無形財產(chǎn)，專家的時間尤其寶貴。當專家花費寶貴的時間并運用其無形財產(chǎn)為當事人提供了鑒定服務(wù)、出席了法庭作證活動，那么，專家就有權(quán)利就其無形財產(chǎn)的使用、寶貴時間的占用而獲得報酬。“雇傭?qū)＜铱赡軆r格不菲，但若不雇專家，則代價將更昂貴。的確，律師若在需要時沒有聘用一名專家參與訴訟，那他便是過于輕率而玩忽職守。然而，同樣極其重要的是，要理解專家是一個個體，他通過提供服務(wù)而獲得報酬，因此，他需要以一個類似商業(yè)的模式加以運轉(zhuǎn)?！保?1］（P103）

我們已經(jīng)深刻意識到訴訟對專門知識的依賴、對專家的依賴，因而出于對專家及其知識的尊重，我們以立法的方式認可了鑒定人的鑒定收費權(quán)。但因現(xiàn)行的鑒定收費內(nèi)容并沒有涵蓋鑒定人出庭作證時產(chǎn)生的費用及應(yīng)收取的酬勞，所以，為了確保訴訟的公正，為了調(diào)動鑒定人出庭作證的積極性，讓權(quán)利與義務(wù)相對等的理念在訴訟業(yè)得到真正落實，我國應(yīng)立法肯定鑒定人出庭作證時的收費權(quán)。當鑒定人出庭作證時收取相應(yīng)費用是其擁有的一種權(quán)利而非舉證方的施舍時，鑒定人出庭作證的義務(wù)必然會得到較好的履行。

盡管從廣義上說，鑒定人在訴訟中屬于證人的范疇，處于證人的訴訟地位，但鑒定人與證人有著本質(zhì)的不同：鑒定人是憑借其擁有的專門知識得出的意見作證，而證人則是基于其對案件相關(guān)事實的直接感覺、知覺而作證。專門知識的獲得和積累非一日之功；將由專門知識得出的意見以通俗的語言陳述于法庭并接受對方的質(zhì)疑，則是鑒定人或?qū)＜矣忠淮蝿佑闷鋵ｉT知識的過程；為了出庭作證，鑒定人或?qū)＜疫€必須根據(jù)已經(jīng)出具的鑒定書或?qū)＜覉蟾孢M行額外、精心的準備；此外，如若不出庭作證，那么鑒定人或?qū)＜疫€可在這一時間里獲得或潛在獲得其他報酬。至于普通證人，他只是就其對案件某一事實的偶然所聞、所見而如實陳述，不需要事先準備，不需要有專門知識的積累，所依賴的不過是其最為基本的本能感官，他雖然也會在作證時耗費時間，但這份時間耗費得到了補償。因此，在筆者看來，鑒定人出庭作證不僅有權(quán)收費，而且應(yīng)收取不同于普通證人的出庭費——它不僅應(yīng)包括出庭作證所發(fā)生的交通費、住宿費等必要的補償費用，還應(yīng)包括鑒定人應(yīng)獲得的專家報酬。只有如此，才是從本質(zhì)上認可了鑒定人的專家價值，其專門知識才得到了真正的回報，相應(yīng)地，鑒定人出庭作證的積極性才會得到極大提高。

筆者認為，在已經(jīng)立法明文認可鑒定人可以收取鑒定費的基礎(chǔ)上，我國還應(yīng)明確規(guī)定，鑒定人如若出庭，應(yīng)具有收取出庭費的權(quán)利，且該出庭費不僅包括因出庭作證而發(fā)生的必要費用的補償費，還包括因出庭為法庭提供專業(yè)知識服務(wù)應(yīng)得的報酬即專家費。

當主張鑒定人出庭作證享有收費權(quán)時，還須論及刑事訴訟中鑒定人出庭作證該否收費、應(yīng)由誰支付該費用的問題。從法理上看，刑事訴訟中的鑒定人出庭作證也應(yīng)收取相應(yīng)的補償費和專家費，但如同鑒定的費用因?qū)儆诖驌舴缸锞S護社會安定的需要應(yīng)由國家承擔一樣，鑒定人出庭作證也是公訴方為打擊犯罪維護社會安定、完成舉證責任應(yīng)承擔的義務(wù)，故而應(yīng)由國家承擔出庭費。換言之，公訴案件中，鑒定作為偵查手段由公安機關(guān)轄內(nèi)的鑒定機構(gòu)承擔，鑒定費用已經(jīng)由國家承擔了；公訴時，為完成本應(yīng)承擔的舉證責任，公訴方鑒定人出庭作證的費用也應(yīng)由國家承擔。國家在公安機關(guān)設(shè)置鑒定結(jié)構(gòu)、保有鑒定人員、投入儀器設(shè)備和場所、支付鑒定人員工資和福利，實際上已間接向承擔鑒定工作、出席法庭作證的鑒定人支付了應(yīng)有的費用。例如，《瑞典訴訟法典》“第3編 證據(jù)之第40章 專家”的第17條明文規(guī)定，（專家）意見若是由機關(guān)、公職人員或獲特別授權(quán)提供意見之人提供的，只在有特別規(guī)定時才應(yīng)向其支付補償。其他專家則有權(quán)因其履行義務(wù)時產(chǎn)生的費用和勞動、時間耗費獲得法庭認為數(shù)額合理的補償。［12］（P145）因此，我國公安機關(guān)鑒定機構(gòu)的鑒定人員依法從事鑒定、出具鑒定書并出庭作證，除非有特殊規(guī)定，否則不得收費；而其他專家，則可因履行相應(yīng)義務(wù)而享有收費權(quán)。

主張鑒定人出庭作證享有收費權(quán)，且收費應(yīng)高于普通證人的補償費，是基于對鑒定人之專門知識的尊重、對鑒定人專門知識和時間付出的認可，并不因此而否認鑒定人具有援助貧困者的義務(wù)。筆者認為，只有切實維護鑒定人出庭作證的收費權(quán)，鑒定人才有經(jīng)濟能力和積極性履行援助貧困者的義務(wù)。筆者認為，在鑒定人出庭作證的收費權(quán)得到立法認可后，鑒定人必然會嚴格按照法律援助的要求，義務(wù)援助需求鑒定人出庭作證的貧困者。

只有正視并尊重出庭作證的鑒定人的收費權(quán)，制定科學合理的收費制度，鑒定人出庭的積極性才能被真正調(diào)動起來，長期被詬病的鑒定人出庭作證率低的問題，也才有可能得以科學解決。

四、鑒定人出庭作證制度的優(yōu)化和完善

我國沒有證據(jù)法典，所有與證據(jù)有關(guān)的各種規(guī)定只是零散地見諸于實體法、三大訴訟法和專門法律、各種司法解釋、部門規(guī)章、規(guī)定等當中。這些法律、法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章等，法律位階不同，頒布主體、出臺時間和背景各異，加上立法或制定時的理念不同，其結(jié)果是，某些具體規(guī)定即使在同一法律或法規(guī)中都存在矛盾或沖突，更遑論在此法律與彼規(guī)章之間了。這在鑒定人出庭作證的相關(guān)規(guī)定方面就有突出的體現(xiàn)。

從 《刑事訴訟法》第156條的規(guī)定看，鑒定人原則上均應(yīng)出庭接受得到法庭許可的公訴人、當事人、辯護人、訴訟代理人的發(fā)問，或接受法庭的發(fā)問。但第157條又規(guī)定，未到庭鑒定人的鑒定結(jié)論可以當庭宣讀，且據(jù)最高人民法院 《關(guān)于執(zhí)行 〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第144條規(guī)定，法院有權(quán)準許某些鑒定人不出庭。從 《民事訴訟法》第125條的規(guī)定看，鑒定人原則上應(yīng)出庭接受發(fā)問，且 《民事證據(jù)規(guī)定》第59條明確規(guī)定，人民法院可準許有特殊原因無法出庭的鑒定人不出庭。而我國現(xiàn)行的行政訴訟法，就鑒定人應(yīng)否出庭沒作任何規(guī)定，但 《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第47條則表明，鑒定人的出庭以當事人的要求為前提，且法庭可準許有正當理由的鑒定人不出庭?！稕Q定》第11條則規(guī)定，當事人對鑒定意見有異議的，經(jīng)法院依法通知，鑒定人應(yīng)當出庭作證。

可見，就訴訟中鑒定人應(yīng)否出庭作證這一問題，我國法律、司法解釋等的規(guī)定并不一致，使得鑒定人要么無所適從，要么有空子可鉆。在這種操作起來有可能不一致、適用起來便發(fā)現(xiàn)有漏洞的制度下，鑒定人出庭作證率較低也就不足為奇了。

因此，為提高鑒定人出庭作證的比率，我們首先應(yīng)制定出統(tǒng)一的鑒定人應(yīng)當出庭的衡量標準：（1）當事人對鑒定結(jié)論或鑒定意見有異議、要求鑒定人出庭，并接到法院出庭通知的，鑒定人應(yīng)當出庭接受質(zhì)證。（2）接到出庭通知的鑒定人，若遇下列情況，經(jīng)人民法院準許，可以不出庭作證：因路途遙遠、交通不便無法出庭的；因自然災(zāi)害等不可抗力或者其他意外事件無法出庭的；因其他特殊原因 （如突患重病等）確實無法出庭的。

如前所述，為確保鑒定人具有出庭積極性，還必須在訴訟地位的平等、實質(zhì)受質(zhì)權(quán)的滿足、經(jīng)濟利益的彌補等方面，對鑒定人的出庭活動予以明確的、剛性的法律支撐。首先，從具體細節(jié)入手，予以應(yīng)出庭鑒定人必要的尊重和禮遇；其次，當事人有權(quán)聘請專家輔助人參與到對鑒定結(jié)論或鑒定意見的質(zhì)證活動；第三，建立科學、合理的證據(jù)開示制度；第四，明確規(guī)定鑒定人有權(quán)收取包含補償費和專家費在內(nèi)的出庭費，并建立科學、有效的法律援助制度。

此外，由于鑒定結(jié)論在訴訟中往往具有極為重要的證明作用，因此，鑒定結(jié)論不利方的當事人往往對鑒定人出言不遜，甚至侮辱、誹謗、威脅或毆打，而我國現(xiàn)有法律、法規(guī)或司法解釋，除了 《民事訴訟法》第102條第4款略有提及外，幾乎沒有哪一條可用以保障出庭鑒定人及其家人的人身和財產(chǎn)安全。為此，筆者認為，為調(diào)動鑒定人出庭作證的積極性，還應(yīng)以法律的方式為鑒定人提供周密、完備的安全保障，以進一步實現(xiàn)義務(wù)與權(quán)利的對等。

在以上制度或規(guī)定得以有效、科學確立后，還應(yīng)有 “罰則”懲處那些未依法出庭作證的鑒定人。當然，《決定》首次就鑒定人拒絕出庭作證應(yīng)承擔的責任有了明確的規(guī)定，即經(jīng)法院依法通知而拒絕出庭作證的鑒定人，將由省級人民政府司法行政部門給予停止從事司法鑒定業(yè)務(wù)三個月以上一年以下的處罰，情節(jié)嚴重的則撤銷登記。從理論上說，這在一定程度上能夠督促鑒定人出庭作證，但事實上，《決定》自2005年10月生效至今，還沒有哪個鑒定人因未出庭作證而受過此類處罰。究其原因，還是因為我國現(xiàn)有鑒定人出庭作證制度本身不周密、不完善，在不周密、不完善的鑒定人出庭作證制度下，顯然無法單純追究鑒定人不出庭作證的責任。

鑒定人出庭作證只是訴訟中的一個小環(huán)節(jié)，但因鑒定結(jié)論往往具有極為重要的證明作用，因此，為了確保當事人的訴訟權(quán)利、確保訴訟得以公正處理，鑒定人特別是有爭議的鑒定結(jié)論的鑒定人出庭作證就非常有必要。為此，我們應(yīng)從觀念上尊重鑒定人或?qū)＜宜鶕碛械臒o形財產(chǎn)和寶貴時間的價值，尊重、保障鑒定人或?qū)＜覅⑴c訴訟時應(yīng)享有的各種合法權(quán)益，設(shè)計出科學、完備的鑒定人出庭作證制度，唯有如此，才能走出當前我國實務(wù)中鑒定人出庭作證率低的困境。

［1］參見蔣奎：《論我國司法鑒定人出庭作證制度的完善》，載 《中國司法》，2006（10）；陸其元、趙春海：《淺談司法鑒定人出庭作證的保障措施》，載 《中國司法鑒定》，2007（3）。

［2］［4］顧永忠：《略論鑒定人出庭作證》，載 《中國司法鑒定》，2007（1）。

［3］陳光中主編：《刑事訴訟法》，北京，北京大學出版社、高等教育出版社，2002。

［5］［7］Ian Freckelton and Hugh Selby．Expert Evidence：Law，Practice，Procedure and Advocacy，Second E－dition，Lawbook Co．，Sydney，2002．

［6］［11］Jack v．Matson，Suha F．Daou and Jeffrey G．Soper．Effective Expert Witnessing：Practices for the 21stCentury，4thedition．Boca Raton，F(xiàn)L：CRC Press，2004．

［8］徐繼軍：《專家證人研究》，北京，中國人民大學出版社，2004。

［9］參見蔣奎：《論我國司法鑒定人出庭作證制度的完善》，載 《中國司法》，2006（10）。

［10］參見何家弘、張衛(wèi)平主編：《外國證據(jù)法選譯》（上），北京，人民法院出版社，2000。

［12］《瑞典訴訟法典》，北京，中國法制出版社，2008。